辩护律师如何让涉黑大案骨干成员从“抓拿归案”到“无罪释放”之法律意见书（一）
作者：王思鲁律师 陈琦律师
来源：金牙大状律师网
广东省揭阳市揭西县人民检察院：
我们受李某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在贵院正在审查起诉的李某某涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中担任李某某的辩护人。我们在2015年10月29日至贵院查阅本案的全部案卷材料后认为，本案证据不足以认定李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，因此向贵院提出以下辩护意见，建议贵院审慎考虑后对李某某作出不起诉决定：
第一，在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》仅是能够证明吴某某等人被定罪判刑的书证，不能直接证明李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的事实，贵院仍有必要审查根据现有证据认定李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪是否确实充分。
第二，李某某并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，李某某与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，因此认定李某某参加以吴某某为首的黑社会性质组织缺少证据支持，而侦查机关所认定的李某某管理的揭阳某钊开发公司（以下简称“某钊公司”）通过非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的事实不仅缺少证据支持，而且这种行为也并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为。
第三，在持有合法采砂许可证的情况下超量超范围开采河砂并不构成非法采矿罪，而李某某在某钊砂场的采砂期限届满前已经退出某钊公司，因此无须对某钊沙场超期采砂的行为承担刑事责任，追究李某某非法采矿罪缺少事实依据。
具体分析论述如下。
《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第四十八条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。
《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十一条规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。
根据上述法律及司法解释的规定，刑事诉讼中要认定犯罪嫌疑人或者被告人有罪，必须要经人民法院依法判决，而人民法院作出有罪判决必须要以“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据”作为定案根据。换言之，即使人民法院对共同犯罪案件中先到案的共犯作出了生效裁判，也不意味着该生效裁判所认定的事实对后到案的犯罪嫌疑人、被告人有法律上的约束力，否则就会存在后到案的犯罪嫌疑人、被告人缺席前案的诉讼程序而没有行使任何诉讼权利，却早已经被前案生效裁判认定为有罪的情况，这完全违背了未经人民法院判决不得确定任何人有罪的的基本刑事诉讼原则。
此外还必须要强调的是，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中的证明对象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事实”，而仅仅是先到案共犯“已经被定罪判刑的事实”，其原因在于：任何证据材料必须与待证事实之间存在“关联性”才具有证明力，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中虽然属于书证，在其内容上提及了后到案犯罪嫌疑人、被告人所可能涉嫌的犯罪事实，但该书证并非是案件发生过程中产生的证据材料，与犯罪事实之前并无直接联系，因此与后到案犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为之间缺失关联性，其仅仅能够证明先到案共犯已经人民法院定罪判刑。
关于如何认识刑事诉讼中已生效裁判文书的证明对象及证明效力的问题，最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”的裁判理由有充分的说理和论证：
从实践情况看，民事、行政及刑事裁判文书均可能成为某一刑事案件裁判的证据，而刑事裁判文书用作刑事裁判证据时，主要指用来证明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判决情况。当用于证明被告人的前科时，该裁判文书的证明价值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罚，至于前罪的事实和证据，则不是在审案件裁判需重点关注的；当用于证明共犯的判决情况时，因认定共犯的犯罪事实必然涉及在审案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故实际上该裁判文书同时具有证明在审案件被告人罪行的作用，这样，在审理被告人时，不仅要关注该共犯裁判文书的定罪量刑结论，更要关注其中的事实认定和证据采信问题。由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一一加以质证。我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。
