“先因型”敲诈勒索行为入罪之反思
来源：中国刑事法律网
出处:《上海政法学院学报》2015年第4期
作者：庄绪龙 江苏省无锡市中级人民法院
敲诈勒索罪是司法实践中常见多发的侵犯财产性犯罪，对于敲诈勒索罪的规定，我国《刑法》第274条采用简单罪状的立法方式，仅仅规定了“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”。与敲诈勒索罪相关的司法解释也仅仅是对入罪的数额、相关关联情形等微观问题做了认定，[1]在本罪成立要件要素认定等问题上，立法及司法解释并无过多涉及，这些问题基本止于理论研究的层面。但问题是，现阶段我国刑法理论界对于敲诈勒索罪研究的深度和界域，均不能满足司法实践的客观需要，甚至在一定程度上误导了司法实践，导致司法实践中对于本罪的适用呈现出无原则、无限制的“口袋化”趋势。理论上，现阶段我国刑法学界对于敲诈勒索罪的研究呈现出两极分化的态势：一是对于本罪与其他罪名之间的区分问题，研究成果集中，学术观点五彩斑斓，既有对传统通说的质疑和补充，也有针对质疑、补充之观点的反批判，如此等等。比如，在关于敲诈勒索罪与抢劫罪的区别上，是否应该遵循“当场实施暴力、当场取得财物”这一“两个当场”的判断准则、敲诈勒索罪是否可以将实施暴力行为作为手段行为、当面威胁事后取财情形是否成立敲诈勒索罪等具体定性问题，各学术观点之间的差距较大。[2]二是研究者对于敲诈勒索罪成立条件以及具体犯罪事实类型的把握方面似乎鲜有涉及，比较相关的研究基本围绕“过度维权型”敲诈勒索罪等具体案件性质的分析判断层面，并未对在中观的角度结合刑法基本理论对于敲诈勒索罪的整体构造、基本理论进行系统展开，由此导致实践中不符合、不满足本罪规范构成要件要素的行为也被无规则限制、无要素约束的纳入到本罪评价的范围，从而导致本罪在司法实践中大量适用。故而，本罪大有成为我国现行刑法中继非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪等之外的另一“口袋罪”倾向的态势，需要认真对待。
上述关于敲诈勒索罪中存在两种理论研究的现象，本文主要反思后者。本文的行文逻辑是，首先针对理论界关于敲诈勒索罪实质判断与评价的司法实践进行系统归纳，在归纳的基础上依据刑法理论中的类型化思维尝试重新界定本罪成立的条件，在此基础上主张将不符合本罪规范构成要件要素的行为排除在本罪之外，从理论分析的角度反思司法实践中本罪不断“口袋化”的倾向，以丰富我国刑法中关于敲诈勒索罪的理论与实践。
在学理上，口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件具有一定开放性罪名的俗称。具体而言，口袋罪指的是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，就将此罪戏称为口袋罪。在体系渊源上，有学者经考察认为，口袋罪主要源于法律条文的模糊性规定和司法实践的曲解。[3]在价值评判的角度有学者指出，口袋罪是我国刑法中的一种独特现象，其缺乏限制的外延使行为更容易入罪，其与罪刑法定原则之间的紧张关系显而易见。[4]关于口袋罪的基本理论研究，学术界已经呈现蔚为大观的态势，绝大部分研究者在结合具体案件和罪名进行分析时，基本都是持否定性态度，毕竟口袋罪有违刑法罪刑法定基本原则之精神，也与立法和司法的理性相冲突，具体理论观点不再引介赘述。本文在立论之初，首先表明要旗帜鲜明的反对口袋罪。
通过对司法实践的具体观察，我们发现，敲诈勒索罪正悄无声息地成为我国刑法中的又一新的“口袋”，需要司法实务界和理论研究者高度重视。本文将结合新近几年来发生的若干案例展开系统归纳和研究。
案例一（以下简称“冰红茶案”）2003年7月2日，一个叫李晓利的人气呼呼来到《常州晚报》社，“咚”地将一瓶瓶盖完好无损的“统一”牌冰红茶搁在桌上：“你们看看，这种东西能在市场上卖吗？”冰红茶里，一只苍蝇赫然漂浮在瓶内的液面上！李称这已是他第二次买到有苍蝇的冰红茶。后来，健力宝矿泉水公司一工作人员给公安机关打电话说，一个月前他们也遭遇了同样纠纷：也是这个李晓利，买了一瓶他们公司生产的矿泉水，里面竟然有一只蚊子，瓶盖似乎也没打开过，而李当时索赔1万元！尔后，经过侦查，在李的房间里又发现一瓶乐百氏矿泉水，完好的瓶盖下，一只蟑螂在矿泉水中张牙舞爪！事后经过比对，涉案检材曾被人为地用较锐利的硬物从盖底部插入，隔断连接瓶盖上下两段的防伪点与瓶口的接触，使其丧失隔断功能后将瓶盖在外观无破损的情况下取下后再次复原。2003年8月2日，李某因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留。[5]
