笔者按：
本篇为本系列文章的第三篇。
第一篇请见漫谈“中国首个跨性别平等就业权案”（一）：两个“第一案”？——案由是什么，案由不是什么。
第二篇请见漫谈“中国首个跨性别平等就业权案”（二）：法定禁止歧视事由的扩大？——“性别”还是“等”。
三、法官的自由裁量权延伸到何处？——举证责任的问题
法院可能没有注意到禁止歧视事由无限扩大可能造成的“麻烦”，但这个“麻烦”其实已经出现了，只不过被“四两拨千斤”地挡了回去。早在2015年，我国就出现了第一例性取向就业歧视案。原告因为一段网络视频曝光了性取向，之后被用人单位辞退。原告的证据是一段与用人单位HR的对话录音，其中HR多次提到辞退和原告性取向相关；而被告则举证原告的离职申请书上面标注“个人处事”——因此是主动辞职，不是被告辞退，更未涉及歧视。一审法院认为，应当由原告提供证据证明被告是因为其是同性恋而解除劳动合同，从而侵犯了其人格尊严和平等就业权。但法院没有认可录音的真实性，并且认为即使录音是真实的，虽然提及了有关网络视频，也不能证明解除劳动合同的原因就是同性恋，因此一审法院驳回了原告全部诉讼请求。
这里需要注意的问题是举证责任的分配问题，一般来说，民事案件遵循“谁主张谁举证”的一般原则，只有法律明确规定时才能够举证责任倒置。但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本案原告律师在上诉理由中一针见血地提出：“我国对于就业歧视案件的举证责任无法律和司法解释明确规定，因此需要法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。……我国的就业歧视案，应由用人单位对辞退理由负实质举证责任。”而二审法院则根本没有理会这一点，仍然考察的是原审原告提交的录音证据，并且认为录音资料不足以证明被上诉人是因上诉人（原审原告）的同性恋身份而解除劳动合同，得出结论认为上诉人的主张依据不足，维持原判。由于劳动者相对用人单位来说处于弱势地位，因此在劳动争议案件的举证责任问题上，我国立法和司法解释都给出了较为完备的解决方案，并未适用民事案件的一般原则。而就业歧视案件本身的举证责任我国法律确实没有具体规定，这在司法实践中显然造成了不统一的问题。例如，在C案中，一审法院直接将举证责任倒置给了被告，理由为：“1、被告解除劳动合同的真实原因只有被告自己知晓，原告作为被解除劳动合同的一方处于被支配的地位，无法知晓被告内心的真实想法；2、被告解除与原告的劳动合同关系依法只能在原告不能胜任原告所从事的销售工作的情况下才能解除劳动合同，被告在解除与原告的劳动合同时应该举证证实原告不能胜任工作的事实，3、如果将该举证责任分配给原告将造成原告事实上的举证不能，给劳动者维护自身合法权益设置了障碍，不利于保护劳动者的合法权益，不利于社会的进步。”应当说，一审法院的理由是相当充分的，但合法性存疑，因为既然就业歧视案仍然被认为是一般侵权行为而非普通劳动争议，则举证责任的倒置需要有法律的明确规定，而法律并没有对就业歧视案件的举证责任倒置进行明确规定。二审法院显然“纠正”了这一“错误”，二审法院认为应适用民事诉讼法解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”但二审法院机械适用谁主张谁举证显然又没有考虑到劳动者和用人单位之间的诉讼能力差异，也很难说是合理的。在域外的反就业歧视司法实践中，多数是由原告提出初步证据证明差别对待存在，然后举证责任转移至被告，由被告证明其差别对待的合法理由。至于最终的举证责任，有的置于原告，有的置于被告，但都有一个举证责任转移的过程，并非一味要求原告承担全部的举证责任，或直接将举证责任倒置给被告。事实上，“河南人歧视”案的法院即是遵循着此路径，认为“对于是否存在差别对待现象初步的举证责任在于求职者，即求职者应举证证明用人单位存在将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列，触发归类效果，并对其产生不利后果。求职者完成前述证明责任后，应由用人单位举证证明差别对待具有合理依据，不违反法律禁止性规定，若不能提供有效的证据证明待遇的差别是合理需要,则可判定歧视成立。”这一思路，和上述性取向就业歧视案中律师提出的举证责任分配原则是一致的，即由用人单位承担实质举证责任。总体来说，由于没有明确的法律规定，我国的就业歧视案件司法实践中存在着举证责任分配不明的现象，这种不明确给了法官过大的自由裁量权。而法官过大的自由裁量权无疑有滥用的风险。通过举证责任的分配，基本可以控制案件的结果。这样一来，对于一些“麻烦”，根本无需深究理论上的问题，从证据的角度就可以“四两拨千斤”地解决了。这也是我国应当加快反就业歧视法的立法进程，明确就业歧视案件中举证责任的分配规则的原因之一。否则，空有一个案由而没有实体法、程序法上的配套措施，“平等就业权”这个案由就真的沦为统计和管理的工具了。