陈瑞华：检察权何去何从

论检察机关的法律职能

作者：陈瑞华，法学博士，北京大学法学教授，长江学者。

来源：《政法论坛》2018年第1期。

摘要：与其固守原来的一些理论观点，在“法律监督的正当性”以及“法律监督的途径”等问题上钻入理论的“牛角尖”展开一些可能永远找不到答案的理论争论，倒不如认真地关注当前正在得到全面推行的改革，从中发现我国检察制度发展创新的新契机。根据从经验到理论的研究方法，我们作为理论研究者，应当关注各项改革的实际效果，并对其进行理论上的反思，发现一些带有规律性的制约因素，从而对我国检察机关的法律职能做出新的理论定位。司法改革的深入推进，使检察制度面临严峻的挑战，同时也给检察机关带来了新的机遇。作为国家利益和社会公共利益的代表，检察机关通过行使诉讼职能和监督职能，来维护国家法律的统一实施。在这两项职能发生分离的情况下，检察机关的诉讼职能主要体现在提起刑事公诉和提起公益诉讼这两个方面，其监督职能则不再包括传统意义上的“刑事法律监督权”而主要保留了 “行政监督”与“诉讼监督”这两种形态。在行使诉讼职能和监督职能之余，检察机关还保留了司法审查职能，也就是代表国家和社会对侦查机关的强制措施和强制性处分行为进行合法性审查的权力。目前，这种职能已经逐渐朝司法化方向发展，但仍然有较大的发展空间。

一、问题的提出

根据我国的人民代表大会制度，人民代表大会属于国家权力机关，在人民代表大会的监督下，各 政府行使行政权，法院行使审判权，检察院则行使法律监督权。通常说来，监督属于我国人民代表大会制度的基本职能，也就是为维护国家宪法和法律的实施，防止行政机关、司法机关滥用权力，通过法定的方式和程序，对这些国家机关实施检查、调查、督促、纠正、处理的强制性权力。在人民代表大会行使最高监督权之外，检察机关作为“法律监督机关”也负有维护国家法律统一实施的职能，对于行政机关、审判机关违反法律的行为，负有调查、纠正和处理的职权。但相比之下，人民代表大会基于其特殊的宪法地位，行使最权威的监督权；检察机关的法律监督则具有专门性、具体性和专业性，主要侧重从办理刑事案件的角度对国家机关和国家工作人员是否依法行使职权进行法律监督，其主要职责在于监督 法律实施，维护国家法制的统一。

长期以来，围绕着检察机关的法律监督地位及其行使法律监督权的方式等问题，法学界一直存在着一些分歧和争论。在针对国家公职人员的法律监督领域，研究者对检察机关所享有的立案侦查权、逮捕权、提起公诉权以及抗诉权究竟是否属于监督权问题提出了异议，甚至对检察机关行使职务犯罪侦查权、批准逮捕权的正当性提出了一些质疑。而在诉讼监督领域，不少研究者认为检察机关作为行使诉讼职能的国家专门机关，享有批准逮捕权和公诉权，在对侦查机关、法院、执行机关进行法律监督过程中，始终存在“谁来监督监督者”的问题；检察官在提起公诉和支持公诉过程中，享有一些远远超过被告方的权利和地位,有违控辩对等原则；检察机关以法律监督者干预法院的审判活动，成为事实上的‘‘法官之上的法官”有损法院的尊严，违背审判独立原则。在对检察机关的法律监督权提出批评的同时，不少研究者还对检察机关对法院的民事审判和行政审判进行诉讼监督的合理性提出了质疑。对于这些批评和质疑，最高检察机关的一些权威人士不断地作出回应，注重从我国特有的人民代表大会制度的角度，对检察机关的法律监督地位的正当性做出辩解，甚至将部分研究者所持的“审判中心论”归结为西方‘‘权力分立与制衡”的政治体制的产物，从而从政治的角度对其予以批驳。可以说，有关检察机关法律监督的正当性和法律监督方式等问题的争论，一直没有平息,也没有得到理论上的解决。

理论是灰色的，但实践之树却是常青的。自2014年新一轮的司法体制改革启动以来，一系列新的 制度安排通过“顶层设计”在全国范围内得到推行。其中，与检察机关法律监督地位密切相关的改革方 略主要有三个：一是“以审判为中心的诉讼制度改革”的全面启动；二是国家监察体制改革的试点和逐步推行；三是民事公益诉讼和行政公益诉讼制度的全面实施。

按照最高法院的改革方案，刑事诉讼要以“庭审实质化改革”为核心，强化证人、鉴定人、侦查人员 出庭作证和律师辩护为重点，着力推进庭审制度改革。通过贯彻证据裁判原则、无罪推定原则以及直接和言词原则，发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭，并将法院的定罪标准作为刑事诉讼各阶段所要遵循的统一标准，督促和倒逼侦查机关、检察机关遵守法律程序和证据标准。可以说，审判中心主义的改革方案一旦实施，检察机关就要从指控方的角度承担证明责任，与被告方进行平 等的举证、质证和辩论，并承担因“举证不能”所引发的诉讼后果。这种改革势必推动检察官的“当事人化”，其诉讼监督地位也会受到一定的削弱。

2016年12月25日，全国人大常委会作出在北京、山西、浙江三省市试点国家监察体制改革的决定，在这些地区按照行政区划设立三级监察委员会，行使国家监察权。试点地区监察委员会主任由本级人民代表大会选举产生,监察委员会副主任和委员则由监察委员会主任提请本级人民代表大会常委会任免，监察委员会对本级人民代表大会及其常委会和上一级监察委员会负责，并接受监督。与此同时， 试点地区监察委员会对本辖区所有行使公权力的公职人员依法实施监察，履行监督、调查和处置职责，调查“涉嫌贪污贿赂、利用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资产等职务违 法和职务犯罪行为并作出处置决定”，可以采取“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、 勘验检查、鉴定、留置等措施”。

随着国家监察体制改革的全面推行，我国的政权组织形式将发生一些重大的变化，原来的人民代表 大会领导下的“一府两院制度”将被“一府一委两院制度”所取代，各级政府、监察委员会、法院和检察院将由同级人民代表大会产生，向人民代表大会负责和报告工作，并接受人民代表大会的监督。与此同时,各级监察委员会所行使的“监察权”，将本级全部行使公权力的公职人员纳入监察范围，并将其职务违法和职务犯罪问题作为调查和处置的对象，这既包括对全部公职人员行政违纪违法行为的查处，也涵盖了对这些人员职务犯罪行为的侦查。这样，监察委员会就拥有了针对公职人员的广泛监察权，原来由检察机关所行使的职务犯罪侦查权将全部被移交给监察委员会。这种由各级监察委员会针对全部公职人员所行使的“监察权”，也对检察机关的法律监督权带来了极大冲击。人们普遍提出疑问：失去了职务犯罪侦查权的检察机关，究竟如何针对公职人员行使法律监督权呢？

不仅如此，2015年7月1日，全国人大常委会通过了关于授权最高人民检察院在十三个省市开展公益诉讼试点工作的决定。根据该项决定，最高人民检察院被授权在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权转让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。经过为期两年的试点，2017年6月27日，全国人大常委会通过了修改后的民事诉讼法和行政诉讼法，检察机关可依法对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼，也可以对生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为的情况提起行政公益诉讼。至此，我国以立法形式正式确立了检察机关提起公益诉讼的制度。