案例二（以下简称“电脑索赔案”）：2006年2月9日，北京某大学学生黄静花2万元购买了一台华硕品牌电脑，该电脑在第一次运行便出现了蓝屏死机的问题，强行关机后再也不能正常开机。该电脑被送到华硕公司检修，经过两次维修后，仍不能正常使用。随后，黄静找到朋友周某帮忙维修电脑。周某认定华硕工程师为黄静电脑配置的是测试版CPU，其性能稳定性较差，完全不能和正品相提并论，按照英特尔公司的规定，测试版处理器CPU不受英特尔担保，也不得销售。针对电脑被置换了测试版CPU的问题，黄静和周某跟华硕展开了谈判。周某向华硕提出支付500万美金的“惩罚性”赔偿要求，并声称如果华硕拒绝这一条件，那么将向媒体公开此事。对于500万美金的赔偿要求，华硕表示不能接受。3月7日上午，黄、周再次到华硕北京公司交涉时，华硕报警。随后，黄、周二人因涉嫌敲诈勒索罪被北京市某公安分局刑事拘留。2006年4月14日，黄静被北京市某区检察院批准逮捕。2007年11月9日，检察院向黄静作出不起诉决定书。2008年6月5日，黄静的代理律师向检察院提出刑事赔偿的申请。同年9月22日，检察院作出刑事赔偿确认书：黄静采取向媒体曝光、将华硕公司使用测试版CPU公之于众的方式与华硕公司谈判索赔的方式，虽然带有要挟的意味，但是与敲诈勒索中的胁迫有质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式索赔，并不是一种侵权行为，反而是一种维权行为，所要500万美金属于维权过度但不是敲诈勒索。[6]
案例三（以下简称“北大博士案”）：2008年2月，已经获得北京大学刑法博士学位的刘四新偶然在其妻子的手机上发现，妻子被单位领导张仲林性骚扰。后来，刘四新以妻子的名义给张仲林发信息要求见面。见面后，刘四新怒气冲冲地走到他面前，一巴掌打在他的右脸上，问：“你知道我是谁吗？”张仲林说：“不知道。”刘四新挥掌朝张仲林的左脸打去，被张挡住。“有话好好说，别打人”，张仲林说。“你骚扰我老婆！”该男子一拳又打在张仲林的脸上，张的眼镜飞了出去，血顺着鼻子流了下来。张仲林说：“我知道了，你是小叶的爱人刘四新。”刘四新对张仲林一顿拳打脚踢。张跌坐在地上，“交代”了两年来以手机短信、电话等方式多次性骚扰刘妻的事情，其中包括一次利用外出开会之机，对刘妻搂抱等行为。刘四新说：“你破坏我的家庭，知道精神损害赔偿吗？”张说“知道”。经过讨价还价，张仲林同意赔偿给刘四新16万元“精神损害费”。最终，公安机关以敲诈勒索罪移送检察机关审查起诉，检察机关以涉嫌故意伤害罪和敲诈勒索罪对刘四新提起公诉。最终刘四新犯故意伤害罪被判处有期徒刑1年，犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑4年，决定执行有期徒刑4年6个月。[7]
案例四（以下简称“分手后敲诈案”）2011年5月钟某和文某相识后，文某在县城给她租了一套房子，此后，他们经常在一起同居，2011年冬天文某和妻子离婚后，二人正式交往。2012年农历5月初10，钟某嫌文某不给钱花，不给买衣服，乡里生活辛苦提出与文某分手，文某同意。同年农历7月份，她认识了杨小东，交往一段时间后，发觉杨小东不但挣不来钱，还经常问她要钱花，她不给就打她，还威胁要把她杀了，酒后去踢她的房门，她害怕就又联系文某并将此事告知文某。文某听闻此事后，与被告人李某等人将杨小东对杨小东脚踢拳打、逼问杨小东同钟某发生过多少次性关系，后文某以杨小东和钟某发生性关系为由，让杨小东给自己赔偿3万元精神损失费。最终，被告人文某被陕西省城固县人民法院认定犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3000元。[8]
上述案例中，有些案件被纳入司法程序后，经由媒体大量渲染报道介绍后，处理意见也几近统一。比如，在“冰红茶索赔案”中，定性为敲诈勒索罪几乎是没有任何争议的，毕竟这是行为人在以非法占有为目的的支配下，积极采用人为的方式弄虚作假、趁机敲诈的方式，人为的制造事端，以此为要挟的借口和手段进行勒索，从而引起被害人对于经营声誉和地位的担忧而支付款项或者拒绝支付款项。无论实际支付与否，这种行为都完全符合敲诈勒索的犯罪成立要件；对于被敲诈者存在失误或者过错，给“行为实施人”造成了利益侵害后果，“行为实施人”为了维护其合法权益而提出远远高于其实际损失的利益修复要求的行为，现阶段司法实务界和理论界也基本达成了共识：虽然“行为实施人”维权的期望性利益远远高于实际损失、也不能直接排除“行为实施人”主观上的非法占有目的、“行为实施人”声称不满足要求就曝光的胁迫程度也在一定范围内对于被敲诈者造成心理承受上的意志选择性缺失，但是这种过度维权的行为毕竟存在正当合法的契约精神和交易自由，不宜纳入刑事法以敲诈勒索罪进行否定性评价。[9]例如，有学者认为，消费领域内的“漫天要价”、不切实际的惩罚性赔偿要求，仅仅是作为权利人（债权人）基于因消费品提供者违反买卖合同义务而产生的债务的权利行使，即使此权利所指向的标的超出了债务者的预料范围，那也不能抹杀权利者权利（私权）行使的正当性和意思自治的自由。[10]更有学者指出，不能把权利者的权利与权利指向的权利标的混为一谈，不能把标的额的高低作为判定债权债务关系是否存在的标准。如果只是因为赔偿的数额高就将索赔认定为以非法占有为目的，则意味着对私法自治原则的彻底否定，也就等于向世人宣告债权主张必须要得到债务人的认同，未得到认同的权利主张就是涉嫌敲诈勒索的行为。[11]
本文归纳描述了四种类型的案例，可谓五花八门、类型各异，但是据笔者观察这还尚不足以囊括司法实践中关于敲诈勒索罪的全部类型，由于社会生活的内容复杂性和外延无限性，在未来的刑事司法实践中说不定什么时候又会出现其他涉嫌敲诈勒索罪的行为类型，敲诈勒索罪的“口袋化”趋势也势必会越来越明显。在这种情形下，司法实践的处理方向、模式与理论界的观点势必也将会在本罪定性的问题上陷入重复论证与反论证的窠臼，浪费司法资源不说，还挤占理论研究空间、造就大量低水平重复的学术垃圾，对于刑法理论朝向精细化方向发展亦无裨益。在这种情形下，笔者认为，与其被动接受敲诈勒索罪“口袋化”趋势不断逼近的危险，不如利用已有的案件类型资源主动研究本罪“口袋化”过程中所隐含的规律或者说是还没有被发现的问题，在充分发掘的基础上抽丝剥茧、整源分流，“上帝的归上帝、凯撒的归凯撒”，通过合法合理有据的刑法解释原理将不符合敲诈勒索罪核心要素的行为类型予以剔除，一方面，使得敲诈勒索在罪与非罪的界限明晰可见，另一方面也坚决将敲诈勒索罪“口袋化”的危险趋势在刑法解释学的理论角度予以及时回应。