我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：
《刑事诉讼法》第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。
从前述最高人民法院指导案例的分析论证可知，由于刑事案件的证据标准和证据认定规则远远高于民事、行政案件，在刑事审判中不能照搬民事、行政案件的证据采信规则，生效裁判文书只能证明先到案共犯已经被定罪量刑，并不能作为认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有“犯罪事实”的证据材料。
回归李某某涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案，虽然揭阳市中级人民法院已经作出（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》，但该判决书并不能成为认定李某某有参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪等犯罪行为的证据材料，该判决书并不能取代具体的证据材料，认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行为仍然需要对具体证据材料进行实质性的综合审查和运用，否则任何对后到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉，只需要在侦查、审查起诉和审判阶段调取先到案共犯的判决书即可以完成证据收集工作。
事实上，司法实践中绝大多数后到案犯罪被告人与先到案共犯一样被定罪判刑的原因，不是因为先到案共犯的生效判决具有更高的证明力，而是因为绝大多数案件的确事实清楚、证据确实充分，在先到案共犯案件中所被采信的大多数证据在经过合法的庭审质证程序后，在后到案共犯的案件中同样被采信，进而作出有罪的判决。
鉴于此，我们在全面查阅本案现有与李某某有关的证据材料后认为，本案证据尚不足以认定李某某有参加黑社会性质组织的犯罪事实，诚恳地建议贵院在排除其他案件生效裁判文书的影响后，考虑辩护人提出的法律意见，综合审查根据现有证据是否足以认定李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪。
根据主客观相一致原则，认定李某某犯参加黑社会性质组织罪，必须要证明李某某主观上有参加黑社会性质组织的故意，客观上有参加黑社会性质组织的行为，但是本案现有证据不足以证明李某某有参加黑社会性质组织的主观故意和客观行为，而且根据法律法规、规范性法律文件的规定及最高院指导案例的说明，侦查机关认为李某某与吴某某合股投资某钊公司的行为属于“参加”黑社会性质组织缺失事实和法律依据。
（一）李某某并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，因而主观上没有参加以吴某某为首的黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪
《刑法》第二百九十四条规定了参加黑社会性质组织罪，该罪名要求行为人主观上有参加黑社会性质组织的“故意”才构成犯罪，结合刑法理论对犯罪故意中认识因素的要求，参加黑社会性质组织罪以行为人“明知”其所加入的组织的社会性质为前提。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》[法（2009）382号]（以下称《黑社会案件座谈会纪要》）关于“黑社会性质成员的主观明知问题”指出“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定”。
最高人民法院《刑事审判参考》第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项极为复杂的工作，因为，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织的性质是不现实的，但是，这并不是说对行为人的主观认知就没有任何要求，从黑社会性质犯罪的特征看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织”。
最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”。
根据以上相关规定以及最高人民法院指导案例的说明，可知在参加黑社会性质组织案中，认定行为人构成犯罪仍然需要证明其主观上“明知”其所加入的组织的社会性质，即使不需要其明确知道该组织具有黑社会性质，但必须要求行为人明知其所参加的组织有以下特征之一：
（1）由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体；
（2）虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织。
进一步细化，可以得出在参加黑社会性质组织案中行为人主观上必须明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动，结合现有的证据可以发现本案现有证据尚不能证明李某某明知吴某某已经组成有一定规模且主要从事违法犯罪活动的组织群体。