民事公益诉讼和行政公益诉讼制度的建立，标志着我国检察机关可以“公益诉讼人”的身份，作为 国家利益和社会公共利益的代表，提起公益诉讼，启动一场特殊的民事诉讼或行政诉讼。由于这类诉讼的被告方要么是造成不特定人利益受到损失的个人或者企业，要么是给国家利益带来重大损失的行政机关，因此，检察机关在维护国家利益和社会公共利益的同时，也可以通过行使诉权的方式来参与民事诉讼和行政诉讼。这显然是对传统民事审判和行政审判监督方式的重大发展，也是对行政机关实施法律监督的新途径。

司法改革的实践呼唤着新的法学理论。面对上述一系列涉及检察机关法律职能问题的改革实践， 我们与其固守原来的一些理论观点，在“法律监督的正当性”以及“法律监督的途径”等问题上钻入理论的“牛角尖”展开一些可能永远找不到答案的理论争论，倒不如认真地关注当前正在得到全面推行的改革，从中发现我国检察制度发展创新的新契机。根据从经验到理论的研究方法，我们作为理论研究者，应当关注各项改革的实际效果，并对其进行理论上的反思，发现一些带有规律性的制约因素，从而对我国检察机关的法律职能做出新的理论定位。

有鉴于此，本文拟从司法改革的角度，对我国检察机关的职能定位做出新的思考。笔者将对我国检察机关的法律监督地位进行理论上的反思，将检察机关定位为“国家利益和社会公共利益的维护者”以及“国家法律统一实施的监督者”。在此基础上，笔者将重新讨论检察机关的诉讼职能、监督职能以及司法审查职能。本文所要论证的论题是，检察机关惟有将维护国家利益和社会公共利益作为出发点，惟有将自身定位为法律统一实施的维护者，才能与时俱进，在未来的宪法体制和司法体制中寻找到适当的法律地位，避免已经出现的法律危机。

二、检察制度面临的主要挑战

我国宪法确立了检察机关的“法律监督”地位，这意味着检察机关负有维护国家法律的统一实施、 纠正破坏法制行为的职责。但是，相对于人民代表大会的最高监督权以及监察机关对公职人员的监察权而言，检察机关的法律监督却是具有局限性的一种监督方式。这主要表现在，检察机关所从事的监督不是通常所说的“一般监督”，不是宪法意义上的至高无上的监督，也不是专门针对国家机关和国家工作人员的纲纪监督，更不是自上而下的单方面监督。不仅如此，检察机关从事法律监督的手段和方式也是具有局限性的。

首先，我国的宪政体制决定了检察机关的监督不是“ 一般监督”。

建国之初，受前苏联检察理论的影响，我国1954年宪法一度有检察机关“对国家机关和国家工作人 员是否遵守法律，行使检察权”的规定，并授权检察机关“对国家机关的决议、命令和措施是否合法实行监督”。但基于当时的中国政治体制和社会环境，这种针对国家机关和国家工作人员的“一般监督”，不仅面临较大的争议，而且几乎从来没有得到真正的落实。1982年宪法根据我国的基本政权组织形式，尽管确立了检察机关的“法律监督”地位，但取消了检察机关对“国家机关的决议、命令和措施是否合法施行监督”的职权，并将此职权改由国家权力机关行使。但是当时的检察院组织法仍赋予检察机关“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权”的职权。而对国家机关和国家工作人员的法律监督，仍然是检察机关的重要职能。只不过, 检察机关对于国家机关和国家工作人员的一般违法案件并不行使监督权，而主要对违反刑法、需要追究刑事责任的案件行使“检察权”。

自1982年以来，检察机关对国家机关和国家公职人员的般监督”再也没有得到恢复。从监督的对象来看，检察机关的法律监督大体分为两个部分：一是针对普通国家公职人员的刑事法律监督，也就是对其贪污贿赂罪和渎职侵权罪行使检察权，这种检察权可以包括立案、侦查、逮捕、提起公诉等各个方面，意味着对国家公职人员的职务犯罪行为启动刑事追诉程序；二是针对公安机关、法院和刑事执行机关的诉讼法律监督，也就是对这些机关在刑事诉讼中行使的立案、侦查、审判、执行等诉讼权利是否合法进行监督，当然也要对法院在民事审判和行政审判中是否合法进行法律监督。这种统摄了‘‘刑事法律监督”和“诉讼法律监督”的“双轨式”法律监督模式直持续到国家监察体制改革启动之前。

其次，检察机关的法律监督不是唯一的监督，更不具有至高无上的权威地位。

在我国的宪政体制中，“法律监督”具有多方面的含义，且具有多元化的制度体系。宪法在确立检 察机关的“法律监督”职能的同时，还确立了人民代表大会的最高监督地位。无论是各级政府、法院、检察院，还是新成立的监察委员会，都要由人民代表大会产生，向其负责，还要接受人民代表大会的监督。 对于上述国家机关，人民代表大会及其常委会主要通过听取和审议工作报告、执法检查和专项质询等方式，进行最具权威性的监督。相对于人民代表大会的最权威监督而言，检察机关的法律监督带有专门性、具体性和专业性，并且这种监督工作本身还要受到人民代表大会及其常委会的监督。

相对于人民代表大会的监督地位而言，检察机关的法律监督并不具有至高无上的权威性，也不是自上而下的单方面监督，而只属于一种专门性的监督活动。迄今为止，检察机关主要通过参与诉讼活动，对侦查机关、法院和执行机关的诉讼活动进行监督，以维护诉讼法的有效实施。这种诉讼监督职能尚未发生明显的变化。至于其他方面的法律监督职能，则已经和正在发生重大变化。

再次，检察机关不再通过立案侦查的方式来对国家工作人员进行法律监督，其所行使的“刑事法律 监督”职能走向终结。

随着国家监察体制改革的推进，国家监察委员会对所有国家公职人员逐步拥有了‘‘全方位的监察 权”也就是对国家公职人员的行政违纪、违法、犯罪行为拥有全面的监督权，可以通过启动行政监察、刑事立案、侦查等各种方式，来调查、处置其违法犯罪行为。这种国家监察制度的构建，标志着我国政治体制和政权组织形式发生了重大变化。甚至就连检察机关内部的检察官本身，都成为各级监察委员会 进行“全方位监察”的对象。

检察机关不再对国家公职人员的职务犯罪案件行使立案侦查权，这意味着自1982年宪法实施以来 检察机关对国家机关工作人员的法律监督职能再度受到削弱。尽管在称谓上可能存在一些争议，但察委员会所行使的“监察权”实际具有法律监督权的性质，并在行使法律监督权方面替代了检察机关。由于这种监察机构被冠以“监察委员会”的名称，涵盖了行政监察和刑事侦查等各种法律职能，具有对国家公职人员进行全方位法律监督的覆盖面，也具有直接采取强制措施和强制性调查措施的权威，因此将具有极大的权威性和威慑力。相比之下，检察机关通过对国家公职人员进行立案侦查来实施的刑事法律监督，则不复存在了。