生活事实的复杂性和周延性反映在案件情节中必然导致“乱花渐入迷人眼”的现象，上文引用的若干涉嫌敲诈勒索罪的不同行为足以能够说明。面对如此纷纭复杂的案件事实，类型化的刑法思维成为理论研究和立法实践中的有力工具。刑法理论研究中的基础性概念——构成要件，就是刑罚法规所规定的犯罪类型。一般认为，构成要件所描述的是，国家通过圈定一定的范围、以满足特定要素为条件，将大量反社会行为中抽出一部分危害性严重的，作为法律上的犯罪类型加以规定成为当罚的行为。
现阶段，理论界在构成要件的研究上，提出了封闭的构成要件和开放的构成要件的概念。开放的构成要件概念最初是由德国学者威尔·哲尔教授提出来的，他认为开放的构成要件是指立法者未能详尽的描述构成要件的各要素，需要法官从一般的违法性要素或其他要素的联系之中进行补充判断，以确定行为是否违法。[12]在此基础之上，有学者进一步指出，规范构成要件要素作为一种“开放结构”主要是指规范构成要件要素的“类型”性质，即其内涵具有开放性，亦即其虽然有一个相对固定的核心，却无固定的界限，类型思维应当限于规范构成要件要素，而不包括记叙的构成要件要素。[13]对于刑法类型化思维工具的定位和利用，学界还存在另外一种相对于规范构成要件要素自始至终都带有类型化思维烙印之外的补充性观点，即类型化的思维并非局限于规范构成要件要素，它还包含刑法立法类型化思维和刑法司法类型化思维。具体而言，刑法上的类型化思维，还包括对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼即共性抽象，从而作出一定归类，进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维。[14]笔者对此观点深感认同。刑法中的规范构成要件要素的类型化思维，在范围界定的出发点上，是以构成要件为核心向四周发散，凡是符合构成要件的规范性要素要求的案件事实，经由法官的专业考察和判断均可将其纳入刑法的评价范围。然而，应当认识到，在规范构成要件要素评价层面吸纳类型化思维，主要是在比较宏大的叙事场面进行的，呈现出一种由“元概念”（即被写入法律的构成要件）到具体事实类比的价值判断方向，评价内容也主要集中于构成要件与具体案件事实之间的匹配程度，体现的是一种先演绎后归纳的思路；而上述学者提出的刑法立法和司法实践中也应该存在类型化思维的出发点，显然更多的是立足于立法、司法实践中的若干具体案件事实，经由类型化的思维工具抽象、归纳出一般的概念框架抑或模型构架，显然是一种先归纳后演绎的研究方法。有学者综合上述两种研究理念指出，与概念式的思考不同，“类型化”方法在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面，它是对抽象概念等“元叙述”的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对生活要素和具体个案的提炼和归纳，体现为一种抽象化的概括思维。申言之，“类型化”是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的相互“呼唤”过程，是一个类型让素材说话、素材让类型发言的相互“启发”的过程。[15]这是因为，自然无型的生活事实，在未经人类认识的加工之前，是经常断裂和缺乏意义联系的。他们只是一些孤零零散落的原子和碎片，需要逻辑线索和意义脉络的贯连。此时，通过对具体个案的观察，抽取和提炼出案件事实之间共同特征，便能够初步形成事实类型的基本轮廓。在此基础上，再以法理念和法目的为导向，对事实类型予以价值和规范性的加工，并在要素间建立起结构上的联系，便形成了法律上的类型。[16]
如上所述，刑法上的类型化思维作为一种基本的方法论工具，对于梳理具体案件事实、提炼案件事实的逻辑脉络和共同特征，进而予以区分对待评价，无疑具有充分的法理基础。因而，对于文章第一部分所列举的涉嫌敲诈勒索罪的案件事实，可以尝试纳入刑法上类型化的思维框架进行类型比对和分类。
事实上，通过对比性考察，笔者认为，上文中所罗列的四类“奇形怪状”的涉嫌敲诈勒索罪的案件事实在类型化思维的层面，基本可以划分为两类：一类是被敲诈者在“行为实施人”实施敲诈行为前，没有实施特定的失范性行为侵害“行为实施人”的任何利益，第一类型案例中的“冰红茶案”即属此类。在“冰红茶案”案件中，被敲诈者事先并无任何针对敲诈者利益侵害的任何过错，只是敲诈者充分运用发挥其“主观能动性”，在恶意求财目的催动下单向性地将被敲诈者拖入“霉坑”。另一类则是被敲诈者在敲诈者实施敲诈行为前，因为自己的某些失范性行为导致敲诈者的某些其认为应当予以保护的利益受到侵害。第二类型案例中的“电脑索赔案”、第三类型案例中的“北大博士案”，第四类型案例中的“分手后敲诈案”即属于此类。在“电脑索赔案”中，实施敲诈行为的敲诈者认为，其购买到的商品存在质量问题，侵害了其支付对价享受符合质量标准商品使用权的利益；在“北大博士案”中，实施敲诈行为的敲诈者认为，自己的妻子与他人通奸（即使其妻主动勾引他人而通奸）或者被他人性骚扰，都严重触及到了富有中国传统文化韵味的“夺妻之恨”的情感痛点，无疑也会侵害自己的精神性利益；在“分手后敲诈案”中，实施敲诈行为的敲诈者也认为自己的利益受到了源自于被敲诈者先前的利益侵害（也可能是敲诈者“一厢情愿”的认为自己的利益受到侵害，至于是否予以肯定性评价，详见下文有关“条件限定”的具体分析）。总结而言，作为一种典型的侵财型犯罪，敲诈勒索行为在时间上有很大的非典型性，这突出的体现在许多案件中，尽管行为人采取了威胁甚至暴力的手段强取了他人财物，但行为人要求他人给付财物则是出于某种真实存在的原因和理由。[17]
