民营企业家涉刑十年以下可取保——广东高院推进民营企业平等保护

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2020年7月21日，广东省高级人民法院出台了《广东省高级人民法院关于刑事诉讼中规范民营企业负责人取保候审指引》（以下简称“《指引》”），首次细化了民营企业负责人取保候审的情形，规定可能判处十年以下有期徒刑的民营企业负责人在符合条件的情况下，可取保候审。

一、广东高院《指引》出台的背景

根据公开报道，截至2019年底，我国已有市场主体1.23亿户，其中企业3858万户，个体工商户8261万户。绝大多数市场主体属于民营经济。民营经济贡献了50%以上的税收、60%以上的国内生产总值、70%以上的技术创新成果、80%以上的城镇劳动就业、90%以上的企业数量。在民营企业作出如此突出贡献的情况下，实践中却存在着民营企业及企业主司法平等得不到妥善保护的问题。基于此，2017年以来，最高法院连续三年在两会工作报告中谈及民营企业产权保护，2019年的报告更是聚焦到了民营企业和民营企业家的权益上，提出依法平等保护民营企业和企业家合法权益。
为进一步激发民营企业活力和创造力，加强对民营企业的保护，2019年12月4日，中共中央、国务院发布《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》,提出要健全平等保护的法治环境，健全执法司法对民营企业的平等保护机制。加大对民营企业的刑事保护力度，依法惩治侵犯民营企业投资者、管理者和从业人员合法权益的违法犯罪行为。提高司法审判和执行效率，防止因诉讼拖延影响企业生产经营。

在此背景下，在民间经济活跃的广东，为了保障企业正常生产经营甚至生存发展、保护市场主体、稳定劳动就业，广东省高院出台《指引》，提出人民法院审理民营企业负责人为被告人的刑事案件，应最大限度避免对正常生产经营的不利影响。对涉案民营企业家放宽取保条件，是具有重要的现实针对性，利于及时化解民营企业的刑事风险。也有利于企业及时恢复生产，为赔偿损失，消除社会危害等创造条件。

二、《指引》规定民营企业负责人取保候审的条件

1.可取保候审的民营企业负责人范围
《指引》规定，具有一定经营规模的民营或民营控股企业，包括股份有限公司、有限责任公司、个人独资企业、合伙企业等的法定代表人、实际控制人、主要经营管理人等对民营企业生产经营具有实际支配作用的人员。
2. 民营企业负责人可取保候审的条件
（1）可能作出无罪判决的；（2）可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的；（3）可能判处十年以下有期徒刑，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，认罪态度好，积极赔偿或退赃，采取取保候审能够保证诉讼顺利进行的；（4）检察机关已经取保候审或建议取保候审，经审查不存在妨碍审判的情形，不致发生社会危害的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
《指引》规定，对于满足上诉条件的民营企业负责人，在经人民法院审查通过后，被保释的民营企业负责人还需要提出保证人或交纳保证金。其中，保证人须有合格的资格、信用、收入、履行保证义务的能力情况，并必须履行相关义务，出具保证书，人民法院认为保证人保证能力不足的，应当责令被告人重新提出保证人；保证金则需要综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危害性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，造成实际损失的大小，被取保候审人的经济状况等确定保证金的具体数额，一般不低于10万元。

3. 如何提起取保候审申请
《指引》规定，被羁押的民营企业负责人本人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可向法院以书面方式提出取保候审的申请，并需要提供相关证明材料。同时检察机关也可以建议法院变更强制措施，对民营企业负责人采取取保候审。

三、被取保候审后，民营企业负责人不得有哪些行为？

1.《指引》规定，被取保候审的民营企业负责人禁止以下行为
（1）未经负责执行的公安机关的批准不得离开所居住的市、县；（2）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时内向负责执行的公安机关报告；（3）在传讯的时候及时到案；（4）不得以任何形式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或串供。
2.被取保候审的民营企业负责人可能被禁止以下行为
人民法院可以根据案件情况，责令被取保候审的被告人遵守以下一项或多项规定：（1）不得进入与其犯罪活动等相关联的特定场所；（2）不得与证人、被害人及其近亲属、同案犯以及与案件有关联的其他特定人员会见或者以任何方式通信；（3）不得从事与其犯罪行为等相关联的特定活动；（4）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

四、什么情形下，民营企业负责人不得被取保候审

《指引》规定，民营企业负责人可能存在以下情况之一的，法院不得准予取保候审：
（1）涉嫌实施危害国家安全、严重扰乱社会治安、严重侵犯公民人身权利的故意犯罪的；（2）涉嫌实施走私、洗钱、非法吸收公众存款、集资诈骗、传销等严重经济犯罪的主犯；（3）可能实施新的犯罪的；（4）可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；（5）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供，对被害人、证人、举报人、控告人实施打击报复或恐吓滋扰的；（6）企图自杀、自残、逃跑，或拒绝配合监管的；（7）不能提出保证人，又拒不缴纳保证金的。

五、企业家可能触犯的高危罪名

根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心、刑事法律科学研究院联合举办的第六届企业家刑事风险防控高端论坛上发布的《2017-2019企业家刑事风险分析报告》可知，近三年国有和民营企业家共涉及84个具体罪名，触犯刑法频数共计2481次。企业家犯罪的前十名高频罪名分别是非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪、职务侵占罪、受贿罪、合同诈骗罪、贪污罪、拒不支付劳动报酬罪、挪用资金罪及行贿罪。
而上述罪名中，民营企业负责人可能会涉及：非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪、职务侵占罪、合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪、挪用资金罪及行贿罪。其中，非法吸收公众存款、职务侵占、单位行贿、拒不支付劳动报酬、挪用资金等罪名的最高刑期在有期徒刑十年以下。

序号	罪名	《刑法》具体条文
1	非法吸收公众存款罪	第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
2	职务侵占罪	第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
3	单位行贿罪	第三百九十三条 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
4	拒不支付劳动报酬罪	第二百七十六条之一 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
5	虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪	第二百零五条 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
6	挪用资金罪	第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
7	合同诈骗罪	第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一） 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二） 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三） 没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四） 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五） 以其他方法骗取对方当事人财物的。
8	行贿罪	第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

除上述罪名外，民营企业负责人因涉嫌其他最高刑罚超过十年的罪名，但是可能被判处十年以下有期徒刑的，当其符合《指引》规定的其他条件时，也可以申请取保候审。
取保候审只是司法机关采取责令犯罪嫌疑人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或妨碍侦查，并随传随到的一种刑事强制措施。犯罪嫌疑人是否有罪、有何罪、将被处以什么样的刑罚都还是需要经过法院审判来确定。但至少在取保候审中，民营企业负责人有一定限度的人身自由，可以在一定程度上保护民营企业的稳定与正常经营。由于涉刑企业家大多是经济犯罪，社会危害性较轻，进行羁押必要性审查并采取取保候审比一刀切直接进行羁押，更有利于维护经济稳定、企业权益，实现对民营企业平等保护的法治要求。

当然，这种程序上的“待遇”进步，并不意味着经营者的风险降低。现实中，很多涉刑的企业主要么法律意识淡漠，要么心存侥幸心理。一朝陷入囹圄，才发现给企业、家庭、个人带来了巨大灾难。所以，最好是远离法律红线，心怀 “莫伸手,伸手必被捉”的敬畏。
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薛京律师

北京大成律师事务所高级合伙人

在公司法律业务、股权非诉与诉讼业务方面有丰富的执业经验，曾为多家大型企业提供并购、重组、融资等专项或常年法律服务，代理多起公司纠纷案件。

财富管理领域资深律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。

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