学术 || 钟晓娜：实质正义观下不对称仲裁条款效力认定之路径探析
[摘要] 在世界各国的司法实践中，不对称仲裁条款的效力认定一直颇有争议。在相关司法实践较为统一的普通法系国家，随着对平等原则的审查由形式正义转为实质正义，法院对于此类条款的效力认定经历了从无效到有效的转变。这一转变较为典型地体现出这些国家从形式到实质的效力认定路径的革新与变迁，亦体现出各国对于实质审查路径逐步认可的国际趋势。在实质正义的视角下，此类的条款的认定不应仅以形式上的单边性来判断，而应着重考察其产生的实质效果，在尊重当事人意思自治的前提下，兼顾实质公平的审查，并在保险、消费和雇佣领域对相关弱势群体设置实质性的合理限制。在我国，此类条款的处理应以合意为中心，兼顾对弱势群体的特殊保护，结合个案予以认定，并在国际支持和发展仲裁的大潮中，以更为开放包容的态度来对待。
[关键词] 不对称仲裁条款 意思自治 平等原则 实质正义
一、
引言
在国际经济往来持续增加、对外贸易额不断扩大的背景下，国际商事仲裁以其高度的自主性和灵活性日益获得人们的青睐。作为国际商事仲裁的基石，仲裁协议既是管辖权确定之必要条件，亦是仲裁程序启动之逻辑前提，是双方依据自己的商业需求自主制定的“游戏规则”。其中，不对称仲裁条款便是近年来在国际商事交往中新兴的一种仲裁协议。
所谓不对称仲裁条款（asymmetrical arbitration clause），即指在该条款中，只有一方享有将争议提交诉讼或仲裁的选择权，或者在诉讼或仲裁中，仅有一方享有管辖法院或仲裁机构的选择权，而另一方无权选择。如在合同条款中约定：“英格兰法院专属管辖合同项下的一切争议，但甲方可以选择将此类争议提交仲裁。”
此类条款还有许多其他名称，如选择性（optional）仲裁条款、单边（one-way, unilateral, one-sided）仲裁条款或混合性（hybrid）管辖条款。这些名称虽突显出该条款的不同特点，但其本质均为该条款内在的单方性和不平衡性。也正是由于该条款形式上双方当事人明显不对等的地位，也导致了各国法院对其效力认定的分歧和争议。根据Clifford Chance于2017年做出的不对称仲裁条款效力认定情况的调查报告，如下图1所示，总体而言，普通法系国家大多支持不对称仲裁条款的合法性，如英、澳、美、加等国；而大陆法系国家对其效力认定争议较大，如德、意、日等国倾向于认可其效力，而俄罗斯、波兰等国则倾向于否认其效力，我国目前对此类条款的效力认定也存在一定的分歧。
图1 Unilateral Option Clauses in Arbitration: Heat Map
二、
从形式到实质—普通法下效力认定理论基础之流变
不对称仲裁条款在产生之初便饱受争议，但随着研究的深入与实践经验的累积，很多国家对此类条款的效力认定逐渐呈现出接纳认可的统一趋势。如今，普通法系国家大多倾向于认可此类条款的合理性，从质疑到肯定的态度转变，充分体现出不对称仲裁条款效力认定的发展与流变。因此，本文拟将从较为典型的普通法判例入手，探究不对称仲裁条款背后的理论与实践的变迁。
普通法系国家对不对称仲裁条款的效力认定，多从平等对待原则的角度来考察。该原则可细化为两项子原则：相互性原则与显失公平原则。作为效力认定的理论基础，这两项原则的理解运用，推动着不对称仲裁条款在普通法国家的效力流变。
（一）相互性原则之变（the doctrine of mutuality）
1.形式上相互性缺乏之虞
相互性源于契约法则中的对称性，即合同需以双方明确的合意共同达成。在英美法系的合同法理论中，对价是相互性的重要体现，即在合同订立的过程中，双方通过对价的交换博弈逐步达成合同中的各项条款，作出相互的承诺。普通法中的相互性原则，包含义务性和救济性两个方面。义务性体现在双方必须同时接受或者不受合同内容的约束。救济性体现在除非在合同生效时缔约方有权诉诸于衡平法予以执行，否则合同不会被特别强制执行。