将类型化思维工具纳入到纷纭复杂的案件事实，我们可以对案件事实观察的更为透彻和细致，对于上述四类涉嫌敲诈勒索罪的案件事实的归类区分已经充分证明了这个假设。笔者认为，在充分正视涉嫌敲诈勒索罪的两种不同类型分类的基础上，在司法实践中实现本罪“去口袋化”的任务，非类型化、非区别性评价的刑法规范解释所不能胜任。
为了明确区分、准确评价司法实践中两类客观存在的涉嫌敲诈勒索罪的案件事实，笔者在上述分析论证的基础上尝试提出一对全新的概念：“先因型”敲诈勒索行为与“无因型”敲诈勒索行为。所谓“先因型”敲诈勒索行为，是指敲诈者针对被敲诈者的先前失范性行为造成其利益损失的客观事实所实施的、旨在要求恢复被侵害利益或者赔偿精神损失的行为；与此相对应，所谓“无因型”敲诈勒索行为，是指敲诈者在其实施敲诈行为之前并未因被敲诈者的失范性行为造成其任何利益损失，其单方创造条件或者利用被敲诈者的某种缺陷、隐私等事实实施敲诈的行为。
上述两个概念的提出和具体界定，是笔者在深入分析对比文章第一部分罗列的四组案例，并借助刑法类型化思维工具，旨在推动司法实务界充分正视敲诈勒索罪“去口袋化”的一种初步尝试，是否具备科学性和正当性有待刑法理论的批评或者实践证伪。需要说明的是，本文研究主要集中于“先因型”敲诈勒索行为。
本文的基本观点是，根据上述概念的整体界定，在满足特定条件的基础上，“先因型”敲诈勒索行为在排除因暴力或者暴力威胁等行为可能构成抢劫罪、故意伤害罪等犯罪的情形外，不应该纳入规范的罪刑评价体系，而应当作无罪处理。
事实上，刑法理论界以及司法实践中对于“先因型”敲诈勒索行为的评价，在有些案件中已经基本上达成共识，“去口袋化”的目标已经具备一定的实践基础和思想准备。比如，在“电脑索赔案”中，现阶段比较一致的观点基本上都认为是消费领域的过度维权行为，在性质上属于民事权利领域的纠纷而不满足以非法占有目的、以“恶害”相通告产生心理恐惧为主要标志的敲诈勒索罪的规范构成要件要素，因而不构成犯罪。在“电脑索赔案”中，涉嫌犯罪的敲诈行为实施人最终被宣告无罪，并依法获得了国家赔偿。当然，对于上文中提出的“先因型”敲诈勒索行为的刑法评价坚持无罪处理的观点和理念，是在整体上的评价方向，并不必然和绝对，需要符合特定的条件。经过分析，我们认为符合下列全部条件的“先因型”敲诈勒索行为不应当被纳入敲诈勒索罪罪刑关系的判断模式。
第一，被敲诈者在客观上实施了损害“行为实施人”个体利益的失范性行为，且该失范性行为与利益侵害存在事实上的因果关系。无风不起浪，无巧不成书。事实上，在司法实践中，绝大部分被敲诈勒索者都是因为其先前的某种行为对于“行为实施人”的利益造成了程度各异的侵害，进而被主张利益损害补偿的“行为实施人”抓住把柄而付出一定代价。失范性行为所造成的利益侵害，既包括实体上的利益减损，比如“行为实施人”购买的电脑等商品不符合质量标准无法使用，“电脑索赔案”即属此类；也包括精神上的强制或者痛苦，比如“行为实施人”因被敲诈者破坏他人家庭和睦，触痛人们内心深处敏感的神经，如“北大博士案”即属此类；在失范性行为的性质划分上，既包括违法犯罪层面的行为，比如将他人打成轻微伤；也包括仅仅违背道德规范约束层面的行为，比如与“行为实施人”妻子通奸等。
第二，被敲诈者客观上实施的失范性行为造成“行为实施人”利益损失的结果确定且真实合法。利益损害确定真实性原则，是否定“先因型”敲诈勒索行为纳入刑法评价的核心要素。所谓利益损害确定真实原则，是指“行为实施人”的利益损害完全是被敲诈者单方强加的、“行为实施人”没有任何心理准备的实际侵害。因而，“行为实施人”事先策划，故意引诱被敲诈者实施了仅仅在形式上“侵害”其合法权益而在实质上并不对其权益造成侵害的情形，应当排除在本文关于“先因型”敲诈勒索行为的罪刑关系判断之外。另外，如果“行为实施人”所要求补偿的利益，按照一般的社会理念并不事先存在，那么“行为实施人”也就失去了敲诈他人而不承担刑事责任的根据。比如，甲乙系男女朋友关系，后来分手。在分手后，丙将乙强奸，乙无人宣泄向甲哭诉，甲念及旧情以胁迫的手段敲诈丙，要求支付精神损失费5万元。对于这种情形，由于丙强奸乙的事实发生在甲乙分手后，并不存在侵害甲之情感和精神的事实，因而并不符合笔者提出的“先因型”敲诈勒索行为的蕴含理念，“分手后敲诈案”也属此类。
第三，被敲诈者客观上实施的失范性行为所侵害的“行为实施人”之利益本身在性质上是合法的。这是因为，只有合法的利益才是“行为实施人”权利主张的基础，法律没有任何理由保护非法利益。换言之，如果“行为实施人”所主张的被侵害的利益是非法的，那么即使被他人的失范性行为所侵害，也不应当受到肯定性的评价。在这种情形下，“行为实施人”如若采取威胁、胁迫的手段敲诈他人，则可能涉嫌敲诈勒索罪，而非“先因型”敲诈勒索行为的评价模式所能涵摄。