首先，李某某主观上没有认识到吴某某建立了有一定规模且有一定层级结构的组织。李某某到案后一直表示自己虽然是揭西县湖花镇人，但成年后已经与妻子定居在佛山市，在佛山市拥有生意产业，对揭西县近年来的情况并不清楚，其只是知道吴某某是揭西县和揭阳市的人大代表，是当地有名的乡贤，却根本不知道吴某某身边聚集了一定规模的人员，建立了以吴某某为首的且有一定层级结构的组织。
李某某在2015年9月28日的口供（李某某卷2P7）说：“我一直在家，所以不知道我自己已经被公安局网上通缉”，2015年10月1日的口供（李某某卷2P18）说：“我和纪某某都是在佛山做生意的……一直在佛山，不参与具体操作”。
其次，李某某主观上没有认识到吴某某建立的组织主要从事违法犯罪活动。《黑社会案件座谈会纪要》规定：“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。
李某某到案后一直表示，其长期居住在佛山市，对家乡揭西县的情况并不清楚，回来揭西主要是为了发展家乡经济，选择与吴某某合作是因为吴某某是揭阳市和揭西县的人大代表，在当地是著名的企业家，又是新湖村的村委书记，选择与其合作经营企业有许多便利之处，但始终对吴某某是否建立了主要从事违法犯罪活动的组织，尤其是该组织是否实施了“犯罪活动”并不清楚。
李某某在2015年10月5日的口供（李某某卷2P26）说：“社会上有很多人评论吴某某搞帮派，收留社会人员作打手等一些劣迹，我只是有听说而已，没有实际看到，我也不敢多过问”，由此可见李某某并不“明知”吴某某建立了组织群体，也不清楚这个组织有实施过犯罪活动。事实上，吴某某犯组织、领导黑社会性质组织罪一案在揭西有重大社会影响，李某某对此有所耳闻不并出奇，仅凭李某某现有的说法并不能证明李某某在“案发时”明知吴某某已经建立主要从事违法犯罪活动的群体组织。
最后，现有案卷中没有任何证据材料能够用以证明李某某主观上已经认识到吴某某建立了一定规模的组织，且该组织主要从事违法犯罪活动。现有的证人证言或者被告人供述中，均未提到李某某跟他们说过能反映出李某某主观上明知吴某某领导了有一定规模的组织的话，也从未提到李某某跟他们说过能证明李某某知道吴某某通过实施违法犯罪活动在当地形成非法控制的话，因而不能作为认定李某某主观上明知吴某某已经形成具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的组织的证据。
（二）李某某并没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，其与吴某某之间只是生意合作伙伴关系，根据现有证据材料不能得出其有参加黑社会性质组织的结论
《刑法》第二百九十四条第五款规定，黑社会性质的组织应当具备“组织特征”，这是因为黑社会性质组织与普通犯罪团伙之间的区别在于黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步壮大的过程，其间必定有一定的“组织纪律、活动规约”来确保组织自身的生存和发展。因此，参加黑社会性质组织的成员，其必须要接受黑社会性质组织领导和管理。
《黑社会案件座谈会纪要》规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子”，最高院对此进一步的解释是“‘接受黑社会性质组织的领导和管理’，是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。”
最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理……按照《黑社会案件座谈会纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断‘参加’行为是否存在的重要依据。”
最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由亦对司法实践中如何把握“参加”行为的完成形态提出了几个标准：“一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许……”
首先，李某某主观上没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理的意思。我们在会见李某某时，李某某多次向我们表示其长期居住在佛山市，而且佛山才是自己的主要生意基地，其在家乡揭西县的投资只是为了回报家乡，其从未要加入任何黑社会组织的意思，更没有想过要接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理。
李某某在2015年10月1日的口供（李某某卷2P17）说：“（你和吴某某是什么关系？）就是朋友关系，我是十多年前就认识他了，当时我住湖花镇湖镜村，他是村书记，认识后经常有在一起喝茶。慢慢就成了朋友。”
其次，李某某与吴某某之间只是合股投资某钊公司的生意伙伴关系，二人之间只是股份份额之间的制约关系，不存在人身上的管理和领导。李某某与吴某某合股投资成立了某钊公司，其中李某某占股40%，吴某某占股60%，二人之间由此在某钊公司的决策上形成了制约关系，但是这种商业领域的制约，与黑社会性质组织“管理和领导”完全不同。
前已述明，黑社会性质组织的领导和管理是以确保该组织的生存与发展为目的，这种领导和管理的外在表现是该组织的“组织纪律、活动规约”，是一种对组织成员“人身上”的领导和管理。显然，李某某和吴某某之间因为共同投资公司所形成的这种公司运营决策权上的制约关系，并不属于参加黑社会性质组织罪对成员所要求的“接受领导和管理”关系。事实上，现有证据均无法证明李某某与吴某某为首的黑社会性质组织之间有人身上的隶属，无法证明李某某受该组织控制，而且李某某从未在该组织中领取报酬，无法得出李某某受该组织领导和管理的结论。