作为一项当事人选择将争端提交仲裁的合同，仲裁协议亦在相互性原则的适用范围内，不对称仲裁条款的效力认定也需经过相互性原则的审查。在上世纪九十年代之前，部分国家的法院常以不对称仲裁条款缺乏相互性为由，否认其效力。其中，美国法院的判例最为典型。如美国第十一巡回上诉法院的Hull v. Norcom Inc.案中，诉争雇佣合同的不对称条款约定，雇员只能通过仲裁解决争议，但雇主还有权以诉讼方式解决。根据纽约法律，法院认定涉案仲裁协议不可强制执行，因为一方所作出的仲裁承诺需以对方的仲裁承诺为对价，而本案中的仲裁条款缺乏雇主和雇员均受仲裁条款约束的承诺，因此，该单边仲裁条款无法执行。本案提出了这样的观点，合同中双方的权利义务可能并不完全相同，但是应当具有对价，即双方将争端提交仲裁的承诺。
这一观点在阿肯色最高法院的相关判例中也有所体现，认为不对称仲裁条款因违背相互性原则而无效。如该法院的Show me the money Check Cashers v. Williams案，诉争“支票兑现协议”的仲裁条款约定，客户只能将争议提交仲裁，但Show me可以向法院提起诉讼，收取应付的款项。阿肯色最高法院基于Hull v. Norcom Inc.案等，认为仲裁条款因缺乏相互义务而不可执行，因为仲裁协议“不应被作为一方对抗诉讼的盾牌，同时又成为法庭诉讼的利剑”。并且，在此后的E-Z Cash Advance, Inc. v. Harris案中，法院采取了相同的做法，认为本案中的不对称仲裁条款因缺乏相互义务而无效。其基本思想很简单：一个有效的协议必须始终是互惠的，如果没有设置相互的义务，则仲裁协议会因缺乏相互性或对价而无效。
2.实质上利益交换之合意
早期法院对相互性原则的判断，多从合同条款的形式对称性入手，而缺乏对双方当事人利益交换合意的本质考量。相互性原则的核心在于对称性，即合同的成立需双方明确表示同意，但这种意思表示不必在时间、地点或形式上都是对称的。合同法也从未要求交换条件必须精确对称，如买卖合同中，买卖双方交换的承诺并不相同。从交换的本质来看，逐项对称的要求也是不合理的。比较优势的经济理论是以交换的不对称性为前提的，即每一方都专注于各自之所长，进行互利性的产品交换。确切地说，交易各方都得到了其所放弃产品以外的产品。反之，如果法律要求交易的条款是对称的，双方互换相同的物品，则不会发生具有法律效力的交易。因此，仅以缺乏相互性为由而否认合同条款的效力，是不甚合理的。
在早期判例法中，法院曾以缺乏相互性作为不对称仲裁条款的无效事由，但近年来，这一观点已逐渐被大多数国家摒弃。较为典型的转变如英国，在20世纪80年代之前，英国法院一直以相互性作为有效仲裁协议的生效要件，但1986年的Pittalis v. Sherefettin案成为了英国司法实践的转折点。在本案的裁决中，英国上诉法院否认了单边仲裁条款中的相互性缺陷。Fox大法官明确指出，涉案协议是一个完整的双边协议，由双方当事人共同达成，存在双方相互的意思表示。所以，仅有一方可行使选择权的事实并不存在相互性的缺陷，而是有利于各方的安排。
在该裁决之后，英国法院便不再对仲裁条款的相互性或对称性给予过多关注。2005年的NB Three Shipping Ltd v. Harebell Shipping Ltd案，进一步确认了Pittalis v. Sherefettin案中的解释。涉案租船合同含有不对称仲裁条款，即合同项下的一切争议由英国法院专属管辖，但船东还享有将争端提交仲裁的权利。法院认为，虽然依据该条款，船东享有比承租人更广泛的权利，但这一条款与其他任何为一方提供好处的条款应以同样的方式对待，而不应视为其独有之处，故最终肯定了该单边仲裁条款的有效性。