最后，检察机关从事法律监督的方式和手段具有较大的局限性。

在针对职务犯罪案件的立案侦查权被转交监察机构之后，检察机关的法律监督手段将变得十分有 限，且存在不少争议。对国家公职人员涉嫌犯罪的，检察机关仍然保留审查批准逮捕和提起公诉这两项职权，但这些权力究竟是不是“法律监督权”，存在极大的争议。而在诉讼监督方面，检察机关对于侦查机关、法院、执行机关的监督,只剩下提出检察建议，提出纠正违法通知、排除非法证据、提起抗诉等“柔性监督手段”。至于那种针对国家公职人员的立案侦查权，作为一种“刚性监督手段”，则永远不复存在了。

目前，检察机关对国家公职人员的逮捕权和公诉权，究竟应否被纳入法律监督的范畴，这是存在争议的。其实，假如仅仅根据涉嫌犯罪的人是否为国家公职人员的标准，来确定逮捕权和公诉权是否属于法律监督权，这本身在理论上是难以自圆其说的。假如将这两种手段算作法律监督手段的话，那么，检察机关对其他犯罪嫌疑人、被告人的审查批捕和提起公诉，岂不都属于“刑事法律监督”了吗？假如检察机关对公职人员审查批准逮捕、提起公诉都属于“法律监督”的话，那么，法院对公职人员的审判以及刑罚执行机关对公职人员的刑罚执行，岂不也属于“法律监督”了吗？更何况，公诉权是全世界检察机关都享有的一项无争议的职权，是检察机关代表国家利益和社会公共利益行使诉权的标志，这与传统意义上的“法律监督”没有直接的关系。而逮捕则是检察机关对嫌疑人、被告人采取的旨在剥夺人身自由的强制措施，目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，避免那些可能妨碍刑事诉讼的情形发生。无论是公诉还是逮捕本身，都只是一种程序性措施，而不具有惩罚性，更不属于刑事处罚措施。对嫌疑人、被告人采取逮捕和提起公诉措施，属于典型的提起刑事诉讼的活动，这跟“行使法律监督权”又有多大关系 呢？

而在诉讼法律监督权的行使方面，检察机关的监督手段则有提出检察建议，提出纠正违法通知、排除非法证据，提起抗诉等手段。其中，提出检察建议，提出纠正违法通知、排除非法证据等手段，带有 ‘‘柔性监督”的性质，没有太大的国家强制力。而对法院裁判的抗诉，究竟是否属于法律监督手段，这在 理论上一直存在争议。至少，对于一审法院未生效裁判的抗诉，多多少少带有行使公诉权的性质，具有 ‘‘公诉权的延伸”的效力。而检察机关针对非国家公职人员涉嫌犯罪案件的一审裁判的抗诉活动，主要是为着追求有利于国家利益的诉讼结局，这又能有多少“法律监督”的成分呢？

三、检察机关的职能定位

迄今为止，我国宪法仍然保留了检察机关的“法律监督”地位。但是，单纯从字面和语义上进行解 读，这种“法律监督”又会给人造成误解。对于检察机关的法律职能，应当着眼于司法体制改革的视野，从发展的角度，并根据检察机关实际履行的法律职能，来做出切实有据的解释。

经验表明，要对检察机关的法律职能作出准确的认识，就应当根据司法活动的基本规律，考虑到检察机关实际履行法律职能的情况，为检察机关确定一个符合我国政权组织形式的准确定位。在笔者看来，在人民代表大会制度之下，政府履行行政管理职能，监察委员会履行对国家公职人员的全方位监察职能，法院履行司法裁判职能，而检察机关则行使“检察监督”职能。也就是说，检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，维护国家法律的统一和有效实施；对于行政机关、监察机构和法院严重违反法律的行为，检察机关可以通过行使诉权的方式加以调查，并督促其加以纠正。检察机关的这一“检察监督”，并不是一般意义上的“法律监督”，而具有以下几个方面的特征。

首先，检察机关是国家利益和社会公共利益的维护者，这就与各级政府作为行政利益的维护者具有 了本质区别。

一般来说，政府是行政利益的代表者，而检察官则主要是国家利益的代表者。从理论上说，政府也应代表国家利益和社会公共利益，但从现实的角度看，政府通常代表的是较为短期、局部的国家利益，而经常与国家的长期性利益、全局性利益发生冲突。无论通过怎样的方式上台执政，每届政府都有法定的任期，也都有任期内的特定执政理念和目标。这些理念和目标经常与国家长期的利益存在矛盾。不仅如此，那些根据行政区划建立起来的地方政府，经常保护的是局部的地方性利益，与国家的整体利益经常并不一致。近年来，在地方发展与环境和资源保护、追求地方税收提高与食品药品安全、追求“短平快”的地方政绩与国有资产流失和国有土地转让等一系列领域，就存在着地方政府利益与国家利益的突出矛盾。为避免国家利益受到损害，并在这种损害发生后最大限度地对国家利益加以补救，检察机关 就要代表国家利益采取行动，诉诸司法程序，阻止并纠正那些侵害国家利益的行为。无论是对刑事案件提起的公诉，还是对民事案件和行政案件提起的公益诉讼，就都带有通过行使诉权来维护国家利益的意图。

至于政府利益与社会公共利益的矛盾，就更是经常发生了。无论是国有土地转让、国有资产流失、 食品药品安全，还是环境污染和资源流失，都属于一些地方政府为了实现自身利益而侵害特定人或者不特定人利益的典型领域。尤其是在那些不特定人的利益受到严重侵害的情况下，唯有检察机关作为社会公共利益的代表，提起民事公益诉讼或者行政公益诉讼，将案件诉诸司法程序，督促法院依法作出权威的司法裁判，一方面对这类公共侵权行为加以吓阻，另一方面也对相关利害关系人做出必要的补救。 检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，与政府所代表的行政利益的差异和冲突，是建立刑事公诉和民事、行政公益诉讼制度的基本依据。

其次，检察机关维护国家法律实施的目的,在于维护国家利益和社会公共利益，这就与作为司法正 义维护者的法院具有明显的差异。

一般人都会提出疑问，检察机关和法院都是国家司法机关，都理应代表国家利益，也都应维护国家法律的统一实施，既然如此，为什么还设置两个有着相似法律职能的国家机关呢？其实，检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，法院却是司法正义的维护者。尤其是在检察机关提起刑事公诉或者提起公益诉讼的情况下，检察机关与作为被告方的个人、单位和行政机关就发生了利益冲突，并在诉讼立场上处于直接对立的局面。而法院作为中立的司法裁判者，应秉持不偏不倚的精神，对控辩双方的利益和诉讼请求给予平等的关注。法院所要维护的是程序的正义和实体的正义，而不是处于待判定状态的国家利益和社会公共利益。尤其是在检察机关提起刑事公诉的场合，作为被告人的个人还处于相对弱势的一方，法院这时候就要遵循“天平倒向一方”的理念，对属于弱者的被告人给予特殊的程序保护。 正因为如此，人们才会普遍将法院视为“权利的庇护者”和“正义的最后一道堡垒”。