综上三个限定性条件，笔者认为：被敲诈者在客观上实施了损害“行为实施人”利益的失范性行为，失范性行为与利益侵害存在事实上的因果关系，且被实际侵害的利益确定真实、合法，那么就满足上文提出的“先因型”敲诈勒索行为的内涵界定。[18]在案件定性上，“先因型”敲诈勒索行为入罪存在刑法解释上的障碍，应当将其剔除在敲诈勒索罪的罪刑关系之外。
“先因型”敲诈勒索行为与“无因型”敲诈勒索行为的类型化界定，在司法实践中客观存在。然而，不管是司法实践还是理论研究中都没有将此二者予以区别，从而导致本罪在司法实践中成为继盗窃、诈骗的又一多发性的侵犯财产类犯罪，且日渐呈现出“口袋化”的倾向。本文的研究目的是，在充分正视“先因型”敲诈勒索行为与“无因型”敲诈勒索行为类型区分的前提下，通过规范的刑法理论研究和解释，将符合上文限定性条件的“先因型”敲诈勒索行为排除在犯罪圈之外，从而大量限缩本罪在司法实践中适用的频率。
对于我国刑法分则第四章规定的侵犯财产罪中的“非法占有目的”的理解，张明楷教授认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”构成，而“排除意思”，是指引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。[19]黎宏教授认为，关于非法占有目的的界定和理解，只能从其本意即“永远占有他人财物的意思”的角度来理解，而没有必要赋予其“排除权利人，将他人的财物作为自己所有的物，按照其经济用途进行利用或者处分的意思”之类的额外内容。事实上，将“永远占有他人财物的意思”作为非法占有目的的内涵界定，能更好的认定具体个案中是否存在非法占有目的，而不会出现按照“排除意思”+“利用意思”的限定而无法将男性基于变态心理偷取女性内衣、胸罩的行为无法认定为盗窃的理论漏洞。[20]在理论上，对于“非法占有目的”在罪与非罪、此罪与彼罪的区分必要性角度，日本学者大冢仁教授和我国学者刘明祥教授均明确提出了反对意见，并认为非法占有目并不能解释取得罪的法定刑比故意毁坏财物罪重，因而不适应司法实践的需要，应对此概念予以否弃，应当在财产犯罪中承认“不法取得意思不要说”。[21]应该说，对于“非法占有目的”在财产犯罪中的地位和作用，虽然在刑法理论中有人提出了质疑，但是通说还是坚持认为在侵犯财产罪中行为人要有“不法取得”的意思，如果将“非法占有目的”驱逐出构成要件要素的话，则会在很多具体案件的处理上引起判决各异的结局。[22]
在对待“非法占有目的”的理论地位的问题上，我们认同通说观点。事实上，“非法占有目的”的理论价值应该主要集中于占有事实抑或占有目的的“非法”性层面而非占有抑或占有目的本身。反过来讲，存在正当理由的占有，比如因合同而生的正当化，则具有违法性阻却的作用。所谓因合同而生的正当化，主要是当事人一方的行为（在单独评价的场合可能是违法行为）存在依据合同形式得主张对价利益的法律准许，从而赋予该行为拟制性的正当化评价。比如，在特快列车中，乘客在列车启动后突然改变主意想要下车，列车在没有特殊理由的情形下不会停车，列车司机或者铁路公司的干部当然也不会因此而成立监禁罪。这是因为，旅客是在认识到乘车期间不能随意下车的前提下登车的，所以旅客与列车公司间达成了一种合意，列车公司在合意范围内的“监禁”行为当然不成立犯罪。[23]
同样的道理，在“先因型”敲诈勒索行为中，“行为实施人”因为先前遭受了被敲诈者失范性行为所造成的利益损害，在民事权利义务法律关系的维度，理应存在利益补偿的合同形式。所以，“先因型”敲诈勒索行为中，“行为实施人”依据应然层面的合同实质，衍生出了利益补偿的正当化诉求，其客观上向被敲诈者提出一定数额的补偿诉求存在拟制性的正当化支撑。在刑法罪刑判断的模式分析中可以认为，“行为实施人”依据应然合同诉求所主张的利益补偿，没有刑法财产犯罪规范构成要件中的非法占有目的，或者说没有全部占有其所主张数额的他人财产的目的。具体而言，在“先因型”敲诈勒索行为中，往往是被敲诈者的先前失范性行为造成了“行为实施人”利益损害，“行为实施人”在利益遭受侵害的前提下向相关责任主体主张权利是符合正义理念和法律规定的。比如，在“电脑索赔案”中，作为消费者的“行为实施人”购买到了不符合质量标准的产品，按照消费者权益保护法等法律法规的规定，当然享有要求权益赔偿的权利，这可以评价为一种“经济补偿金”纠纷，合同纠纷的性质十分明显。只不过“行为实施人”并未按照常规的维权方式进行，而是采用了较为激进的手段，赔偿的数额也并非是所遭受侵害的实际利益或者根据法律法规规定可以获取的合理赔偿数额（比如消费者权益保护法中规定的三倍赔偿数额），而是主张带有“惩罚性”性质的赔偿数额。在法理上，“行为实施人”不管主张何种数额的利益赔偿要求，在本质上均不能抹杀当事人双方作为平等主体基于一方当事人的先前失范性行为及其利益侵害的客观事实，另一方当事人要求给予合理补偿的民事纠纷性质。当然，何谓“合理补偿”的范围，决定于平等主体之间的共同意愿。在这个角度，似乎类似于实施“先因型”敲诈勒索行为的“行为实施人”就不具备刑法规范解释意义上的“非法占有目的”，至少不能说“行为实施人”具有全部占有其所主张全部数额的他人财物的目的。至于确实超出“行为实施人”实际遭受利益侵害之外的数额主张，也不能简单的认定为具有非法占有目的，而应该视为平等主体双方纠纷解决过程中利益博弈与价值权衡的具体表现形式。[24]
