薛京律师团队重磅推出由郭琳博士执笔的“离婚诉讼中的‘证据战’”系列文章，本文为第二篇。该系列文章将梳理离婚诉讼中当事人、代理律师普遍关注的证据问题，包括偷拍出轨视频的合法性、开房记录的证明力以及如何有效申请财产调查令等等，并结合实务经验详细解读。前几天北京下大雨，客户张女士坚持要见笔者，说是一定要今天见律师问一个答案。冒雨而来的张女士给我讲了一个兰因絮果的故事：她与先生相恋于大学时代，至今已结婚十年。最近一年来，先生在家常常心不在焉，“加班”的次数明显增多。于是她心生疑窦，开始定位先生的汽车位置，没想到跟踪到了他与女同事宾馆开房。她本打算找男方当面对质，理性却告诉她先要咨询律师，再采取合法、有效的行动，收集男方出轨的证据。所以，她无惧风雨来要一个答案——我拿到男方开房记录，可以证明对方出轨吗？这也是很多离婚中“被出轨”一方的高频问题。纵观笔者多年的执业生涯，离婚案件中客户关于开房记录证明出轨的证据形式，主要包括以下四类，如：
黄女士发现丈夫经常“加班”且彻夜不归，于是偷看了丈夫的手机，进而发现了开房记录和打车记录并截屏、录屏。有了这类证据法院就能判离吗？赵先生怀疑妻子出轨，于是“托关系”找派出所的朋友调取了妻子在酒店的开房记录。可以将这类材料拿到法庭上使用吗？涉及侵犯他人隐私权吗？
郑女士知道丈夫出轨，发现了对方通常和第三者开房的时段和地点。她能否请求法官帮忙调取开房记录？
刘先生拿到了妻子与第三者的开房记录。他能在离婚诉讼中多分财产或者获得损害赔偿吗？
多数离婚纠纷中的开房记录证据，一方面有助于证明夫妻感情破裂，达到判决离婚的法定条件；另一方面有助于证明对方存在过错，以获取损害赔偿或者在分割财产时予以多分。不过，由于离婚案件情况复杂，法官自由裁量空间较大，因此在部分案件中，存在开房记录的证明目的或难以实现的情形。
多数案件中，夫妻一方提供的对方的开房记录有助于证明对方出轨，夫妻感情破裂，满足离婚的法定条件。《民法典》第一千零七十九条以列举的方式明确了应当准予离婚的具体情形，夫妻感情破裂便是法定的离婚标准之一。例如，在(2022)鲁1428民初1929号案件中，王先生提交了妻子的开房记录，拟证明妻子严重违背夫妻忠实义务，双方感情破裂，要求离婚，由于一审女方亦未到庭积极挽救，故法院综合考量后准予离婚；在(2019)粤5224民初259号案件中，法院同样认可了开房记录证据，并在综合分析双方当事人的婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等各方面情况后，判决准予离婚。但在有的案件中，虽然一方提供了开房记录，但在对方主张开房系出于工作原因的情况下，法官可能会从逻辑推理和日常生活经验出发，认定开房者不存在出轨事实。例如，(2016)皖0603民初1265号案件中，女方起诉离婚并向法院申请调取了开房记录，但男方辩称开房的原因是其兼职单位的老板要求和会计对账，男方亦提交了兼职单位的证明及对账单。最终，法院并未根据开房记录认定男方出轨。少数案件中，即便面对确凿的开房出轨事实，法院也仍有可能不予判离。例如，在(2020)赣0781民初4788号一案中，陈先生提交了妻子的开房记录和出轨照片，拟证明妻子起诉离婚是受到第三者的蛊惑，双方感情基础良好，但其妻子辩称自己出轨正是由于双方感情破裂。最终，法院认为双方感情基础良好，不准解除婚姻关系，并劝告原告在婚内与他人发生不正当的男女关系是不对的，应加以改正。也就是说，开房记录仅能证明对方存在出轨行为，而判断夫妻双方感情是否破裂，还要综合全案证据，并与庭审辩论策略相结合。文章开头提到的黄女士，如果合法获取丈夫的开房记录与打车记录，只要丈夫不是因工作或其他非出轨原因“开房”，那么该等证据大概率会对女方有利。但是，庭审策略也同样重要，比如如果王女士情绪崩溃，在法庭上开始大谈“这么多年，我为了这个家付出了这么多，你却和别的女人好了”，极有可能令法官认为双方相识多年，感情基础深厚，女方内心还想挽留，反而可能不准离婚。（二）有助于证明对方存在过错，以主张多分财产或损害赔偿。若一方有开房出轨记录，法院在分割财产时会对于无过错方予以倾斜。