至于在维护国家法律统一实施方面，检察机关与法院的立场也不相同。通过一场司法诉讼程序，法院在认定事实的前提下适用国家法律，达到解决争端和纠纷的目的。但是，不同的法院对于法律适用的理解是不一样的。假如对某一法院对法律的适用和理解有着不同的看法，检察机关可以通过提起抗诉的方式，启动新的审判程序。尤其是对于法院通过生效裁判所适用法律所做的终局性结论，检察机关认为仍然存在适用法律错误的，还可以提起特别抗诉程序，从而启动再审程序。但是，检察机关仍然是站在国家利益和社会公共利益的立场上，为维护法律统一实施而诉诸司法程序，它所发动的诉讼并不具有终局性和权威性，法律的统一实施最终仍然要由上级法院乃至最高法院通过司法裁判程序来加以实现。 检察机关对国家法律统一实施的维护主要是通过行使诉讼请求权的方式来实现的。

再次，检察机关通过行使诉权的方式来督促行政机关、监察机构和法院纠正违法行为和决定，这就与国家监察机构作为对国家公职人员全方位监督者具有实质的不同。

在国家监察体制改革完成之后，各级监察委员会拥有对那些涉嫌职务犯罪的国家公职人员进行刑 事立案和侦查的权力。在行使立案侦查权方面，监察委员会与公安机关并没有实质性区别。但是，在监察委员会侦查终结并移送检察机关之后，检察机关可以通过审查批准逮捕和审查起诉等方式，对监察委 员会的侦查活动进行监督，发现存在违法侦查情形的，检察机关可以提出纠正违法的意见，还可以将非法证据予以排除,不再作为逮捕或提起公诉的依据。

最后，检察机关的“监督职能”与“诉讼职能”发生明显的分离，其监督职能主要存在“行政监督”和 “诉讼监督”两种方式。

过去,检察机关被认为行使“法律监督权”，其全部法律职能都是法律监督的具体表现。现在，这种 ‘‘泛法律监督主义”的观点已经不能自圆其说，而没有了存在的空间。检察制度改革的经验表明，检察机关首先是一个“办案机关”，也就是代表国家和社会提起公共诉讼的机构，并通过办案来维护国家利益和社会公共利益。其次，在行使诉讼职能的过程中，检察机关还可以代表国家和社会,对于部分国家机关违反法律的行为，进行监督并督促其予以纠正。其中，针对部分行政机关所存在的违法行政或者行政不作为情况，检察机关可以通过提起公益诉讼的方式，来督促其予以纠正；对于侦查机关、法院、执行 机关违反诉讼程序的行为，检察机关也可以提出检察建议或者提出纠正违法的通知，以督促其加以纠正非法行为。前者可以称为“行政监督”，后者则属于通常所说的“诉讼监督”。

对“监督职能”与“诉讼职能”的分离，既是我国检察制度改革的重大推进，也是我国检察理论得以发展的标志。而“行政监督”和“诉讼监督”的二元并立，使得未来的检察监督职能具有了全新的内容和手段。

四、检察机关的诉讼职能

(一)刑事公诉职能的发展

在刑事诉讼中，通过提起公诉来启动刑事审判程序，是检察机关行使刑事追诉权的主要方式，也是检察机关维护国家和社会利益的主要方式。自13世纪法国产生检察官这一职业以来，提起公诉就属于 检察机关的主要法律职能。甚至可以说，在所谓“法律监督”或“检察监督”的理论兴起之前，公诉权就属于检察机关的专属职能。而代表国家和社会提起公诉，通过行使诉权的方式来启动司法裁判程序，督促法院在认定事实和适用法律的基础上，做出旨在维护国家利益和社会利益的司法裁决。这是现代法治的要求，也是司法公正的标志。

迄今为止，通过一系列的刑事司法改革，我国的刑事公诉已经分离出三种基本形态：一是‘‘定罪公诉”，二是“量刑公诉”，三是“程序性公诉”。不仅如此，随着被告人逃匿或死亡案件违法所得没收制 度的确立，检察机关还可以在被告人缺席的情况下提起一种相对独立的“违法所得没收之诉”，这可以 被视为刑事公诉的一种延伸。

所谓“定罪公诉”，是检察机关通过提交起诉书来申请法院对被告人加以定罪的诉讼活动。检察机 关提交的起诉书可被视为“定罪申请书”，检察机关移交的案卷材料可被视为旨在证明被告人犯罪事实 的证据材料，检察机关通过举证、质证和辩论活动，来承担证明责任，并力求达到法定的最高证明标准。在我国2010年以来推行定罪与量刑相对分离的改革以来，检察机关在审判中要优先提起定罪公诉。在普通审判程序中，定罪公诉要经历相对完整的诉讼过程。而在简易程序和刑事速裁程序中，随着被告人当庭认罪认罚，并自愿选择简易程序和速裁程序，检察机关的定罪公诉将变得相对简化，其主要职能是提起量刑公诉，督促法院接受本方的量刑建议。

所谓“量刑公诉”，是检察机关就被告人的量刑种类和量刑幅度向法院提出建议，督促法院作出准 确量刑裁决的诉讼活动。检察机关提起量刑公诉的标志在于提交量刑建议书，提出本方认定的量刑事实和量刑情节，并提出一定的量刑意见。在相对独立的量刑程序中，检察机关也要通过提出本方认定的量刑情节，对被告方的量刑情节进行质证，以便督促法院全面认定量刑事实，并通过对基准刑的确定，根据量刑情节进行量刑幅度的调节，最终形成初步的量刑方案。量刑公诉的提起，推动了法院量刑裁判的精密化,也带来了量刑程序的对抗化、透明化和公开化，大大压缩了法院在量刑方面的自由裁量权，避免了不公正、不准确、不合理的量刑裁决。

所谓“程序性公诉”，是检察机关就某一诉讼程序的适用问题向法院提出的诉讼请求。这种公诉可 分为两个类型：一是“对抗性程序公诉”，也就是在被告方提出程序性争议的情况下，检察机关在应诉后为推翻被告方的诉讼请求所进行的诉讼活动，最典型的是在被告方申请排除非法证据之后，检察机关为 证明侦查行为的合法性所进行的程序性公诉活动；二是“非对抗性程序公诉”，是指检察机关自行向法院提出某一程序性请求,要求法院作出有利于本方诉讼决定的活动，如检察机关申请延期审理，申请证人、鉴定人、侦查人员出庭作证，等等。当然“对抗性程序公诉”是这种程序性公诉的主要形态。这种公诉方针对的是被告方的程序性辩护（一种“反守为攻的辩护”），具有“防御性公诉”的特点，通过有效地应诉来否定被告方的程序性辩护请求，以说服法院作出有利于本方的诉讼决定。

至于“违法所得没收之诉”并不是一种典型的刑事公诉，而是在刑事公诉过程中延伸出来的特殊民事诉讼。根据2012年刑事诉讼法，在被告人逃匿或者死亡的情况下，检察机关作为国家利益的代表， 向法院提交一份没收其违法所得的申请书，法院确定6个月的异议期，允许利害关系人提出异议。在异 议期届满、利害关系人提出异议的情况下，法院组成合议庭,对案件进行开庭审理。届时,检察机关代表国家利益提起违法所得没收之诉，利害关系人作为另一方进行应诉，以维护本方的民事合法权益。对于法院所作的是否没收违法所得的裁决，检察机关还可以提起抗诉。通过提起这种没收违法所得的诉讼, 检察机关督促法院在被告人缺席的情况下，对其违法所得的财产上缴国库，及时有效地维护了国家利益。尤其是在涉嫌犯罪的国家公职人员外逃的情况下，检察机关通过提起这种诉讼，可以及时维护国家 的民事利益,避免国家资产的流失，防止涉案嫌疑人、被告人非法侵占国家利益。