（二）显失公平原则之变（the doctrine of unconscionability）
1.形式上双方议价能力失衡
显失公平原则是指协议存在一定程度上的不合情理，以至于法院需修改或废除该协议的情形。这一原则通常适用于一方利用其经济优势，敦促另一方接受不利条款而不了解其所带来的不公平后果的情形。而不对称仲裁条款因其内容上明显的单边性、形式上双方当事人议价能力的不平衡性，常被认定为显失公平。
在早期的美国判例中，法院常以不对称仲裁条款显失公平来否定其效力。如2000年美国加州上诉法院的Armendariz v. Foundation Health Psychcare Services, Inc.案，涉案不对称仲裁条款约定，所有与不公平解雇有关的纠纷都应提交仲裁，但雇主还有权向法院提起诉讼。原告雇员认为，该条款使被告雇主享有更广泛的权益维护机会。并且，涉案雇佣协议为附着性合同，仲裁条款附于其中，雇员难以参与相关条款的谈判协商。法院认为，判断该条款是否显失公平，需同时考察程序和内容这两项要求。从程序上看，雇主利用其议价权优势，要求雇员接受其无法进行协商的合同条款；从内容上看，该条款仅赋予了较为强势的雇主一方以提起诉讼的权利，使雇主获得更为全面的利益保护，产生了片面的不合理效果。由于在本案中这两项要求都得到了满足，因此，以不公平原则为依据，法院最终认定该不对称条款无法执行。
另一个判例是1998年西弗吉尼亚州最高上诉法院的Arnold v. United Companies Lending Corp.案，法院认为，贷款人与借款人的合同中的单边仲裁条款“不合理地对贷款人有利”，以至于显失公平而无法执行。法院将该条款描述为“兔子和狐狸之间的契约”，指出双方的相对地位悬殊，一方是国家企业贷款方，而另一方是年老体弱的消费者，双方的地位非常不平等，故对单边仲裁条款的有效性予以否定。
2.实质上未造成明显不合理的损害
不对称仲裁条款因其形式上的单边性，常被认为违反双方当事人的平等对待原则，存在显失公平之嫌。但是，该原则的适用，须以严重不公平后果的产生为前提。事实上，不对称仲裁条款的适用并不必然产生明显不合理的实质损害，也并不足以构成显失公平。
首先，此类条款与平等对待原则并不相悖，其形式上的单边性也并不意味着不平等效果的必然产生，因为平等对待原则仅适用于已经开始的程序。平等对待原则旨在维护司法过程中的实质平等，审查整个司法程序中是否存在歧视或实质性不利，如使用的语言、证据和执行规则等。而不对称仲裁条款仅在仲裁开始前行使，一旦仲裁程序开始，双方的各项权利不受任何影响。因此，只要在仲裁协议订立过程中没有胁迫、欺诈等意思表示不真实的情形，不对称的管辖权分配并不违背实质公平。司法实践亦认同了该观点，如英国Mauritius Commercial Bank Ltd v. Hestia Holdings Ltd案中，面对被告对单边仲裁条款违反《欧洲人权公约》（ECHR）第六条的抗辩，法院指出，该条中的“平等司法保护”，是指在当事各方所选择的法院内获得平等保护，而非选择法院的权利需相同，从而确认了平等对待原则的适用范围是已经选择的程序。因此，不对称仲裁条款对管辖权的分配，对当事人在所选择程序内的公平公正没有任何影响。