但是，若一方有开房出轨记录，另一方有家暴记录，在双方各有过错的情形下，法院则可能在综合考虑后对于共同财产予以平均分割。例如，（2016）辽02民终1372号案件中，梁女士在婚内两年内于本市有34次开房记录，而黄先生在婚姻存续期间曾对梁女士拳脚相向并受到行政处罚，一审法院以梁女士“婚姻关系存续期间与婚外异性有过多次开房记录，与婚外异性保持不正当关系，在夫妻感情破裂中存在一定过错的事实”为由判决男方予以多分财产，但二审法院则认为一审依据不足，遂改判为平分财产。
由于违反夫妻忠实义务并非法律明确规定的损害赔偿事由，因此只有存在多次开房记录、性质较为恶劣的情况下，法院才有可能判决对无过错方进行损害赔偿。
《民法典》第一千零八十七条第一款规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
《民法典》第一千零九十一条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（一）实施家庭暴力；（二）虐待、遗弃家庭成员；有其他重大过错。例如在（2017）京0105民初62358号案件中，法院调取了被告殷女士的开房记录，但并未因此支持原告刘先生提出的损害赔偿请求。法院指出，出轨“不属于法律规定的损害赔偿情形，且本院在分配夫妻共同财产时对被告之过错已予以考虑，故原告据此要求被告承担损害赔偿责任，本院不予支持”。
而在(2017)粤0105民初4100号案件中，原告劳女士向法院提交了对方多年来多次与多名异性的开房记录，被告招先生则无正当理由拒不到庭。法院认为该行为对无过错方的精神造成损害，遂支持了劳女士的精神损害赔偿诉请。“原告提交了被告2009年12月至2015年1月的开房记录，该开房记录载明被告与凌某霞、潘某静、冯某丽等多次开同一房间住宿至次日退房；另有姚某心与凌某霞、潘某静、某丽多次开同一房间住宿至次日退房。原告主张姚某心为被告的外甥，被告拿其身份证开房。原告主张上述其提交的开房记录证明被告婚内出轨，与他人同居。……法院认为，原告提交的被告的开房记录证实被告与多名异性开房证实被告存在婚内出轨行为，对此被告未提出抗辩意见也未提交证据反驳，本院予以认定。被告婚内与多名异性开房同住，违反了夫妻忠诚义务，对原告的精神造成损害，原告据此主张精神损害抚慰金，合法合理。关于精神损害抚慰金的数额，原告主张的50万元过高，本院酌情认定以3万元为宜。”
所以，无过错方若能调取到开房记录，确实有助于在离婚诉讼分割财产时予以多分，但仅凭一两次的开房记录恐怕很难拿到损害赔偿。
贰
无过错方各种渠道调查、获取开房记录哪些是合法的方式
开房记录的合法性主要取决于其来源是否合法。根据取证主体与取证手段的不同，实践中的开房记录主要有自行搜集的、申请法院调取的，以及通过私人关系、黑客、权钱交易等非正当途径取得的。此处自行搜集的开房记录并非指自行书写、统计的文字或表格，而是指在第三方软件（如酒店预订软件）上获取的配偶的订房记录、支付记录以及出行记录等。夫妻之间负有互相忠实的法定义务。离婚纠纷中，出轨方往往辩称自己的开房记录属于《民法典》第一千零三十二条所规定的不愿为他人知晓的私密信息，对方向法庭提交的开房记录、打车记录等都是从自己手机中盗摄的，应当被排除。但是，面对夫妻之间的忠实请求权与个人的隐私权，法益的价值判断会向前者倾斜。如果自行搜集的开房信息足以证明对方存在出轨行为，法院会对其证明目的予以认可，反之则会不予采信。例如，（2020）赣0202民初1883号案件中，原告李女士提供了包含订餐人信息的开房记录一份，试图证明被告程先生存在出轨行为，但程先生辩称系因工作需要给客户开房，法院最终采信了后者的说法，认为在案证据无法证明程先生出轨，双方感情尚未完全破裂，判决不予离婚。所以，不是仅有开房记录就可以，还需具备足够的证明力，达到证据的证明标准才能被法官采信，这就需要法律专业人士的辅助和论证了。通常当事人即使自行搜集了一些开房信息，也难以形成完整的证据链证明出轨事实的存在。这时就可以向法院申请调取酒店的消费记录和视频监控。