当然，迄今为止，这种违法所得没收之诉，还仅仅局限在嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件之中。 而在嫌疑人、被告人到案的案件中，在法院做出有罪裁决的情况下，对其犯罪所得的赃款赃物以及有关 的犯罪工具、违禁品等，都是由法院依据职权自行进行追缴或者没收的。检察机关并没有提起一种违法犯罪所得没收之诉，也无法充分有效地参与到这种违法犯罪所得的确认过程之中。结果，法院在确定违法所得的过程中享有极大的自由裁量权，检察机关无法通过发动诉讼、参与诉讼过程来对法院裁判施加积极有效的影响。未来，随着刑事司法改革的继续推进，在嫌疑人、被告人到案的刑事诉讼中，凡是需要没收、追缴涉案赃款赃物的，检察机关都应提起一种没收违法所得之诉，启动这种没收违法所得的裁判程序,并督促法院作出有利于本方的裁决，对于确有错误的裁决还可以提起抗诉,从而有效地维护国家利益。

(二）公益诉讼的兴起

在提起刑事公诉之外，检察机关还可以代表国家利益和社会公共利益提起公益诉讼。首先，检察机关对于那些破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益的行为，提起民事公益诉讼。这类案件的侵权主体通常是侵害消费者合法权益的个人或者企业单位，受害者则属于人数众多的不特定消费者。检察机关提起这类民事公益诉讼，维护的是社会公共利益。当然，检察机关亲自提起民事公益诉讼只是迫不得已的办法，假如有法律规定的机关或有关组织提起民事公益诉讼的，检察机关就不必亲自提起民事公益诉讼，而可以支持起诉。而假如在某一领域中没有法定的机关和组织，或者有关机关或者组织没有提起民事诉讼的，检察机关才可以提起民事公益诉讼。可以 说，检察机关提起民事公益诉讼实为最后的救济手段。

其次，检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国家财产保护、国有土地使 用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不履行职责的，检察机关可依法向法院提起行政公益诉讼。可见，这类案件的侵权主体通常是依法负有监督管理职责的行政机关，如环境保护部门、国土资源管理部门、食品药品监督管理部门、国有资产管理部门等，它们或者存在着违法行使职权行为，或者存在不履行职责的不作为现象。这种由特定行政机关违法行使职权或者不作为所造成的后果，既可能是国家利益受到侵害，也有可能是社会公共利益受到侵害。检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，通过两种方式来纠正有关行政机关的违法行为：一是督促其依法履 行职责；二是提起行政公益诉讼。在这两种纠正行政违法行为的行政检察活动中，前者属于检察机关优先选择的途径，后者则属于最后的救济手段。

无论是提起民事公益诉讼还是提起行政公益诉讼，检察机关都可以对环境污染、侵害众多消费者权益的违法行为以及行政机关违法行使职权或者不作为的行为进行调查核实活动，并通过调阅行政执法卷宗材料，询问相关证人，收集实物证据,咨询专业意见，委托鉴定、评估或审计，勘验检查等方式，收集证据材料,但不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。在提起公益诉讼之前，检察机关应尽可能适用诉前程序，如督促法定机关或者组织提起民事公益诉讼，或者提出检察建议，督促行政机关依法履行职责或者纠正行政违法行为。经过诉前程序，只有在法定机关和组织无法提起民事公益诉讼,或者行政机关拒不纠正行政违法行为或者不履行职责的，检察机关才可以提出公益诉讼。而在检察机关提起公益诉讼之后，检察官将以“公益诉讼人”的身份，提出诉讼主张,承担举证责任，参与 法庭上的举证、质证和辩论，督促法院作出权威的裁决。对于法院就公益诉讼所做的裁决，检察机关认 为确有错误的，可以提起抗诉。

五、检察机关的监督职能

随着我国监察体制改革的推进，检察机关不再享有职务犯罪案件的侦查权,也基本失去了所谓的 ‘‘刑事法律监督权”。作为国家利益和社会公共利益的维护者，检察机关在行使诉讼职能的同时，还行使相对独立的监督职能。传统上，检察机关对于国家专门机关的刑事诉讼活动，行使“刑事诉讼监督” 职能，对于法院的民事审判和行政审判活动，则行使“民事和行政诉讼监督”职能。随着公益诉讼制度的全面确立，检察机关可以通过提起行政公益诉讼的方式，来纠正行政机关的行政违法行为。这种行政公益诉讼既是检察机关行使诉讼职能的一种方式，也是检察机关对行政机关展开法律监督的一种形式。由此，检察机关的“监督职能”主要表现在两个方面：一是对行政机关及其国家工作人员进行监督，简称 为“行政监督”；二是在诉讼活动中对侦查机关、法院、执行机关的诉讼活动进行监督，简称为“诉讼监督”，包括“刑事诉讼监督”和“民事和行政诉讼监督”。

(一)行政监督职能

过去，不少学者都呼吁加强检察机关对行政机关的法律监督，纠正行政机关违法行政或者行政不作 为的现象。但是，检察机关对于行政机关的监督直没有法定的途径和桥梁。2014年以来的司法体制改革，在将检察机关的职务犯罪案件侦查权转移给监察机构的同时，还赋予了检察机关提起行政公益诉讼的权力。目前，检察机关对于行政机关存在违法实施行政行为或者存在行政不作为情况的，可以提出纠正行政违法的检察建议,以督促其履行职责；在行政机关拒绝履行职责时，检察机关可以向法院提起行政诉讼，使行政机关受到法院的审判。这种通过检察机关督促履行职责或者提起公益诉讼的权力，使得检察机关被赋予对行政机关进行法律监督的权威。应当说，这是行政公益诉讼制度带来的副产品。

过去，检察机关的法律监督集中在公职人员是否违反刑法以及司法机关是否违反诉讼法等领域，而对于行政机关及其工作人员是否依法行政的问题，缺乏专门的、有效的监督手段。而根据传统的检察监督理论，我国检察机关并不行使“一般监督权”，无法对行政机关的行政不法或者行政不作为行为，进行有效的法律监督。但是，鉴于在诸多行政管理领域，行政机关因为行政不法行为或者行政不作为而严重侵犯相对人合法权益的事件，可以说是层出不穷，而且也没有有效的纠正办法。而相对人在其合法权益受到侵害之后一般只能自行向法院提起行政诉讼。但由于受多方面因素的限制，这种带有‘‘民告官” 性质的行政诉讼,不仅经常得不到及时的立案，立案后得不到法院公正的审判，判决也难以得到及时有效的执行。