其次，从内容和结果来看，此类条款也并不足以构成显失公平。从内容上看，条款中双方权利义务的某种程度的不平衡，实则是商业合同中的常态。正是由于在该条款中一方存在额外的利益，双方才会拟定许多其他的条款以达到相对平衡。只要双方同意，合同可以提供一个“安全边际”，为具有更强议价能力的一方提供一种额外的保护，以满足其合法的商业需要。从结果上看，不对称仲裁条款也并未造成实质不平等的后果。若条款中限制诉权的一方作为原告，则不存在管辖权的争议；若条款中的有利方作为原告，其所拥有的选择权，只是增加了额外的享有管辖权的法院，对条款不利方并没有造成实质上的损害。因此，仅以表面上双方权利义务的不平衡而否认实质上的公正，是有失偏颇的。
近年来，美国法院也逐渐抛弃了以往认为不对称仲裁条款显失公平的观点，逐步肯定了其实质上的合理性。例如，在2012年的M.A. Mortenson Co. v. Saunders Concrete Co., Inc.案中，被告认为涉案条款不合情理。程序上，被告没有机会对该条款进行协商谈判；内容上，该条款仅赋予了原告以“单独的自由裁量权”来选择是否进行仲裁。法院驳回了被告的论点，形式上，当事人没有机会就合同进行谈判这一事实，“在纽约法律下不足以使该条款在程序上不合理”；实质上，缺乏足够的证据表明两个成熟的商业实体之间所达成的选择仲裁条款在实质上是不合理的。最终，该不对称仲裁条款被认定为有效。
从否定到认可，从排斥到接纳，普通法下不对称仲裁条款效力认定的流变，不仅体现出人们对平等原则愈发深入的理解，更体现出人们对实质正义的追寻。早期对不对称仲裁条款合法性的干预，体现了这些国家在形式正义的审查框架下，力图使经济地位悬殊的双方实现相对平衡。但近年来，随着实践经验的大量积累，关于不对称仲裁条款的研究日渐深入，许多关于此类条款的批评和质疑，已逐渐成为历史，更多的国家开始以实质正义的角度，重新审视不对称仲裁条款的合理之处。如今，单边仲裁条款的有效性还尚存争议，但总体而言，此类条款已逐渐得到了世界大多数国家的肯定和支持。作为交易自由的产物，不对称仲裁条款的存在自有其合理性及优越之处。但更为重要的是，从形式到实质，这一效力认定标准的进步与革新。
三、
实质正义视角下效力认定之应然路径
如上所述，早期对平等原则的适用倾向于以纯粹形式正义标准为主导。而在实质正义视角下，这类条款的不平等性并不具有必然性。因此，经历了从形式到实质的标准跨越，不对称仲裁条款效力认定的应然路径也应随之革新。
在实质正义观下，罗尔斯的两项正义原则可为不对称仲裁条款的效力认定路径提供有益的借鉴。其中，平等自由原则为第一项原则，即公民应平等地享有同样的基本自由权利。在效力认定路径中，这一原则体现为对当事人意思自治的尊重。作为双方合意达成的结果，法院不能仅以条款的不对称性而否认当事人合意作出的权力让渡和利益交换。因为这是双方处分自身权益的自由，法院应对其自愿处分结果给予必要的尊重和维护。差别原则为第二项原则，即通过经济和社会利益的调配，保障最少受惠者的利益。在不对称仲裁条款的效力认定中，这一原则体现为在部分特殊领域设置合理限制，以实现对弱势群体的倾斜保护。由于罗尔斯的正义两原则具有“词典式”的先后次序，即第一原则优先于第二原则，因此，不对称仲裁条款的效力认定也应遵循从意思自治到倾斜保护的考察路径。
（一）以当事人意思自治为核心
1.意思自治之合理性
仲裁因其灵活性享有盛誉，而意思自治原则便是其核心所在。在仲裁领域中，该原则具有更广泛的含义，即允许各方自由地将其争端提交仲裁，并根据其具体需要制定程序规则。仲裁协议是国际私法关系中意思自治的集中体现。由于协议双方已明确表示有意放弃法定管辖权，采用协商约定的纠纷解决方式，因此，只要该方式不包括欺诈、胁迫等意思表示受限的情形，应当遵从双方意思自治的结果，而没有理由使该条款完全无效。
