许兰亭：刑事辩护策略的选择与运用

刑事案件有两种属性：有罪和无罪。这两种属性贯穿刑事诉讼始终，从立案侦查开始到审查起诉再到审判都会存在。每个律师在接受一个刑事案件的委托后，首先面临的问题便是刑事辩护策略该如何选择，也就是这个案件是作无罪辩护还是作罪轻辩护。选择了正确的刑事辩护策略有利于办案机关采纳律师的辩护意见，同时也意味着当事人在程序和实体上很有可能得到有利的处理结果。

无罪辩护与罪轻辩护的区分根据

总体上说，所有刑事辩护都可以分为两大类：无罪辩护和罪轻辩护。在这两分法之下，又可细分为无罪辩护、量刑辩护、轻罪辩护、程序性辩护和证据辩护等五种类型。一个律师接手一个刑事案件后，究竟是作无罪辩护还是罪轻辩护，这历来是一个两难的问题。今天，我就从自己这些年来的执业经验出发，谈一下无罪辩护和罪轻辩护该如何选择。

1、当事人的认罪态度。当事人是否承认起诉书所认定的事实决定了我们律师的辩护方向。如果一个案件的当事人拒不承认起诉书所认定的事实，他始终给自己作无罪辩护，那我们律师就不能以“律师独立履行辩护职责”为由给当事人作罪轻辩护。这次通过的《律师办理刑事案件规范》就在第五条规定，“律师不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”此外，如果当事人已经认罪，我们律师还需审查当事人的有罪供述是否自然、稳定。

现在我们回头看这几年已经平反的几个冤案，比如说呼格吉勒图案、聂树斌和陈满案的再审判决书，其中都有“原审被告人有罪供述不一致”这一条理由。这说明，当我们律师能够确信有罪供述系违背当事人真实意志情况下作出时，我们律师可以作无罪辩护。

2、本案的事实、证据与法律。当事人的认罪态度我们律师不能不信，但也不能蛮信，它不是我们律师选择无罪辩护还是罪轻辩护的唯一根据。归根结底，我们律师辩护还是要“以事实为依据，以法律为准绳”。办案机关做出的任何决定都不能脱离本案的事实和法律，而事实只能是依法查明的事实，证据能够证明的事实，即法律事实。所以，我们律师需要通过分析案件材料、会见当事人及进行必要的调查取证，掌握了足够的案件情况，结合相关的法律法规规定，然后选择合适的辩护策略。

无罪辩护的正确选择

无罪辩护是刑事诉讼中辩护人采取的一种辩护手段，根据事实和法律，提出相关材料，从犯罪构成、证据、刑事诉讼程序等角度提出犯罪嫌疑人、被告人不构成国家追诉机关所指控罪名、不需承担刑事责任的辩护活动。无罪辩护具体可分为：证据上的无罪辩护、程序上的无罪辩护以及性质上的无罪辩护。

在我们国家，律师作无罪辩护是比较难的。究其原因，我想从内外两个因素做出分析。从外部因素上说，我们国家传统上重“追诉犯罪”轻“保障人权”，“注重效率”的思想根深蒂固；在原来侦查中心主义的刑事诉讼构造下，公、检、法具有天然的亲和关系；法院或检察院做出无罪判决或不起诉决定时所受制的非案件因素太多。

内部因素主要是，检察院在我国既是公诉机关，又是法律监督机关，在刑事诉讼中具有强势地位；法律没有为辩护人进行无罪辩护提供足够的权利；无罪辩护风险大。上述因素导致我们律师在实践中作无罪辩护比较困难。但是，现在全国正在推进“以审判为中心的诉讼体制改革”，这给我们律师以后作无罪辩护提供了一个机遇。

比如说，“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中提出“坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力做出违反法律的裁判。”因此，我们律师在以后的刑事辩护活动中，对于被告人不认罪、定罪证据不足的案件，要敢于作无罪辩护。

众所周知，我们国家的无罪判决率是非常低的。有统计数据表明，近几年无罪判决率基本维持在0.06%左右，而且这一现象还有持续走低的趋势。所以，仅以无罪判决作为无罪辩护成功的标志，有点不符合实际。如果我们律师在刑事辩护中促使检察机关作出不起诉或撤回起诉的决定，让法院作出免予刑事处罚或者“实报实销”的判决，我认为这都是无罪辩护成功的表现。