向法院申请调取开房记录的，通常须提供具体的时间、地点及相应的线索（敲黑板：基本线索很重要）。在（2022）京02民终11105号案件中，原告孙女士请求法院调取被告李先生自2020年初至双方离婚之日（2021年7月27日）整个期间的开房记录，但因未能提供具体时间及相应线索，最终被法院拒绝。诉讼证据需要满足“证据三性”，即真实性、合法性、关联性。如果一方当事人提供的出轨记录无法说明来源，又或者一旦说明了真实来源就会给“朋友”惹来大麻烦，那么该证据便会因为真实性无法核实或来源非法而被法院排除使用。例如，在(2017)豫17民终3401号案件中，闫先生提交的开房记录因系复印件，无法与原件核对，而且没有公安机关印章，也无经办人签字，被妻子指控涉嫌伪造证据，最终法院对该份证据不予采信。回到开头，如果赵先生为了调取妻子的开房记录，花钱“托关系”“找人”，最后拿到的开房记录很可能因真实性无法核实、证据来源不合法，因不具有证据资格而被法院排除。根据搜集主体的不同，获取开房记录的注意要点也不尽相同。
一旦夫妻感情出现裂痕，我们建议当事人多多留意对方在日常生活中的各种异常之处。如果有机会查看对方手机，可以留意一下携程、飞猪、去哪儿等APP中有无订房记录，行车记录仪、打车软件中有无出行信息，饿了么、美团等软件中有无订餐位置信息，支付软件中有无向酒店支付的信息以及与异性的聊天记录中有无提到与开房相关的内容。如果能够保存截图自然更好，如果无法截图或录屏，记下时间、地点也有助于为后续向法院申请调查取证提供线索。第一，须提供基本线索。比如较为具体的时间段、宾馆名称以及对方疑似开房的其他证据材料等。如果没有线索，法院很可能认为没有必要调取；第二，要及时提出申请。虽然酒店的开房登记信息（时间、人数、房号、身份证信息）会长久保存，但酒店的监控录像的保留时间却较短，一般仅为30天。因此，一旦发现对方的开房线索又下定决心一定要离婚，建议可通过向法院申请证据保全的方式固定开房出轨的相关证据。当然，向法院申请调查需要在离婚诉讼过程中，如果还没有起诉受理，法院是不会给开调查令的。有些当事人考虑到双方夫妻多年，希望即使离婚也尽量不要对簿公堂，遂咨询律师能否凭执业证直接调取开房记录，从而增加与对方谈判离婚的筹码。我们的答复是：不行！律师无权仅凭执业证就向公安机关或酒店、软件平台调取开房记录。开头案例中，张女士和郑女士可以将丈夫在外面开房的大致时间、地点予以记录，并尽量保存能够证明丈夫出轨的其他证据或线索，以争取在后续的离婚诉讼申请调查时占得优势。离婚纠纷中，开房记录作为常见的证据类型，有助于证明夫妻双方感情破裂，并帮助无过错方一定程度上多分财产。因此，我们建议当事人建立基本的证据意识，做到以下几点：
觉察到对方可能出轨，第一时间咨询律师，通过合法的手段、方式，尽量搜集对方具体的开房时间、地点、酒店名称等信息；
留意生活中能够证明对方存在出轨行为的其他证据或线索，及时保存或记录第三方平台的相关信息；不建议“托关系”“找人”调取开房记录，该等证据很可能被依法排除，甚至招致其他法律风险和法律责任；迅速建立证据意识，详细记录相关线索或谨慎保存信息原件，及时采取行动保全易消失的证据。行文至此，笔者感慨良多，夫妻之间最珍贵的是信任，以上律师建议，希望很多人这一生永远也用不到。但是一旦所遇并非良人，以上建议就是金玉良言。
郭琳律师，北京大成律师事务所顾问，诉讼法学博士，中国政法大学标准与法治研究中心兼职研究员、光明网讲师、共青团中央团校网络课程讲师，具有多年司法实践经验，承办婚姻家事、继承等民商事案件逾千件，有多篇案例入选最高人民法院年度案例。薛京律师
北京大成律师事务所高级合伙人
在公司法律业务、股权非诉与诉讼业务方面有丰富的执业经验，曾为多家大型企业提供并购、重组、融资等专项或常年法律服务，代理多起公司纠纷案件。
财富管理领域资深律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。
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