不对称仲裁条款常因其非对等性而备受质疑，但是，平等不是完全等同，应以全面的视角来审视合同整体，尊重当事人意思自治。事实上，双方权利不对等的条款是合同中的常见现象，体现了双方在不同事项上的利益博弈。不对称仲裁条款亦是如此，倾斜的权利分配，常常是利益交换之必要，仲裁条款的失利方可以在合同的其他条款获得补偿。再退一步讲，即使存在不公平的内容，该条款的形成也是双方当事人自愿接受的结果，且该结果在协商时也是可以预见的。因此，不对称仲裁条款在本质上与平等原则并不相悖。
总而言之，不对称仲裁条款的形成，是双方议价能力的博弈和利益交换的平衡，是当事人对自己程序和实体权利的自主处分。在英国Mauritius Commercial Bank Ltd v. Hestia Holdings Ltd 案中，法官Popplewell J.在该案中作出裁决，肯定了不对称仲裁条款的普遍效力，并指出此类条款插入到商业协议中是为了满足企业的需要，应遵从双方的意思自治，认可其合理性。因此，在该条款具备合同成立生效条件的基本前提下，即使条款内容看似对其中一方不利，也是当事人自主处分的合意结果，而不应以此否认其效力。
2.意思自治之互利性
尊重当事人意思自治，认可不对称仲裁条款的有效性，更是有利于各方互利共赢的结果。
首先，不对称仲裁条款的使用有利于维护交易安全。以金融借贷合同为例，作为贷款人的银行，其最大的风险便在于贷款能否及时回收。相较于资金雄厚的金融机构，借款人的履约能力往往难以保障，导致金融机构的权利更易落空。而与之相反，借款人取得借款的风险较小，对银行的信誉和能力也无需费心。所以，在借贷交易中，经济能力较强的金融机构同时也承担着更多的潜在风险，若仅能签订内容对称的协议，在看似公平的表面下，实则是并不对等的风险承担。一旦产生纠纷诉至法院，即使最终银行获得了法院的有利判决，也很可能因借款人在约定的法院地没有足够的资产而权利落空。并且，在国际商事纠纷中，法院判决还往往面临着跨境执行的困境，金融机构诉讼利益的实现愈加困难重重。而不对称仲裁条款的出现则有利于上述问题的解决，其倾斜性的管辖权安排，有利于金融机构根据借款人的资产分布情况灵活选择，增加了实现债权的途径，平衡了潜在的交易风险。并且，在《纽约公约》的推动下，仲裁裁决的承认的执行也有了法律保障，进一步提升了金融机构收回贷款的概率。
其次，不对称仲裁条款的使用有利于提升交易效率。仍以金融借贷合同为例，金融机构每天面对着大量的借款人，如果双方仅能约定排他性条款，只能通过提起诉讼来救济权利，则金融机构很可能面临着借款人从四面八方的住所地法院提起的诉讼，从而给金融机构带来难以预见的被诉风险和巨大的审查成本。如果应诉成本过高，金融机构提高贷款利率以弥补损失，实则是将成本转嫁至金融消费者整体。并且，如果在约定的法院地，金融机构未能将贷款及时收回，甚至产生呆账、坏账，则会降低金融机构的融资意愿，影响贷款业务的可持续性，最终受损的仍是金融消费者整体。而不对称仲裁条款通过赋予金融机构更为灵活的权利救济途径，有利于提升贷款回收比例，减少重复诉讼、资格审查等潜在交易成本，促进资金流通，提高交易效率，最终达到金融消费者与金融机构的共赢结果。所以，从促进国际经济贸易往来的角度，不对称仲裁条款以其独特的优越性成为了国际借贷市场协会（LMA）推荐的格式条款。
总而言之，不对称仲裁条款中的利益平衡可能是同时有利于各方当事人的结果，其效力不应仅以其形式上的单边性而被一概否认，而应侧重于考察其实际产生的效果，尊重当事人的自主选择。
（二）兼顾实质公平之审查
1.特殊领域之合理限制
