并购律师眼中的投资争议解决（可领取演讲PPT(PDF版)）
本文来源：2019WeLegal亚洲法务峰会现场演讲
主讲人：方达律师事务所 许馨月
许馨月：大家下午好，我来自于方达律师事务所公司组的合伙人，许馨月。我来之前，我们BD的同学给了我一个演讲题目，让我讲讲“一带一路”并购当中可能会遇到的法律问题。我当时一看这个主题，这是一个有些人可以写好几本书，在知乎上可以开好几个话题的内容，我觉得30分钟内无法给大家一些干货。所以，下面我讲一下自己亲眼见过的并购争议，希望可以抛砖引玉。
我的英文名字是Sherry，前几天我有一个客户说，咱们认识这么多年了，现在你也是合伙人了，是不是可以给自己起一个威严一点的名字。我说还是Sherry比较好，一个呢，这是方达的文化，第二呢，这是我闯荡江湖的艺名。我两千零几年刚工作的时候是在外资律师事务所，当时老板是外国人不会讲汉语，所以必须得起个英文名字。讲我的名字的由来一个是希望大家能够记住我，另一方面也是引出来这个话题的背景，那就是我当年学并购是跟着洋师傅学的。相信在座各位可能也是跟着洋师傅学的。我以前主要做外资在国内的并购，以及国内客户海外并购。当时怎么做协议呢？拿一个伦敦的投资协议标准版本，根据项目的情况修改一下，管辖法改成中国法，删除一些明显是普通法下适用的条款，然后拿给翻译，基本就齐活了。我来方达之后开始接触纯国内的交易，原本以为用的文件版本会很不一样，后来发现没有太大的差异。你可以很容易听到一个人民币基金投资经理跟你说，这个给我一个rep，这个必须放上CP，这个indemnity是要的。也就是说，哪怕在国内做并购交易，大家所使用的话语体系与国际并购是一样的，我们的交易文本，是经过一些本土改造的舶来品。这也可以引出一个比较大的话题，就是交易文件的本土化的问题，也是我经常思考的一个问题。我经常想，我们用的这个舶来品，在多大程度上可以被中国的司法实践接受，那些在英美法背景下撰写的条款，是否在中国的司法实践中可以获得同样的效果。
讲一个我身边的并购同学遇到的小故事。年初的时候，有一个美国的客户电话，说他们之前收购的公司出了一些麻烦。出什么问题了？这个目标公司情况很差，不管是财务状况，负债累累，中国的本土成长的民营企业能有的问题基本上全都有。那个时候双方谈了对赌的机制，如果并购之后三年内公司业绩好，卖方就能拿到奖励，如果业绩不好一分钱拿不到，很常见的一个对赌。当时的安排是没有给卖方的控制权。
客户在收购之后里遇到了一个非常大的难题，这个行业去年由于大经济环境、行业政策的问题，业务非常差，加上双方的经营理念上有比较大的差异，卖方要求提前终止对赌协议。
这样的要求美国公司当然不可能同意的。当年花了这么长时间谈的客户怎么可能在没有任何业绩的情况下给你。当时的卖方在员工当中的威信还是比较高的，所以虽然没有纸面的控制权，但在实际管理中还挺多的控制权。客户给我们同事要求要实现两个目的，第一要抢回实际的控制权，第二用所有的法律手段帮助公司恢复日常运营。
不知道在座有多少人做并购出身。我相信没有多少人真的经历过自己亲手写的合同出现争议，打官司的情况。当时我那个同事就觉得自己很“幸运”的遇到了自己写的合同出争议的。
所以第一个问题，怎样实现实际的控制权，当时我们的争议解决团队提出了一套方案，在我看来非常得务实和“接地气”：重新刻公章，确保公章的保管和使用有一套管理制度，可以管控；寻求当地政府的支持，这一点一般比较容易做到，因为政府都对营商环境很关注；更换管理层中无法管理的人员但是通过一些激励措施团结管理层和员工中可以团结的力量；给供应商、客户、政府部门发信，说这个公司实际控制人是我们客户。当时按照我们争议解决团队的这一套建议全部做下来，控制权差不多就抢回来了。