再次，李某某没有实施任何“参加”以吴某某为首的黑社会性质组织的行为，从未与吴某某为首的黑社会性质组织之间就加入该组织的问题达成意思一致。现有案卷中，没有任何证据材料能够证明李某某就加入以吴某某为首的黑社会性质组织问题有明确的约定，也没有证据材料能够证明其履行加入以吴某某为首的黑社会性质组织的仪式，更是没有证据材料能够证明其主动要求加入并经吴某某批准或默许的情形。
最后，本案已有的证据材料无法充分证明李某某接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理。我们查阅本案现有的证据材料，从中发现没有被告人或者证人提到李某某接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，没有提到李某某在该组织中担任职务，始终只有为数不多的几个证人提到李某某在吴某某手下办事，但由于李某某与吴某某共同合股投资某钊公司且吴某某处于控股地位，因此不能得出证人所指的“李某某在吴某某手下办事”就是指李某某接受以吴某某为首的黑社会性质的领导和管理。
综上所述，本案现有证据只能证明李某某与吴某某之间是生意合作伙伴关系，但并不能据此得出李某某接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理的结论，进而无法认定李某某参加了以吴某某为首的黑社会性质组织。
（三）李某某没有参与以吴某某为首的黑社会性质组织的各种违法犯罪活动，而侦查机关所认定的李某某通过某钊公司非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为
《黑社会案件座谈会纪要》根据“参加”黑社会性质组织客观表现参加者分为“积极参加者”和“其他参加者”，其中“积极参加者”分为三种：
1.“多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动的犯罪分子”，此类积极参加者不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动，而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用；
2. “积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子”，此处“较严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪等严重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪；
3.“其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子”。实践中一些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与，甚至从不参与违法犯罪活动，但这些成员由于对犯罪组织的人、财、物等事项具有“主要管理权力”，直接掌控着犯罪组织的“生命线”，对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用，理应认定为积极参加者。
另外，最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：“一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。”
换言之，在本案中要认定李某某参加了以吴某某为首的黑社会性质组织，起码要证明李某某有下列行为之一：
（一）参与吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动；
（二）对吴某某为首的黑社会性质犯罪组织的人事、财务等事项具有“主要管理权力”，且对该犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用。
但是现有的证据材料显示，李某某并未参与吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，而侦查机关所认定的李某某通过某钊公司非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为，现有证据更是无法证明某钊公司开采河砂的收入对吴某某为首的黑社会性质组织的维系、运行、活动确实起到重要作用。
首先，李某某并未参与吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动。
在（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》中，揭阳市中级人民认定以吴某某为首的黑社会性质组织所实施的所有暴力性违法犯罪活动，无论是“上浦事件”的寻衅滋事活动，还是其他故意伤害等违法犯罪行为，无一与李某某有关，更不存在李某某指挥这些违法犯罪活动等起主要作用的情况，由此可见李某某根本不存在“多次积极参与实施违法犯罪活动”或者“积极参与较严重的犯罪活动”的情形。
其次，侦查机关所认定的李某某通过某钊公司非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为。