不对称仲裁条款的争议之所在，便是其与生俱来的不对等印记。为矫正此类条款潜在的负面效果，强化对弱势群体的特别保护，很多国家在这些特殊领域均设置了合理限制，如在雇佣、保险和消费合同中，禁止不对称仲裁协议的订立和使用。欧盟《关于管辖权和承认与执行民商事判决的第1215号法律》的序言中强调，在雇佣、消费和保险合同中，弱势群体一方应获得比普通规则更有利的管辖权规则保护，也就是说，在这些领域中，不能订立限制弱方起诉权的不对称仲裁协议。因为在这些领域中，势单力薄的消费者和劳动者，往往难以对抗经济实力雄厚的金融机构和用人单位等，难以实现平等协商。所以，在这些特殊领域设置合理限制，既可以发挥不对称仲裁条款灵活高效的优势，又能兼顾对弱势群体的特别保护，从而真正达到实质公平的要求。
对弱势群体的特别保护，已经成为了绝大多数国家的共识，大多也被纳入至其强行法之中，构成对不对称仲裁条款的效力限制。如土耳其法律中规定，对于雇佣、消费和保险合同中所规定的属地管辖权，当事人不得以协议排除。又如马其顿共和国法律规定，在有关消费和保险关系的案件中，若消费者或作为被保险人的自然人的住所在本国境内，那么当事人不得约定由外国法院管辖相关争议。瑞士法律中也有类似规定，在消费合同纠纷中，管辖权属于消费者或销售方在瑞士的住所地或习惯居所地的法院，且消费者不得预先拒绝这两所法院的管辖权。
2.实质不平等效果之审查
雇佣、消费和保险协议中的特殊限制，在将其列入强行法内容的国家中，对于不对称仲裁条款的效力具有直接减损的作用。但在其他一些国家，此种限制仅作为考虑方面之一，其对不对称仲裁条款效力的减损能力受到一定的限制甚至排除。如法国的Mme ‘X’ v. Banque Prove Edmond de Rothschild案中，原告X女士在卢森堡银行开户，其签订的合同中含有单边管辖条款，约定客户与银行之间的纠纷应由卢森堡法院专属管辖，但银行仍享有向包括客户住所地在内的具有管辖权的法院进行救济的权利。法院虽然最终没有认可涉案协议的有效性，但值得注意的是，本案的焦点是协议本身的性质，法院并未考虑对消费者或弱势方的特别保护，撤销合同的理由也与X夫人消费者的身份无关。因此，真正实现对弱势群体的实质性保护，仅以观念上的弱者地位判断是不够的，还需对其是否造成实质不平等的效果进行考察。
对于不对称仲裁条款是否具有不公平性质的判断，应根据具体个案，予以全面评价。以消费合同纠纷为例，在判断时可参考以下几个方面。第一，对消费者的类型进行判断。一般而言，如果消费者为自然人，则更易处于实质性弱势地位，法院也更倾向于给自然人消费者以倾斜保护，不对称条款也更易被视为不公平条款而效力减损。反之，如果消费者是公司，则法院很可能并不对其弱势地位予以考虑。第二，判断双方订立合同时是否出于善意。在判断时，应比较考察当事各方实质议价能力的强弱、经济地位的优劣，以及消费者是否具有同意该条款的意愿等。如存在欺诈、胁迫等恶意情形，则必然构成效力减损的严重情形。第三，考察弱势方对于该条款产生的后果是否具有可预见性。如果弱势方在订立合同时，明确认识到该条款所可能带来的不平等利益，并自愿接受，则应尊重双方意思自治，肯定该条款的合理性。反之，如果弱势方在协商过程中，对于该条款所可能产生的不利后果并无可预见性，则该条款很可能构成不公平条款。
四、
我国不对称仲裁条款效力认定之实践
由于我国法律对不对称仲裁条款尚无明确规定，法院采用的解释依据又各不相同，导致司法实践中常常存在截然相反的效力认定结果，效力认定标准也亟待完善和统一。
（一）不对称仲裁条款的效力认定存在分歧