关于无罪辩护的思路和技巧，我认为一般从以下几个方面考虑：（1）全案无罪还是某个罪名无罪。当事人被指控数个罪名是刑事诉讼中的普遍现象，对于被指控数个罪名的刑事案件，我们律师在证据和法律的基础上判断全案无罪还是某个罪名无罪。全案无罪在我们实践中存在的比较少，某个罪名无罪是辩护中的常态。当我们律师选择对某个罪名作无罪辩护时，辩护要突出重点，准确权衡罪名，学会抓大放小，抓主要矛盾。根据个案情况，我们律师可重点针对重罪，对轻罪作罪轻辩护，这不失为在当前国情之下的一个权宜之计。（2）要区分不认罪还是不认事。现在有些当事人承认事实系他本人所为，但他自己却不认为这是犯罪。例如，他认为他自己的行为属于正当防卫或紧急避险。对于这种情况，我们律师就需要综合运用法律知识作“性质上的无罪辩护”。（3）不认此罪是否认彼罪。对于律师认为本案当事人不构成被指控的罪名，但构成其他轻罪时，律师到底是要作无罪辩护还是作罪轻辩护，这个问题在实践中还存在争议。但是，我想强调一点，在这种情况下，律师最好还是向当事人讲清利弊，尊重当事人的意见。（4）无罪辩护的“曲线”实现途径。实践中有一种做法，就是我们律师提前与当事人沟通好，在庭上让被告人自愿认罪争取一个好态度，而律师则以被告人不懂法律为由，为被告人作无罪辩护。

罪轻辩护的具体运用

无罪判决是刑事辩护中最理想的状态，当事人及其家属委托代理时，对律师抱有莫大的希望，都希望律师作无罪辩护。然而我们要承认，能进入刑事立案程序，被采取强制措施的当事人大多都是有问题的。律师脱离实际，盲目作无罪辩护，更容易损害当事人的利益。我认为，我们刑事辩护律师只要根据案件事实、相关证据能把重罪指控辩为轻罪，或者让控方减少指控罪名、犯罪数额，在罪刑相适应的情况下即使作罪轻辩护，这都是有效的辩护。

传统观点认为，律师作无罪辩护后就不能再就量刑发表意见。先作无罪辩护后作罪轻辩护本身是一种“骑墙式”辩护，这种做法是律师对案件把握不自信的表现。我认为，以前我们的刑事诉讼不区分定罪和量刑两个程序，加之法律对此规定不明确，持上述观点情有可原。但是，随着新刑诉法及刑诉法解释的出台，现在我们就要破除思想上的这个误区。

《刑诉法解释》第二百三十一条规定，“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”这条规定明确了定罪和量刑是刑事审判中两个相对独立的程序，二者并行不悖。“两高三部”联合颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”这说明辩护人发表量刑辩护意见并不会影响之前对定罪问题的辩护。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第十三条也再次强调了“法庭辩论应当围绕定罪、量刑分别进行”。所以，我们律师完全可以在定罪阶段先作罪名不成立的辩护，在量刑阶段作罪轻辩护。

在作罪轻辩护时，我们律师的辩护重点在于量刑辩护。前不久，最高人民法院下发了进一步扩大量刑规范化范围的通知。至此，纳入法院量刑规范化的罪名达23个，我想这些常见罪名足以应付律师日常的刑事辩护活动。推广量刑规范化，既有利于法官统一量刑标准，也有利于律师作量刑辩护。对于律师来说，要想量刑意见被法官采纳，不能总是千篇一律的“系初犯、偶犯”“认罪态度好，具有悔罪情节”等表达，而是要熟悉未成年人犯罪、防卫过当、犯罪未遂、从犯等12个“特殊量刑情节”和自首、坦白、退赃退赔、取得被害人或其家属谅解等“一般量刑情节”各自的从宽幅度。此外，我们律师还要知道量刑的方法和步骤，明白当一个案件同时存在多个特殊量刑情节时适用“连乘”的方法，存在多个一般量刑情节时适用“同向相加、逆向相减”的方法，并且要“先连乘，后部分相加减”。（举个例子来说，一个案件犯罪未遂，可以减少基准刑的20%，又是从犯，可以减少基准刑的25%，具有累犯情节，可以增加基准刑的30%，同时又有自首情节，可以减少基准刑的30%，最后的计算公式为，基准刑X（1-20%）X（1-25%）X（1+30%-30%））只有我们律师对这些量刑情节和量刑方法了然于心，我们在庭上发表量刑意见时才能游刃有余。

第一、辩护要从事实和证据出发，摆事实讲道理。事实分为客观事实和法律事实，问题导向，透过现象看本质，该认罪认罪、该赔偿赔偿。

第二、律师辩护有理不在声高。有理讲理，舌灿莲花、口若悬河讲不到重点也没有意义。

第三、辩护有用吗？律师的辩护须得到法官的重视和采纳。

第四、言简意赅，节约司法资源。不能在法庭上长篇大论没有核心重点。

第五、无罪的标准。成功的标准是什么？不一定非得要无罪才是成功，罪刑相适应，轻刑也是成功。

第六、辩护律师的请求明确具体提出来，如免予刑事处分、有期徒刑缓刑等。每一个案件都要公平正义，避免冤假错案是底线。

总之，我们律师应当根据案件的具体况，确定是作无罪辩护还是作罪轻辩护。不管是作无罪辩护还是作罪轻辩护，在确定了辩护策略后都应及时与当事人进行沟通，取得当事人的认可和支持，使既定的辩护策略在刑事诉讼的各个阶段能够顺利地得到贯彻执行。

以上是一些初步意见，供大家参考，欢迎大家提出批评意见。

来源：法制日报——法律大讲堂

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