从另外一个角度分析，由于财产犯罪中的“非法占有目的”属于主观的超过因素，在司法证明的客观实践中，一般需要倚靠刑事推定技术予以证成。“显然，对敲诈勒索罪的非法占有目的的推定属于事实推定，在没有明确立法和司法解释一句的前提下，法官只能根据具体个案中展现出来的主客观方面的事实，并结合经验法则和逻辑，从基础事实中推断行为人的主观占有目的”。[25]司法裁量中，非法占有目的的刑事推定，在“先因型”敲诈勒索行为那里，掺杂着客观真实的利益损失、真实迫切的赔偿诉求以及相关利益侵害者花钱了事、息事宁人这一可以评价为私法自治性质的真实意思表示等等要素，决定了“非法占有目的”这一主观超过的构成要件要素之肯定评价困难重重，在这个左右为难、难以下判的事实推定问题上，刑法谦抑的品格与适度克制的理念秉持都指向了“有利于被告人”的一端，进而也就意味着在先因型敲诈勒索行为判断上，“非法占有目的”可以做排除性考虑。
一般认为，敲诈勒索罪在客观上表现为行为人实施恐吓行为，使对方产生恐惧心理，并在此基础上交付或实际处分财产，行为人因而取得财产。这四者之间必须具有因果关系，即恐吓行为——对方畏惧——交付财产——财产损害，四者完全具备时才能满足敲诈勒索罪既遂的条件。[26]而敲诈勒索罪中的恐吓行为，一般表现为以恶害相通告，使得对方产生恐惧心理，而恶害的种类和范围没有限制，包括对被害人（广义）的生命、身体、自由、名誉等进行胁迫。[27]按照上述观点，如何界定“恶害”则成为本罪认定的关键。行为人施加于被害人的“恶害”行为，不管是以何种借口和理由施加，比如以被害人的生命安全、身体健康、人身自由或者名声名誉为代价向其施加压力，在目的上都是一致的：使得被害人认识到自己或者与自己关系亲密的其他人的生命安全、身体健康、人身自由或者名誉名声将会遭遇险境，进而自愿处分财物。在这里，我们认为行为人向被害人通告“恶害”的行为，应当存在层次性和区别性判断，亦即表现在结果上的“恶害”行为虽然目的趋同，但是在因果关系的角度存在差异，这种差异在某种程度上能够改变“恶害”之性质是否成立抑或存在。如果是被害人本身没有任何过错，没有任何失范性行为，没有给行为人带来任何包括物质和精神上的利益侵害，单纯是行为人出于逐利的目的利用各种手段（比如被害人有把柄、隐私等在行为人掌控中）而恐吓被害人，这种恐吓称之为“恶害”自然没有问题；如果被害人本身存在一定过错（当然这种过错是否限定为司法实践中具有量刑意义上的“被害人过错”在所不问）或者在被“行为实施人”要求支付一定数额财物之前因其先前的失范性行为侵害了他人的“合理化利益”，那么此时“行为实施人”向其提出一定数额的利益赔偿要求，能否评价为敲诈勒索罪所涵摄的规范构成要件要素中的“恶害通告”，则需要认真反思。
我们认为，这种意义上的“恶害”通告行为并不是刑法规范意义上的“恐吓”行为。这是因为，“行为实施人”要求支付一定数额财物作为利益赔偿的要求，在结果上，站在被敲诈者角度，确实属于“害”的范畴；但是站在“行为实施人”的角度，此“害”非“恶”，而是作为一种主张利益补偿对价而主张的“善害”或曰“良害”。质言之，此“害”非“恶”而“善”或“良”的解释结论，建立在“先因”之上，在形式上确实显示出了“占有”他人财物的痕迹，但在实质上却是当事双方就“先因”而产生的权利义务纠纷，该“害”也就具备了利益损害赔偿的性质，“恶害”的标签自然不具备理论上的正当性。笔者主张，在“先因型”敲诈勒索行为中，“行为实施人”所主张的利益补偿要求，不能简单地评价为“恶害”相告，而应当考虑这种情形下的“恶害”属于只“害”不“恶”，只“害”不“恶”在文义解释上不能武断绝对地评价为“恶害”。其实，在被敲诈者那里，自知存在先因性错误行为或者造成他人利益减损时遭遇他人就错误行为或者利益减损的客观结果主张补偿，其亦不会认为自己就此而成为刑法上的“被害人”，毕竟利益主张诉求与先前的行为、结果存在事实上的因果关系。事实上，在“先因型”敲诈勒索行为的事实发生过程中，“行为实施人”提出只“害”不“恶”要求的情形在现实社会中比比皆是，这与刑法规范解释意义上的恶害通告、威胁、胁迫等要素不可纳入同一位阶的评价体系，也不宜纳入严肃的刑事犯罪判断中去。另外，还需要注意的是，在先因型敲诈勒索行为的法律评价上，司法实践中绝大多数是作为民事案件处理，极少数人因为赔偿诉求、数额等达不成合意而转入刑事程序。这样一来，如果司法评价不做统一规范的评价，将刑事责任的有无与承担寄托于运气、机会等虚无缥缈、无章可循的非规范因素，显然不符合现代法治文明的基本要求。
根据通说观点，敲诈勒索罪的成立必须在行为人以恶害相通告，被害人产生恐惧心理，进而在这种恐惧心理的支配下交付财物。由此观之，被害人基于行为人的恶害通告行为所产生的恐惧心理是本罪成立的关键要素之一。[28]当然，现在我们要讨论的问题并非是关于本罪“恐惧心理”的判断在抽象意义上的表述，而是如何将其纳入具体的“先因型”敲诈勒索行为中进行细分和定位。亦即，在“先因型”敲诈勒索行为中，针对“行为实施人”提出的上文中所指出的只“害”不“恶”的利益补偿要求，被敲诈者是否实际产生了心理上的恐惧？这种心理上的恐惧能否盖然性的评价为刑法理论上的心理恐惧？笔者认为，在这种情形下，被敲诈者并未产生可以评价为本罪规范构成要件要素意义上的“心理恐惧”。事实上，被敲诈者在“行为实施人”只“害”不“恶”的要求下“被迫”交付财物的行为，应当评价为双方之间就相关的利益侵害行为及其结果达成的意志妥协和价值权衡。笔者主张，在类似于“先因型”敲诈勒索行为判断中，在只“害”不“恶”的情形下，被敲诈者交付财物的意思表示不能机械认定为敲诈勒索罪规范构成要件要素中的“恐惧”心理状态，而宜视为被敲诈者与“行为实施人”就前者的失范性行为及其利益侵害后果之处理达成的合意与妥协。