前已详述，刑法意义上的“参加”黑社会性质组织，要求行为人有积极参加或者参加的行为，而侦查机关所认定的李某某通过某钊公司非法采砂为吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持，并不属于“参与违法犯罪活动”，也不属于“加入黑社会性质组织的约定”，根本不能被理解为刑法意义上的“参加”黑社会性质组织。
最后，侦查机关没有证据证明吴某某为首的黑社会性质组织以某钊公司的非法采砂收入为主要经济来源。
我们认为，侦查机关即使将李某某主管某钊公司理解为对吴某某为首的黑社会性质犯罪组织的财务等事项具有“主要管理权力”，也必须要证明该黑社会性质组织以某钊公司的非法采砂收入为主要经济来源，才能证明李某某“参加”黑社会性质组织。
但是，在现有的证据材料中，没有证据材料反映出吴某某为首的黑社会性质以某钊公司的非法采砂收入作为主要经济来源，进而无法证明李某某对该黑社会性质组织的财务有主管权力，参加了该黑社会性质组织。
综上所述，我们认为现有证据不能证明李某某主观上明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也不能证明李某某接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，由于李某某与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，并没有参与以吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，加上没有证据显示其管理的某钊公司是该黑社会性质组织的主要经济来源，因此认定李某某参加以吴某某为首的黑社会性质组织证据不足，缺少事实和法律依据
《刑法》第三百四十三条将非法采矿罪的罪状规定为“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的”，其中可以细分为以下三种行为：
（1）未取得采矿许可证擅自采矿；
（2）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；
（3）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。
侦查机关的《起诉意见书》指控李某某犯非法采矿罪的事实是：李某某为某钊砂场申请的《河道采沙许可证》许可区域为长240米，宽95米，采沙数量为13680立方米/年，采沙期限为2011年12月16日至2012年12月16日，但事实上某钊沙场一直采沙至2012年12月31日，其间存在超量超范围超期采沙的情况。
将《刑法》第三百四十三条规定的罪状与侦查机关指控的事实对比可知，在持有合法有效的采矿许可证的期限内超量超范围采矿的行为并没有被《刑法》规定为非法采矿罪，因此侦查机关以非法采矿罪追究李某某的刑事责任，其原因只能是某钊沙场在2012年12月17日至2012年12月31日“超期采矿”的行为被理解为《刑法》第三百四十三条所规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”。
但是，李某某的多份讯问笔录中都已经辩解，其早在2012年春节期间就已经与吴某某达成了整体退出某钊公司（包括退出金和工业园区和某钊沙场）的协议，并在2012年5月4日清明期间完成了某钊公司的所有退股交接手续。
李某某整体退出某钊公司的事实，除了李某某自己的供述之外，吴某某的口供 “2012年中，我和李某某口头协商，他在某钊公司属下工业园区的股份让给我，我在某钊沙场的股份让给他”同样指出了李某某在2012年5月退出某钊公司的事实，只是为了逃避非法采矿罪的责任而将事实篡改为“把某钊沙场的股份让给他（李某某）”。事实上，吴某某所说的“把某钊沙场的股份让给李某某”的说法并没有被人民法院采信，否则吴某某也不会因为某钊沙场超期采沙的问题被认定犯非法采矿罪。
另一方面，侦查机关从洪明处提取到的《蓝宇财务移交表》也能够与李某某的辩解相印证，可以证明李某某在2012年5月7日即已经与吴某某达成了退出某钊公司的协议，完成了退股工作。
而且必须要向贵院强调的是，李某某向我们指出其在2012年整体退出某钊公司时，曾将某钊公司的财务出入账凭证全部交给吴某某，并书写了《退股承诺书》交给吴某某，此事有李汉史等证人可以证明。
而且，李某某指出2012年5月其与吴某某完成某钊公司的交接后，曾和吴某某、罗皑风当着某钊金和工业园指挥部的全体成员声明工作已经全部交接给罗皑风，其从此退出某钊公司，此事有张目雪、陈闪城、陈光当等证人可以证明。
因此，某钊沙场的《河道采沙许可证》虽然以李某某为被许可人，但是李某某在2012年5月后已经退出某钊公司，也不负责某钊沙场的经营管理，按照刑法的基本原理，虽然李某某名义上仍是某钊砂场的被许可人，但由于其已经在2012年5月7日“实质上”退出了某钊公司，因此某钊砂场在2014年12月17日至2014年12月31日的超期采矿行为与李某某无关，追究李某某非法采矿罪的刑事责任缺少事实依据。
综上所述，我们认为认定吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》不能直接证明李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的事实，而本案现有证据不能证明李某某主观上有参加吴某某为首的黑社会性质组织罪的故意，不能证明李某某参与以吴某某为首的黑社会性质组织的各种违法犯罪活动或者在该组织中起重要作用，加上李某某在某钊沙场超期采沙时已经退出某钊公司，因此根据现有证据不能认定李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，建议贵院依法审查本案现有的证据材料，对李某某的行为准确定性。