第二步开始走法律程序，怎样在法律上确保公司运营的稳定。当时客户讲，交割之后确实发现了有很多之前没有披露的事情，所以确实有些事情可以提出对方有违约的情况，可以跟他提起违约的仲裁的。当时的合同拿给我们的并购团队看。客户让他们做一个分析，看看胜算有多大。当时并购团队提出一些问题，让我们起草文件的律师有点紧张。第一，当时仲裁条款写的是，首先要有30天时间的协商期，也就是说在紧急的情况下如果要采取一些财产保全的措施没有办法实现的，要等30天，所以当时只能给对方发了通知，通知里说现在要开始友好协商了，这封信意味着争议解决条款里面30天时间的开始。当然这个问题也不大，给了我们DR团队准备仲裁的时间。另外一个问题当时看有点严重，当时选的是在上海国际仲裁，还要求仲裁员的国籍不能是中国和美国。这是这种跨境的交易文件里经常见到的一个安排，原理是为了保证仲裁的公正性。DR的同事说这上海国际仲裁中信的仲裁员里面，两个国籍排出之后没有多少人可以给你选，好在协议里PRC定义是中国大陆，上海国际仲裁中心仲裁员中很多并购界的前辈都是香港籍的，最后也拿出了挺长的候选人单子给客户选，这给我们提了醒，在撰写复杂的仲裁条款之前，一定要跟争议解决团队提前沟通，了解最新的实践，确保不会造成未来仲裁的阻碍。
第二，收购之后公司发生了一些损失，比如环保方面别处罚导致的损失，这些损失我们并购律师的角度来看是可以跟卖方要求赔偿的。当时争议解决的律师说，这个合同为什么目标公司不是签约的一方。我们同事说，这个交易是买全部的老股的交易，为什么把公司作为签约的一方，公司没有权利义务，为什么要把公司作为一方。我们的争议律师跟他说，这里可能有点问题。提起仲裁的前提是协议的一方要发生了“损失”。但目标公司发生了损失并不等于买方发生了损失，如果这个仲裁员真是在裁决中处分了一个不是签约主体的权利，将来有可能这个仲裁裁决要被法官无效掉的。这从并购律师的角度来看可能一时无法理解。我同事说公司赔一笔钱，净资产减少，股东当然有损失，为什么没法赔偿。我同事当时不信，还偷偷地问了其他的争议解决的同事，其他的诉讼律师说确实有这个风险。不过这个后来证明也是虚惊一场。争议解决律师就问我同事，说有没有一个条款说，公司损失等于股东的损失，或者要求公司损失的情况下卖方要赔偿公司的。这个是有的，做并购文件的律师可能会知道，一般会有一个条款，里面会说受赔偿的各方，这里面一般包括目标公司的损失，包括买方、买方关联方这些，有这条在就可以要求卖方赔偿公司了。这一点我第一次听说的时候也挺惊讶的，之前没有想过这个条款会这么重要。
当然，这个案子里也显现出并购律师绞尽脑汁想出来的一些机制在争议发生时，确实可以派上用场了。
比如当时因为觉得卖方是一个自然人，偿付能力有限。并购律师就提出来要卖方用他的其他公司用来作为担保人，担保并购协议下的义务。所以仲裁申请里面都把那家公司当为被申请方，这个对对方是造成了不少的压力的。另外，托管账户的设置也对保护买方起到了很大的作用。托管账号基本上每个交易我都会跟客户，如果客户是买方的话，我都会推荐。一个复杂的仲裁程序全部走完可能要花一年以上时间，走完还面临着仲裁裁决的执行问题。所以从一个客户的角度，尤其如果这个客户来自于西方国家，一个仲裁程序可以很快走完的国家，他们可能无法想象在中国走完仲裁需要这么久的时间。虽然协议里面写了保护非常好的条款，但如果实践当中不会所有的人真的愿意走完这个流程。所以如果有个监管账户，就相当于手上握着很大的谈判筹码，可以在违约发生的时候，自力救济，跟卖方谈赔偿。所以各位法务的朋友，你们如果需要跟海外总部的同事建议收购文本的时候，可能需要提醒他们注意中国的这个司法实践，可能的情况下，尽量争取一些例如托管账户这种可以不需要依靠仲裁的自力救济的安排。
我加入方达之后，跟我们的争议解决律师也有很多的合作，刚才提到交易文件的本土化。如何将争议解决律师的知识有效反映到我们交易律师的文件中，这个工作我们一直在做。除了我们律师之间的合作之外，交易协议的本土化也需要未来大量的司法实践的积累。比如西方使用的交易文件的很多条款的背后都对应着某个司法判例，而在我们国内，因为缺少类似的案例存在，我们在起草的时候会发现自己缺少一个明确的指引。所以交易文件本土化的过程，是我们这代法律人的共同使命。
另外，我认为在并购争议当中，并购律师的角色其实也是很重要的。比如证据收集工作。我那个同事当时就帮助争议解决团队收集了大部分跟协议谈判有关的证据，大大节省了客户的时间。所以将来大家如果出现争议时，你也能找到当年的并购律师，一定能找到他，他肯定很有用。另外，并购律师需要注意为未来的争议保留证据。现在大家在并购谈判中都喜欢用微信谈，这些都是有可能被作为证据的，大家尽量保留，对解释一些条款谈判的商业合理性是很关键的。当然，在正式的谈判中，比较重要的一些对话还是应该用邮件的方式。相信很多律所都有文件的归档系统，这些都有可能将来成为重要的证据。