行政公益诉讼制度的确立，使得检察机关可以有效弥补相对人诉讼能力的不足，以国家法律监督机关的名义，向行政机关提出检察建议，责令其履行职责，纠正行政违法行为；而在这种检察建议遭到拒绝之后，检察机关可以直接提起公益诉讼，并出庭支持诉讼，将原来的“民告官”变成“官告官”，有效地督促法院对行政机关的行政违法行为加以审理，并作出责令其履行法律职责的裁判结论;在获得法院生效裁判文书之后，检察机关还可以督促法院将其作为执行的依据，从而以国家强制力，强令行政机关履行职责，终止或纠正其继续实施侵犯相对人合法权益的行为。检察机关在公益诉讼中的这些作用，可以对行政机关的行政违法行为构成强有力的制衡；在发现其不法行为的前提下，督促其及时加以纠正，或者申请法院以国家强制力对行政机关加以谴责或者作出制裁。显然，检察机关在对行政机关进行法律监督方面，获得了一些新的权力，也拥有了新的制约手段。

当然，目前我国行政公益诉讼的适用范围还是十分有限的，所监督的领域主要局限在环境保护、国 土资源保护、食品和药品安全维护、国有资产保护等方面，检察机关也主要在这些领域可以对有关行政 机关提起行政公益诉讼。而在其他行政管理领域，检察机关遇有行政机关存在行政违法或者行政不作 为情况时，仍然无法通过这种公益诉讼方式,来对行政机关进行有效的法律监督。不过,检察机关在这几个领域所推行的公益诉讼，毕竟属于行政监督的开端，意味着检察机关对行政机关开展法律监督具有了新的形式，也意味着我国检察机关的法律监督具有了更为丰富的内容。

(二）刑事诉讼监督职能

我国刑事诉讼法确立了刑事诉讼监督的原则，强调检察机关在刑事诉讼全过程享有法律监督权，也就是对立案、侦查、审判、执行的合法性进行监督,发现侦查机关、法院和执行机关存在违反刑事诉讼法的行为，可以加以纠正。但是，这种自上而下的单方向监督职能，与检察机关所具有的公诉职能发生了 —定的冲突，面临着“谁来监督监督者”的制度困惑。与此同时，法院作为国家司法裁判机关，本身就拥有维护法律实施的使命，对于侦查机关、检察机关所实施的程序性违法行为，可以通过宣告无效的方式实施程序性制裁。这样，检察机关纠正其他机关的程序性违法行为，与法院宣告其他机关程序性违法行为不具有法律效力，就面临着对同一诉讼行为进行双重法律评价的问题。在维护刑事诉讼法的有效实施方面，检察机关与法院面临着谁更有权威的问题。

正因为如此，检察机关的刑事诉讼监督职能正面临着这一场重大转型，也就是从全方位的刑事诉讼 监督转向审判前阶段和执行环节的诉讼监督，监督的重点集中在立案、侦查以及刑罚执行程序的合法性问题。而在法庭审判过程中，检察机关主要是通过提起公诉的方式，来督促法院作出正确的事实认定和 法律适用，维护国家利益和社会公共利益；对于一审法院作出的在事实认定或者法律适用方面存在错误的未生效判决，检察机关则通过提起抗诉的方式，来继续行使国家公诉权。换言之，检察机关在两审终审制的框架中，不再对法院的审判活动行使诉讼监督权，而主要行使国家公诉权。

至于在审判前阶段和执行环节的诉讼监督，也不应继续坚持那种自上而下的外部监督模式，而应遵守诉讼活动的规律，真正从公诉职能有效行使的角度来督促侦查机关在立案和侦查程序中遵守法律程序，同时从有效实现国家刑罚权的角度，确保法院生效刑事裁判得到准确无误的执行。以下对审判前阶段和执行环节的监督方式做出具体分析。

在审判前阶段，检察机关代表国家利益和社会利益，确保那些符合立案条件的案件进入刑事诉讼程序，而对那些不符合立案条件的案件则及时将其过滤出诉讼程序之外。因此，对于侦查机关应当立案而没有立案的案件，检察机关有权依据职权或者根据被害人的申诉，督促侦查机关做出立案决定。而对于侦查机关不应当立案却滥用立案权的案件，检察机关则可以督促侦查机关终止立案侦查程序的进程，确保嫌疑人尽快脱离被追诉的状态。目前，检察机关对侦查机关在立案或者不立案方面所作的通知或者决定，还主要属于一种带有约束力的建议，而不具有法律上的强制力，侦查机关即便不遵照执行，也通常不用承担相应的法律后果。但是，对侦查机关所作立案或者不立案决定的审查和纠正，意味着检察机关站在国家利益和社会利益的角度，维护国家公诉权的统一行使，保障法律的统一实施。尽管检察机关在组织上并不拥有指挥或者领导侦查机关的职权，但在公诉职能的行使上，检察机关对侦查程序的启动具有一定的引导作用。

在审判前阶段，检察机关对于侦查机关的侦查行为可以进行必要的督促、引导和纠正。这主要表现在三个方面：一是对于不符合逮捕条件的案件,作出不批捕的决定；二是对于不符合提起公诉条件的案件，作出不起诉的决定，或者做出退回补充侦查的决定；三是对于侦查机关存在刑讯逼供以及其他违法 收集证据行为的，检察机关可以做出排除非法证据的决定，不再将侦查机关非法收集的证据作为逮捕和提起公诉的根据。但是，这种对侦查活动的督促、引导以及对非法侦查行为的纠正，并不意味着检察机关具有中立裁判者的地位，而主要目的在于保障公诉权的顺利行使，避免公诉活动遇到挫折或者归于失败。

而在执行环节，检察机关行使诉讼监督职能的领域主要是执行机关申请减刑、假释或者监外执行的场合。因为在这些场合，法院所作的生效裁判要么被变更了刑罚内容（如减刑），要么被变更了刑罚执行方式（如假释、监外执行），而这些变更都无一例外地使被执行刑罚的犯罪人获得了程度不同的利益， 却同时损害了国家利益或者社会公共利益，尤其是会使国家刑罚权的统一行使受到威胁和挑战。正因为如此,检察机关作为国家护法机关，面对刑罚执行机关对刑罚内容和刑罚执行方式所作的变更，就不能不闻不问，而应在享有知情权的前提下，对于不当的减刑、假释、监外执行决定，检察机关可以责令重新核查或者重新组成合议庭作出最终裁决。这样，检察机关对于上述变更刑罚或变更刑罚执行方式的执行行为，就拥有了 “同步监督权”，并可以对不当决定责令重新启动决定程序。

(三）提起再审抗诉——刑事、民事和行政监督的共同方式

由于检察机关既是诉讼监督机关，又是公诉机关，因此，它在刑事诉讼中可以进行全方位的诉讼监督。但是，除了提起公益诉讼以外，检察机关通常并不参与民事诉讼活动，也很少参与行政诉讼活动，因此，对于民事和行政诉讼的同步监督并不存在。基本上，对于民事诉讼和行政诉讼的监督，主要通过提 起再审抗诉来进行。当然，对于法院所作的刑事生效判决，检察机关发现确有错误的，也可以提起再审抗诉。可以说，通过对法院生效判决提起抗诉，来对法院的审判活动进行监督，这是检察机关对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼进行监督的通用方式。