我国法院对不对称仲裁条款的效力认定争议较大，尚未形成明确统一的观点。持否定态度的法院，大多依据格式条款的相关规定来处理。例如，“绍兴皓宜贸易有限公司与法国达飞海运集团、达飞轮船（中国）有限公司海上货物运输合同纠纷”一案中，法院便将诉争不对称条款认定为格式条款。本案中，涉案提单约定了管辖权条款，即承运人与货方之间发生的任何相关纠纷由法国马赛商事法院专属管辖，但承运人还有权向被告注册办公地法院提起诉讼。案件经过一审和二审程序，法院均否定了该管辖权条款的有效性，主要依据以下两个理由：第一，涉案提单是格式提单，其中的不对称管辖权条款是承运人法国达飞事先单方印制的格式条款。该条款以极小的英文字体印制于提单正面，虽字体略粗于其他文字，但并不足以提请对方注意，从事实上排除了托运人皓宜公司协商管辖法院的可能。第二，由于托运人的诉讼权利受到该格式条款的不当限制，承运人应对双方已就该管辖权条款协商一致达成合意负担举证责任。但承运人对此并未提供证据证明，故该条款对托运人不产生法律效力。所以，法院认定该不对称仲裁条款无效。
而肯定此类条款的法院，多以当事人意思自治优先。例如，“厦门建发化工有限公司诉瑞士艾伯特贸易有限公司买卖合同纠纷”一案，涉案仲裁条款约定，仅出售方有权选择将争端提交法院或进行仲裁。法院认为，涉案条款属于不对称仲裁条款，根据该条款，双方同意授予出售方单方决定双方争议解决方式的权利，是双方自愿达成的结果。而法律对此无禁止性规定，且该约定并不足以构成对当事人的显失公平，因此本案应尊重双方意思自治的结果，认可该不对称仲裁条款的有效性。
目前，我国法院对于此类条款的有效性判定尚有较大的分歧，而这些分歧也容易导致很多问题的产生。由于相似案件的判决结果不一致，可能会导致管辖权和法律适用的不确定性，使当事人缺乏对管辖条款的可预期性，与双方协商确定管辖权的目的相悖。并且，如果我国拥有管辖权的多个法院对该条款的效力认定不一致，还可能存在当事人挑选法院的情形。因此，我国对于不对称仲裁条款的效力认定还需进一步地统一与完善。
（二）对“或裁或审”条款效力认定的问题
不对称仲裁条款的本质特征在于双方当事人所享有的纠纷解决权利是不对等的。依其内容，具体可划分为两类，一类是在约定的诉讼或仲裁中，只有一方当事人享有管辖法院或仲裁机构的选择权，而对方无权选择的条款；另一类是双方并未事先约定纠纷解决方式，只有一方有权选择将争议提交诉讼或仲裁的条款，也称为“或裁或审”条款。目前，我国法院对于这两类条款的效力认定有所不同，对于前者，我国大部分法院都采取了积极态度，多肯定此类条款的有效性。但对于后者，我国大陆总体持否定态度。
仲裁法司法解释第七条表明了我国法院对于“或裁或审”条款的否认态度，其所依据的理论基础主要有两个：第一，当事人在此类条款中不具有将争端提交仲裁的明确意思表示。第二，在纠纷解决方式中，仲裁与诉讼是相互排斥的，但此类条款却将二者同时选择，并未排除法院管辖，因而条款无效。事实上，此种理解是不甚合理的，主要存在以下问题：第一，解释思路的本末倒置。司法解释中所强调的对法院管辖的排除，实则应为有效仲裁条款拘束力的体现，若以此来判断仲裁条款的效力，则是以果推因、本末倒置的做法。第二，增加了法律规定的无效事由。《仲裁法》第十七条和第十八条规定了仲裁协议无效的事由，但“排除法院管辖”并不在其列，所以司法解释以此来否认“或裁或审”条款的效力，实则有扩大法定情形之嫌。
我国之所以对“或裁或审”条款持否定态度，主要原因仍在于效力认定路径的形式正义思想。此类条款看似是诉讼与仲裁的矛盾冲突，实则是当事人自主意愿的体现。以实质正义的效力认定路径分析，若当事人将诉讼与仲裁的选择同时纳入仲裁协议中，且最终提起仲裁，则仲裁机构应倾向于认可当事人具有将争议诉诸仲裁的意思表示，肯定该条款的效力。这不仅是对当事人利益的维护，更是对支持仲裁理念的表达。因此，我国不对称仲裁条款的效力认定路径，仍需在实质正义的角度下，予以进一步完善。
（三）我国不对称仲裁条款效力认定之完善建议