试想一下，如果被敲诈者由于先前的失范性行为给“行为实施人”造成了利益侵害结果，而且后者还掌握了前者的失范性行为的证据，且该证据所证明的事实往往是被敲诈者绝对不愿意公开，为了息事宁人，大事化小小事化了，被敲诈者往往还巴不得通过利益补偿的方式消弭自己先前失范性行为所造成的事实上的心理恐慌——也许这种对自己失范性行为存在被公开之风险的担忧才是被敲诈者内心真正的心理恐惧。因而，在“先因型”敲诈勒索行为中，关于被敲诈者的“心理恐惧”的定位，与其说是敲诈勒索罪中必不可少的规范构成要件要素，毋宁是被敲诈者对于其先前失范性行为所造成“行为实施人”利益侵害，“行为实施人”抓住把柄后而可预测被曝光的不安。换言之，“做贼心虚”亦不啻为一种心理焦虑甚至“心理恐惧”的表现，在这种情形下，在遭受利益侵害的“行为实施人”提出利益补偿要求时，对于被敲诈者而言，在某种程度上可以认为是一种心理上理所当然的释然和解脱。在这个角度考虑，被敲诈者在“先因型”敲诈勒索行为发生后会产生“心理恐惧”的观点似乎就难以成立。事实上，在“先因型”敲诈勒索行为的司法实践中，被敲诈者对于“行为实施人”提出的利益补偿要求往往是默认、接受，“北大博士案”即属于这种类型。一般而言，在敲诈勒索罪中，被害人在面对行为人威胁、要挟之时虽然没有像在抢劫罪中那样完全失去意志自由，还尚存部分意志自由，但是被害人在面临行为人的恶害通告时并没有自由自在的其他选择性、商讨性的余地。因而，笔者认为在胁迫、恶害通告行为发生后，如果被害人为应对胁迫时还具有其他选择性、替代性、商讨性的处理方式，司法机关就应该认真斟酌敲诈勒索罪成立与否的实质条件。这是因为，被害人面对行为人的胁迫，尚存选择性、替代性、商讨性的处理方式，就应该认为被害人此时存在一定程度上的真实性意志自由。大量司法实践也证明，被害人与行为人之间就财物交付的数额等关键因素存在协商性、缓和性特征的犯罪类型（即本文归纳的“先因型”敲诈勒索行为），被害人之所以甘愿“埋单”，是因为与其先前的行为具备牵连因果关系，且“行为实施人”抑或“被害人”之间协商性、选择性处理方式的提出或者合意的达成往往也是双方价值权衡的真实意思表示和倾向性选择，双方当事人尤其是对“被害人”而言，“交付财物”的行为举措在根本上是一种基于民法私法自治精神的指引和理性选择，司法机关对此应该予以充分正视。[29]
社会生活的复杂性和无限周延性客观上制造了敲诈勒索罪行为类型的多样化以及司法机关在本罪事实认定呈现泛化的态势，大量的实证资料已然表明：敲诈勒索罪的犯罪构成越来越多的吸纳了原本属于其他规制领域的因素，不加区分的有罪推定和整齐划一的有罪判决明显不符合法治理念的基本要求。事实上，敲诈勒索罪正逐渐沦陷成为刑法中新的“口袋”。故而，在理论上率先提出敲诈勒索罪类型化区分的概念构架，并在此基础上论证“先因型”敲诈勒索行为的不可罚性，在理论研究精细化趋势和实践理性恪守的双重角度均存在价值。然而，在初步得出“先因型”敲诈勒索行为入罪之否定的结论后，还将面临着这样一个问题：真实、合法利益遭受侵害的“行为实施人”如何向前期存在失范性行为的被敲诈者提出利益补偿的要求？利益补偿有无限制和例外？司法实践中，“先因型”敲诈勒索行为之所以被纳入刑事司法的视域，大多是因为双方当事人在利益补偿的过程中存在严重分歧，承担利益补偿义务的当事人满足不了正当利益诉求者“一次高额”或者“不特定多次”的利益补偿主张。应该说，上述问题如何解决直接决定了“先因型”敲诈勒索行为入罪之否定这一结论的科学性和可行性。我们认为，对于“先因型”敲诈勒索行为入罪之否定的结论，需要对“行为实施人”的利益补偿要求进行特定的范围限制，否则“先因型”敲诈勒索行为入罪之否定的结论将在“行为实施人”无休无止的利益寻求泥沼中步履维艰。
就司法实践而言，在“先因型”敲诈勒索行为过程中，“行为实施人”在面向被敲诈者主张利益补偿诉求时，主要存在两种情形：一是一次性要求支付高额财物，二是“行为实施人”在第一次获得补偿后“欲壑难填”屡次讨要财物，讨要次数与具体数额呈不特定态势。理论上在首先肯定“先因型”敲诈勒索行为入罪之否定结论的前提下，需要对上述两种可能存在的实践障碍进行适当规制。古希腊富有传奇色彩的著名哲学家赫拉克利特将“人不能两次踏入同一条河流”作为其主要哲学思想的形象解说，意在表明世界万事万物都处于绝对的运动中，静止是相对的，人们要重视世间万物“变”的因素，时刻依据形势、地位等因素调整自我行为。将此哲学思想附比至“先因型”敲诈勒索罪入罪之否定的限定上，我们也可以这样诠释：由于世间万物包括人们的行为、思想等均是时刻处于变化中的，“行为实施人”依照其与被敲诈者就先前的利益损害行为达成利益补偿协议后并实际主张财物诉求的情形按照上述笔者提出的“无罪化”观点可以视为民事纠纷处理的合意，但是如果在补偿完毕、双方当事人合意已经发生变化的情形下（被敲诈者第一次交付财物作为利益补偿系基于其真实的意思表示，但第二次恐怕不会再与“行为实施人”达成合意）再次主张财物，用原先静止状态下的双方当事人利益、地位来匹配已经处于变化状态下的双方当事人利益、地位的情形，已然背离了“人不能两次踏入同一条河流”的哲学根基，不具有理论渊源上的正当性。笔者主张，在被敲诈者因其先前的失范性行为造成“行为实施人”的真实、合法利益造成实质侵害后，“行为实施人”向其主张赔偿要求应该以“一次用尽性”为限定条件。易言之，在“先因型”敲诈勒索行为发生后，“行为实施人”有且只有一次机会与被敲诈者在利益赔偿的合意范围内达成妥协。之所以提出“一次性限定”约束标准，我们认为存在哲学理论和刑法学规范解释两个方面的支撑。