此致
广东广强律师事务所
王思鲁律师、陈琦律师
2015年10月30日
附：
1．最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”；
2.最高人民法院《刑事审判参考》第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”；
3. 最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”。
**人民检察院不起诉决定书
揭西检公诉刑不诉[2016]3号
被不起诉人李某甲（绰号：老猪雄），男，1971年**月**日出生，身份证号码：4405261971********，汉族，广东省**，高中文化，住广东省揭西县**镇**号。无前科。因涉嫌非法经营嫌疑。于2015年9月28日被揭西县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法采矿罪，经本院批准，于2015年10月16日被揭西县公安局执行逮捕。
本案由揭西县公安局侦查终结，以被不起诉人李某甲涉嫌非法采矿罪、参加黑社会性质组织罪，于2015年10月24日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2015年10月25日已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。本院于2015年11月27日退回公安机关补充侦查，公安机关于2015年12月26日补查重报。本院于2015年2月4日再次退回公安机关补充侦查，公安机关于2015年2月29日补查重报。
揭西县公安局移送审查起诉认定：2010年开始，吴某甲（已判刑）为了扩大势力，称霸一方，非法占有、聚敛更多资产，逐步形成以吴某甲为核心的黑社会性质组织，被不起诉人李某甲参加了这一黑社会性质组织。
为达到统一控制揭西县棉湖镇周边河砂开采及销售经营的目的，揭阳南某某投资开发有限公司董事长吴某甲指使吴某丙（在逃）于2011年7月以通过签订协议书方式，向揭西县棉湖镇考溪村承包该村辖区内所有溪面（ 即榕江河段）及堤围外所竹洲的20年管理权，并缴纳承包款20万元及向该村捐款180万元。2011年9月，由该公司股东兼总经理李某甲向棉湖镇水利所、棉湖镇水政大队、棉湖镇政府、揭西县水利局、揭西县法制局、**民政府逐级申请，并于同年12月16日取得编号为：揭河砂许字[2011]第10号的《河道采砂许可证》（被许可人：李某甲，法人代表：李某甲，采砂河道：榕江南河棉湖镇考溪河段，采砂数量：13680立方米/一年，采砂期限：一年，即从2011年12月16日起至2012年12月16日止）。取得采砂许可证后，吴某甲指使被不起诉人李某甲、王某某（另案处理）等人将该采砂卖砂的场地挂牌“南某某砂场”，进行河砂开采及销售，南某某砂场经营业务由李某甲、王某某等人管理，钱款出入由南某某投资开发有限公司管理，经揭阳市公安局经侦支队经侦查发现，南某某投资开发有限公司下属的南某某砂场在河砂开采出售业务期间，存在超量、超期进行开采河砂行为。
经广东华信司法会计鉴定所对“南某某砂场”采砂量及销售情况进行会计鉴定，揭阳南某某投资开发有限公司属下“南某某砂场”在2012年10月1日至2012年12月16日期间，总共开采河砂49900立方米，超量开采河砂为36220立方米（ 49900-13680=36220立方米），另采砂许可期满后于2012年12月17日起至2012年12月31日止共开采河砂10104立方米。经揭阳市价格鉴定认证管理局鉴定，36220立方米河砂的金额为人民币1992100.00元，10104立方米河砂的金额为人民币555720元。因此，揭阳南某某投资开发有限公司在上述许可期限内超量及许可期限外超期非法开采的河砂数量总共46324立方米，非法获利人民币2547820元。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为揭西县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人李某甲辩解某某2012年清明节前后已与吴某甲商定好退出在南某某公司的股份，包括该公司属下的南某某砂场，并写下了退股承诺书，其供述和辩解有公安机关依法提取的退股承诺书以及证人吴某丁、吴某戊、张某某、陈某某、李某丙等人的证言可以互相印证，证实被不起诉人李某甲于2012年5月7日已经整体退出南某某公司（包括南某某砂场）；其次，砂场管理人员吴某丁及证人王某某证实被不起诉人李某甲没有负责管理砂场，其证言与被不起诉人李某甲的供述能互相印证。南某某砂场于2012年10月1至12月31日的超期、超量非法采砂行为与被不起诉人李某甲存在直接因果关系的证据不足。
以吴某甲为核心的黑社会性质组织是通过吴某甲实际控制的万丰公司和南某某公司，以非法租用农民集体土地进行非农业建设、非法采矿等手段获取暴利。即非法租用农民集体土地进行非农业建设和非法采矿是该黑社会性质组织的危害性特征。被不起诉人李某甲并未参与非法租用农民集体土地的违法活动，而其涉嫌的非法采矿罪，本院认为事实不清、证据不足。因此，被不起诉人李某甲的行为不具有黑社会性质组织应有的危害性特征，认定被不起诉人李某甲参加黑社会性质组织的证据不足。
综上，本院认为本案的证据不足，不符合起诉条件，并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对李某甲不起诉。
被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。
2016年3月18日