从上述分析中可以看出，目前我国对于不对称仲裁条款的效力认定尚处于从形式到实质的过渡期。实质正义观视角下，此类条款的效力认定应以当事人意思自治为中心，并兼顾实质公平的维护。具体而言，我国的效力认定路径可通过以下三个方面予以完善：
首先，强化以合意为中心兼顾公平的方式认定仲裁条款有效性。作为私法领域的基础性原则，当事人意思自治应当成为私法纠纷解决的核心，以充分实现双方订立合同之意图。并且，为满足实质正义的要求，在当事人意思自治优先的前提下，还应兼顾强弱双方的利益平衡，以切实保障条款效果的实质公平。我国部分判例亦体现了该原则，如FUBONCREDIT与GRANDFOKIAIMITED、宁海县云枫电气工具有限公司等融资租赁合同纠纷一案中，法院基于上述原则，对涉案两项单边仲裁条款的有效性均予以认可。第一，基于契约自由原则，涉案协议系双方真实意思表示，有协议上各方自愿签字为证。第二，涉案协议内容不违反我国法律、行政法规的禁止性规定。法院结合前述两点，最终裁定涉案协议均有效。由此可以看出，以合意为中心兼顾公平的认定方式已逐渐得到司法实践认可，进一步强化该思路的运用，有利于促进合同目的之实现，彰显实质正义之追求。
其次，细化和完善对当事人合意及条款公平性的认定标准。对于当事人达成条款之合意，可分别从积极和消极两方面要件来判断。积极要件方面，可参考双方当事人在合同上的签字、协商过程的邮件和记录等，对其意思表示予以佐证。消极要件方面，可考察是否存在胁迫、欺诈等意思表示不真实的情形，如存在相关情形，则该条款的效力减损，反之，则应肯定其效力。对于条款公平性的判断，不宜仅以形式上的单边约束性作为否定依据，而应着重考察其是否产生实质不公平的效果。不对称仲裁条款的双方可能存在现实中的强弱之分，但不能以此来判断是否公平，而应考察条款有利方是否利用其较强的议价能力，强迫弱势方接受对其不利的条款，以谋取不正当利益，并产生严重不平等的效果。如无上述情形，则不应否认其效力。
最后，在特殊仲裁领域，对实质弱势群体给予相应的倾斜保护。一般而言，在雇佣、消费和保险领域，雇员、消费者往往处于天然的弱势地位，难以就相关合同条款与经济实力较强的金融机构和用人单位等进行平等协商。因此，在这些特殊领域，法院需对其中的实质弱势群体予以倾斜保护，减损对弱势方不利的单边条款的效力。如果条款内容违背了雇佣、消费和保险领域的相关保护性规定，则应减损其效力。反之，则应判断该条款是否构成不公平条款，是否损害了弱势方的合法权益。如前文所述，在界定条款不公平的性质时，不能仅以条款形式上的单边性而认定为有失公平，而应遵循个案原则，综合对比双方的议价能力、订立意愿和可预见性等方面，进行全面审查，防止因法院裁量权的过度干预而导致不对称仲裁条款的独特优势难以实现。
五、
结语
在国际经济往来中，仲裁以其充分发挥当事人自主性和分流诉讼压力等巨大优势，逐渐成为私法纠纷解决的趋势和潮流。而不对称仲裁条款以其高度的自治性、纠纷解决的灵活性、风险控制的可预见性和交易的高效性等独特优势，逐渐成为了人们青睐的选择。如今，很多国家愈发重视对仲裁中当事人意思自治的作用发挥，不对称仲裁条款的效力也逐渐得到了更为广泛的肯定和支持。因为不对称仲裁条款本就是双方利益交换和权利让渡的产物，只要双方存在提交仲裁的真实合意，在特定的限制内，应当遵从当事人的意思自治，肯定此类条款效力，以更好地定分止争。
我国作为迅速崛起的经济大国，更应积极融入国际上支持和发展仲裁的大潮，逐步承认不对称仲裁条款的有效性和合理性。随着一带一路建设的持续推进，我国与世界各国的经济往来日益频繁，建设包容开放的法律环境亦是大势所趋。不对称仲裁条款作为意思自治和实践创新的产物，我国应以更为包容肯定的态度对待，采取更为合理的认定方法，促进与世界各国的经济交流，不断提高我国的国际影响力。