在传统的检察理论中，抗诉被笼统地定性为检察机关行使法律监督权的活动。甚至在二审法院开 庭审判过程中，检察机关派出出席二审法庭审判的检察官都被冠之以‘‘检察人员”的称谓，以显示其法律监督者的身份。但是，无论是检察机关提起的公益诉讼还是刑事公诉，在二审法院进行的法庭审判中，检察官所实施的仍然是进一步的公益诉讼活动或者公诉活动，他们的身份仍然是公益诉讼人或者公诉人。既然如此，检察机关对这些案件的一审裁判所提出的抗诉，无非是公益诉讼或者刑事公诉的延伸而已。

那么，检察机关对法院已生效裁判所提起的抗诉，究竟应被作何种定位呢？应当承认，对于法院已经发生法律效力的裁判，在认定事实或者适用法律上确有错误的，检察机关提起的抗诉具有非常救济的性质。毕竟，在一审裁判作出之后，控辩双方还可以通过行使诉权的方式，申请上一级法院给予进一步的司法救济。然而，在法院作出生效裁判之后，这种由控辩双方通过行使诉权的方式来诉诸司法救济的空间就变得非常狭小了。在此情况下，假如法院生效裁判确实存在重大错误，那么，唯有赋予检察机关特别的救济途径，才能促使法院启动再审程序,对案件进行重新审判。检察机关的再审抗诉就属于这种特别救济方式。当然，为避免这种再审抗诉被随意提起，我国三大诉讼法都确立了一些特别制度安排，如只有上级检察机关才可以对下级法院的生效裁决提起抗诉，只有最高检察机关才可以对全国各级法 院的生效裁决提起这种抗诉。

通过提起抗诉，检察机关可以对那些在认定事实或适用法律上存在重大错误的生效裁判，启动再审程序。近年来，无论是最高检察院还是省级检察机关，都通过抗诉或者提出检察建议的方式，启动了最高法院或者各省各级法院的再审程序，纠正了一批冤假错案，纠正了一些确有错误的民事或行政案件。例如，2016年，全国检察机关对认为确有错误的民事行政生效裁判、调解书提出抗诉3282件，再审检察建议2851件；对认为确有错误的刑事裁判提出抗诉7185件。其中，对向检察机关申诉的谭新善案、沈六斤案、李松案、刘吉强案、杨德武案等重大冤错案件，最高检察院和甘肃、天津、吉林、安徽等省市检察院经过认真复查，依法提出抗诉或再审检察建议，督促法院最终依法改判无罪。

迄今为止，由于我国尚未完全建立‘‘以审判为中心的诉讼制度”相关证据规则有待进一步完善，司 法体制改革有待深入推进，法院还时常做出一些刑事误判。与此同时，对于法院司法裁判的制约机制还尚未健全，无论是来自当事人的诉权制约机制还是来自上级法院的审级制约机制，都难以对法院的自由裁量权进行有效的限制。在此情况下，检察机关站在维护国家利益、社会公共利益的立场上，对法院生效裁判保留较为广泛的抗诉权,这还是具有很大的现实基础和制度空间的。无论是纠正冤假错案和司法误判，还是纠正那些存在重大法律适用错误的裁判，检察机关提起抗诉或者检察建议都将具有很大的正当性。

但是，从检察制度的长远发展来看，针对错误生效裁判的抗诉职能，应逐渐向维护国家法律统一实施的方向加以集中和转变。为维护法院司法裁判的稳定性和权威性，未来的再审抗诉应当受到适度的限制。至少，从提起的级别来看，地市级检察机关不宜继续提起再审抗诉，再审抗诉应逐渐由省级检察机关和最高检察机关提起。而从提起抗诉的理由来看，检察机关对于那种“事实认定确有错误”的案件，固然可以继续作为提起抗诉的根据，但是“在适用法律上确有错误”的案件，应当逐步成为检察机关提起抗诉的重中之重。尤其是最高检察机关，遇有在适用法律上存在重大错误或者造成重大社会影响的适用法律错误的案件,应当站在维护国家法律统一实施的立场上，提起抗诉，启动最高法院的再审程序，从而为全国法院的审判树立一个法制标杆。

六、司法审查职能的定位

在‘‘诉讼职能”与“监督职能”二元并立的检察制度下，检察机关的审查逮捕职能究竟应如何加以定 位呢？在笔者看来，这种审查批捕职能既不属于诉讼监督的一种方式，也不属于一般意义上的“监督职能”，而属于暂时由检察机关代为行使的“司法审查”职能。本来，这种司法审查职能应当由法院统一行使，但是，我国特有的国情和司法体制，决定了法院目前还不具备行使这种司法审查权的基本条件。因此，检察机关代行这种司法审查权，可能是暂时的权宜之计。不仅如此，相对于公安机关、监察委员会自行实施各项强制措施以及强制性调查行为而言，由检察机关通过司法审查的方式来加以授权和实施审查批准，可能更有利于维护程序法的实施，避免侦查权的滥用。

所谓司法审查，是指司法机关对于那些涉及限制或剥夺个人权利和自由的强制性措施，通过审查其事实依据和法律依据，来发布许可令状，实施司法授权，解决程序争议，并提供相应的司法救济。在西方国家，司法审查通常是法官享有的一项权力，是审判权制约侦查权的一种重要手段。举凡逮捕、羁押、保 释、搜查、监听、查封、冻结等强制性处分措施，都要接受预审法官、侦查法官或治安法官的司法审查。

但在我国司法体制下，法官并不参与刑事审判前的诉讼活动，对于侦查机关的所有强制措施和强制 性侦查行为，也不享有司法审查权。不过，考虑到逮捕是一种最严厉的强制措施，会带来长时间的未决羁押，为防止逮捕的滥用，我国法律也确立了一种特殊的司法审查机制，那就是由检察机关审查批准逮捕的制度。也就是在侦查机关提出申请后，检察机关对案件是否具备逮捕条件进行审查,对符合条件的嫌疑人做出批准逮捕的决定。

自2012年以来，随着刑事诉讼法的修改完善，检察机关主持的审查逮捕程序越来越具有‘‘准司法程序”的形态。这是因为，负责审查批捕的检察官不仅要查阅案卷材料，提讯嫌疑人，进行必要的调查核实证据活动，还要听取辩护律师的意见。北京、上海、重庆等地的检察机关甚至还在进行‘‘审查批捕听证程序”改革试验，由负责审查批捕的检察官主持，侦查人员、嫌疑人、辩护律师同时参与，对案件是否达到逮捕条件、是否具备逮捕必要进行面对面的举证、质证和辩论。特别是随着国家监察体制改革的推进，检察机关将不再对职务犯罪案件行使侦查权，其在审查批捕中的中立性和超然性将越来越明显。 负责审查批捕的检察官越来越被视为中国式的‘‘预审法官”做出不批准逮捕决定的案件数量逐年增加。

当然，检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，负有提起刑事公诉的职责，它不可能成为不偏不倚的公正裁判者，而不可避免地带有追诉犯罪的倾向性。检察机关在审查批准逮捕方面也不可能成为真正的“预审法官”。即便检察机关不再行使对任何案件的侦查职能，检察机关也会有利用批准逮捕来实现公诉职能的普遍考虑，使得逮捕成为提起公诉的手段和保障。正因为如此，法学界一直对检察机关行使批捕权的正当性提出质疑和批评，那种要求将批捕权移交法院行使的改革呼声一直没有中断。