我们有的时候会与争议解决律师复盘一些并购后出争议甚至走到法庭的案子，他们告诉我，谈判时有时有一些“偷懒”的举动可能最后在争议解决的时候都会变成“雷”。并购律师都有这个经验，我谈了一天非常累，这个条款真的谈不下去，但是老板真的很想签约，是不是能写一个既没有放弃自己的原则，又能让对方接受条款。我就经常听到客户也会有这个要求，说许律师你能不能想一个magic word，又能达到我们想要的目的，也能让对方满意。到最后，往往这个条款就是关于某某事情双方将友好协商解决（观众笑），或者用一些模棱两可的话给双方都留下解释空间。这些条款在争议解决的时候往往就变成了争议的焦点。所以，如果项目时间允许，我们都不要偷懒，条款还是要写得清晰，可以被一个对项目完全没有背景的人理解。各位都是企业法务，有的时候业务上确实对项目的时间有要求，业务团队也可能会给你一些压力。我常跟我客户说的一句话是，在没有完美的解决方案的时候，两害相权取其轻。我们法务要做的就是把该提示到，然后让业务团队做一个权衡。
还有一个经验是交易模式的选择。估计每个交易里面大家都会讨论，我们是做股权交易还是做资产交易，这两个股权交易和资产交易的优劣点大家肯定都知道。从规避风险的角度，必定是做资产交易好，新的公司跟历史责任基本可以撇清，但交易时间会很长，而且在涉及有土地的交易里，有可能税会比较高。股权交易时间短，但目标公司会继承所有的历史责任。有的时候我们可能以为通过协议下的赔偿机制，做股权交易也能帮投资人撇清大部分历史责任。但事实上，我们发现如果目标公司的状况真的很差的话，做股权交易对投资人交割后的整合和管理是会有很大的麻烦的，我们见过收购之后管理层因为疲于应对之前所有的历史问题，比如民企很多的财务账目很乱，管理层收购之后要花很长的时间理清财务账目、再比如卖方可能之前跟供应商和客户之间达成一些合同或者口头上的约定，因为做股权交易，目标公司实体不变，新的管理层还要花时间去甄别这些承诺的真假。这些因素都会影响到收购后的效益，管理层可能需要把大量的精力投入到历史问题的解决上。我们在并购时做资产交易和股权交易的选择的时候，这个因素也要考虑进去。
还有一个整合的问题。整合要提前考虑，尤其是怎样确保在收购后的第一天就能取得实际控制权。哪些岗位的人员需要换掉，哪些人必须留下，在签约前最好就有个初步的想法，等到快交割的时候考虑就有点难了。
今天我是主旨演讲，在此也点一下题。今年如果并购的大形势不是特别好，前几天Thomson Reuters的报道大家可能都看了，全球并购下滑了很多，其中一个重要原因也是由中国并购下滑，为什么？大家都知道，因为现在国际经济环境中不确定因素非常多。复杂的经济环境有可能会增加并购争议的产生。我们与争议解决组一起复盘近期的争议，尤其是对赌有关的，大家都觉得如果经济形势好，大家都赚钱，很多争议是不会发生的。对此大家也要做好准备。
另外，《外商投资法》明年生效，外商投资法相信大家肯定读了很多律所的文章，就不详细展开讲了。分享一个我最近遇到的案例，这个客户在国内收购一家国内公司控制权，原来创始人保留一部分的股份。大家都知道以前中外合资经营法下对小股东的保护非常强，有些事情小股东有一票否决权的。所以以前有的外国投资人就倾向于在香港或者其他地方设一个合资公司，用这个合资公司持有中国的资产。今年客户在考虑交易结构的时候，让我们比较了一下中国的公司法和香港的公司法。最后得出结论，至少从公司治理的角度，我们觉得其实在国内做合资公司已经没有特别明显的劣势了。
再聊聊海外并购，海外并购这块我们现在还是在做，但是没有以前多了。我们也一直在跟海外并购律师和当地伙伴交流投资环境的变化。很多国家都开始加紧外商投资的审批了，比如美国那边的CFIUS审查变得越来约严格，尤其是如果收购了一些比较敏感的行业，审查是非常严格的。还有日本对外资进来，也开始有审查了。德国也有外资审查，澳大利亚也有审查，所以海外并购的环境可能不会像几年前那样对中国投资人这么友好。
最后大家可能想知道我同事经历的那个案子的结局。那个争议中，协议的文本起到了很大的作用，卖方最后与我们的客户达成了和解。
最后的最后送给大家一些祝福，祝福大家今天下午收获满满，度过一个愉快的下午，谢谢！
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