在刑法规范解释的角度，“一次用尽性”的条件约束与范围限定，才能够解释说明“行为实施人”所主张的利益诉求，不具有非法占有他人财物的目的，最起码不具有全部占有其所主张数额的他人财物的目的。“一次性”的利益诉求，才可以评价为“行为实施人”仅仅具有获取利益修复的补偿目的；同样道理，被敲诈者因其先前的失范性行为客观上造成了他人真实合法利益的减损，在“行为实施人”一次性的利益修复诉求下也不会产生刑法上关于敲诈勒索罪规范构成要件意义上的“恐惧心理”，交付财物的行为也才能够评价为自愿修复因其先前失范性行为所造成的利益侵害。至于“行为实施人”一次性提出的利益补偿数额之多寡，在性质上可以评价为双方当事人在民事侵权赔偿纠纷领域的合意达成问题，而并不能反过来以数额的多寡来判断行为的性质。在“电脑索赔案”中，对于“行为实施人”主张500万美元惩罚性赔偿的司法态度和理论评价，充分认同了这种思路，理论界与司法实务界已经形成共识，上文亦有阐释，此处不再重复。至于第二种情形，“行为实施人”在第一次获得补偿后“欲壑难填”抑或尝到“生财有道”的甜头而多次向对方当事人讨要财物，讨要次数与数额均呈现不特定态势，笔者认为，行为人第二次之后（包括第二次）所有的再次利用被敲诈者维护隐私或者息事宁人的心态而肆无忌惮敲诈的行为，已然超越其合法利益受损而主张赔偿主张的范围，主观上的敲诈故意与非法占有目的的主观恶性色彩昭然若揭，理应纳入敲诈勒索罪的罪刑评价体系。与此思路基本类似的是“许霆案”。在许霆案中，许霆本人在ATM机故障后第一次取款获取1000元而其账户上只减少1元的情形下，许霆对于客观上“赚取”的999元并无盗窃的故意，999元的“意外收获”只能认定为民法上的“不当得利”，而不能评价为刑法中的犯罪。但是，许霆在认识到此“玄机”后的170多次利用ATM机故障取款的行为，已然具有盗窃的故意而不存在刑法上无违法性认识错误而不可罚的理论支撑，成立盗窃罪亦是理所当然。
我国已故社会学大师费孝通先生在《无讼》一文中叙述了这样一种景象：有一位兼司法官的县长和我谈过很多这种例子。有个人因妻子偷了汉子而打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮地，但是和奸没有罪，何况又没有证据，殴伤却有罪。那位县长问我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事（指与他人妻子通奸，亦即本文归纳的先因抑或失范性行为——引者注）绝不会到衙门里来的。这里凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要保护他。我也承认这是很可能发生的事实。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能简单靠制定若干法律条文和设定若干法庭，更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。[30]费孝通先生的上述反思对于现阶段司法实践中敲诈勒索罪“口袋化”现象在某种意义上具有异曲同工之妙。“先因型”敲诈勒索行为与“无因型”敲诈勒索行为在性质和处罚必要性的双重角度均存在巨大差异，在应然的角度对于上述两种类型的敲诈勒索行为之罪刑关系分析理应有所区分。但是，令人遗憾的是，现阶段我国刑法理论和司法实践并未对上述两种不同性质的敲诈勒索行为进行合理区分，“口袋化”的罪刑评价态势与“一刀切”的司法判断模式呈天水一色、并行齐飞。
目前，关于敲诈勒索罪类型化界定的问题尚未成为理论界注意的视域，在司法实践中的行为性质定性中也是几乎没有区分，只在法官自由裁量权范围内的量刑程度上存在些许踪迹。事实上，关于“先因型”敲诈勒索行为入罪之否定的结论，不仅从上文的具体分析中可以得出结论，还可以结合被害人过错理论进行系统阐释。本文的分析路径、逻辑结构乃至“先因型”敲诈勒索行为与“无因型”敲诈勒索行为这一组概念的提出，除了倚借刑法类型化思维工具外，被害人过错的理论渊源亦必弥足重要，但本文对此并不展开系统分析。本文提出并论证的“先因型”敲诈勒索行为入罪之否定结论，经由刑法类型化思维工具推导，可谓算是一点理论创新。在行文目的上，一方面是为了致力于丰富和发展关于敲诈勒索罪研究的体系和内容；另一方面，司法实践中敲诈勒索罪罪名的大量适用，而且毫不区分具有发生学意义的先因、无因等类型，敲诈勒索罪在事实上越来越呈现出“口袋化”的趋势，尤其是在“先因型”敲诈勒索行为中，使得绝大部分涉嫌此罪的行为人在秉持其所认为带有天经地义朴素意识的公正、平等观念抑或契约自由精神的情形下，被生硬、粗暴、单向性的拖拽到了刑事司法的罪刑判断体系，由此给行为人造成强烈的思想认识落差，严重背离社会一般民众的朴素意识和法感情，最终导致刑事司法评价无法获得公众认同。由此，笔者认为，将“和而不同”的类型化归纳思路与评价体系应用于两种类型的敲诈勒索行为评价中，对于理论研究与实践认同均具有启示意义。