然而，我国特有的司法体制决定了法院很难参与刑事审判前的诉讼活动。首先，我们没有建立专门 行使司法审查权的法院，无法设立那些专门负责司法审查的预审法官、侦查法官或者治安法官。假如要构建司法审查机制，这就意味着法院的刑事法官既要对被告人是否符合逮捕条件、是否具有羁押必要性进行审查，又要对被告人是否承担刑事责任进行法庭审判。同一个或者同一批刑事法官同时肩负司法审查和刑事审判的使命，必然发生诉讼角色的冲突。其次，尽管在法律条文中逮捕的条件要低于定罪条件，但在司法实践中，逮捕与定罪在适用条件上保持大体一致，这却是多年存在的潜规则。再加上我国 实行特有的办案质量评查和办案责任追究制度，这就意味着负责刑事审判的法官一旦宣告案件事实不清、证据不足，或者直接作出无罪判决，那就有可能导致负责批捕的法官被视为做出了错误的批捕决定。 这有可能带来双重难题：一方面，负责批捕的法官因为案件无法达到定罪条件，而迟迟不予批准逮捕；另 —方面，负责法庭审判的法官为避免批捕法官承担错案责任，而不得不将那些证据不足的案件作出有罪裁决。

正是因为我国实行这种特殊的司法体制，因此自21世纪以来，在几次司法体制改革运动中，有关检察机关将审查批捕权移交法院的改革动议都遭到最高层的否决。最高检察机关一度在职务犯罪案件中实行批捕权提交上一级检察机关批准的做法，就是为回应社会各界对检察机关批准逮捕的正当性质疑而做出的制度回应。在可以预见的未来，检察机关审查批捕的职能很难被移交给法院。既然如此， 那种要求按照西方经验来赋予法院司法审查权的改革建议，也很难在短时间内有现实的可行性。可以说,对侦查机关提出的逮捕申请进行审查并做出决定，这将是我国检察机关所行使的重要法律职能。

但是，仅仅将逮捕的批准权交给检察机关行使还是远远不够的。在我国刑事司法制度中，对侦查权制约不足导致侦查权的普遍滥用，这是一个亟待解决的制度难题。其中，侦查机关在三个领域同时享有决定权和执行权：一是除逮捕以外的强制措施，包括刑事拘留、监视居住、取保候审、拘传、通缉在内，都 是由侦查机关自行授权、自行执行的；二是所有涉及剥夺个人权益的强制性侦查行为，包括搜查、扣押、 监听等在内，也都是由侦查机关自行决定、自行执行的；三是所有涉及侵犯个人财产权的强制性处分，包括查封、扣押、冻结、拍卖、变现等在内，也都是由侦查机关自行决定、自行执行的。这种“侦查中心主 义”的诉讼构造既会导致侦查机关滥用侦查权，任意限制或剥夺个人基本权益，也会促使侦查机关为证 明所采取的上述措施的合法性，而迫使检察机关对不够起诉条件的案件提起公诉，迫使法院对本不构成 犯罪的案件做出违心的有罪裁决。

为对侦查权做出有效的限制和约束，克服侦查中心主义构造的缺陷，真正推动以审判为中心的诉讼制度改革，对上述所有涉及限制或剥夺个人权益的强制性措施，应当遵循决定权与执行权相分离的原则，引入检察机关的司法审查机制。具体而言，无论是对强制措施、强制性侦查行为，还是那些针对财产 权的强制性处分，侦查机关只能向检察机关提出适用的申请,检察机关对该项申请的合法性和必要性进行审查，对符合法定条件的申请作出批准的决定,而对不符合法定条件的申请，则作出不予批准的决定。

假如承认检察机关在审查批捕方面可以发挥更大的作用，那么，检察机关司法审查职能的扩展，将是我国未来司法体制改革的一个方向。相对于法官所行使的司法审查权而言，检察机关行使司法审查权不可避免地带有一定的局限性。但是，相对于目前侦查机关滥用侦查权的现状而言，由不承担侦查职能的检察机关行使司法审查权，则属于一种“两害相权取其轻”的现实选择。检察机关行使司法审查权，是由其司法机关的地位所决定的，也是代表国家利益、维护国家法律统一实施的制度保障。在司法体制改革过程中，人们除了担心公安机关滥用侦查权以外，还担忧监察委员会同样会滥用侦查权，对个 人的权利和自由进行任意侵犯。其实，检察机关与其对职务犯罪侦查权的“转隶”而忧心忡忡，倒不如转变观念，争取将监察委员会的各种强制措施和强制性侦查行为纳入司法审查的范围，使其受到检察机关的合法性审查,避免这些侦查行为的滥用。

七、结论

长期以来,检察机关的法律监督地位面临一系列的理论争议。在2014年以来的司法体制改革中， 检察机关的法律监督则面临新的机遇和挑战。而国家监察体制改革的全面推行，使得职务犯罪案件的侦查权从检察机关脱离出来，被全面移交各级监察委员会，这带来了检察机关法律监督定位和法律监督方式的全面危机。在司法体制改革的背景下，研究者应以改革的思维和与时俱进的精神,对检察机关的法律职能做出重新定位。

检察机关尽管在宪法上还将继续保留“法律监督机关”的定位，但我们不应仅仅从字面上或者语句 上理解这一宪法定位。从司法改革的发展方向来看，检察机关应当站在国家利益和社会公共利益的立场上，通过行使诉讼职能、监督职能和司法审查职能的方式，来维护国家法律的统一实施。这就意味着检察机关处于“检察监督”的地位，这与各级政府的行政管理、监察委员会的全方位监察以及法院的司法裁判处于同一法律层面上。

检察机关的诉讼职能主要体现在提起刑事公诉和提起公益诉讼这两个方面。前者除了包括传统的 定罪之诉、量刑之诉和程序性公诉以外，逐渐出现了违法所得没收之诉等新型公诉形态。而后者则具有 了民事公益诉讼和行政公益诉讼这两种基本形态。但无论是行使何种诉讼职能，检察机关都是代表国家利益和社会公共利益,通过行使诉权的方式，来达到惩治犯罪、追究民事侵权责任和行政侵权责任。

作为一种“法律监督机关”检察机关所行使的监督职能并不具有般监督”的性质，其监督职能已经独立于诉讼职能，具有“行政监督”与“诉讼监督”这两种形式行政监督”是检察机关在提起行政公益诉讼的过程中，对那些存在违法行为和行政不作为情况的行政机关进行法律监督的一种方式。“诉讼监督”则是检察机关对侦查机关、法院、执行机关的刑事诉讼活动进行监督的方式，也是对民事审 判和行政审判活动进行监督的方式。

在诉讼职能与监督职能之外，检察机关还行使一种介于两者之间的司法审查职能。目前，这种职能主要体现在审查逮捕上面,检察机关行使这种职能的方式也在朝司法化的方向发展。未来，对于公安机关、监察委员会所行使的强制措施和强制性处分措施,都有必要纳入检察机关的司法审查的范围，以防止其无根据的行使，避免嫌疑人和被调查人的合法权益受到非法侵犯。

转自：悄悄法律人

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