陈瑞华:刑法学与刑诉法学研究的互动

当前对刑事诉讼法的研究，由于多方面的原因跟刑法走了一条即接近又有一些区别的路。因为刑事诉讼法跟司法体制关系太密切了，现在涉及到的法院、检察院、公安、律师制度，还有监察体制改革，都与刑事诉讼程序密切相关。由于刑事诉讼法的研究涉及到大量不确定的改革及其试点效果，所以最近十年来，法教义学这种研究方法运用比较少，对策法学几乎成了刑事诉讼法研究的主要模式。刑事诉讼法学者写文章，一般是谈问题，问题完了以后谈对策，再谈改进的思路，这种东西充斥着诉讼法学的论文。当然，我认为这并不是说一种理想的状态，因为在这样研究的态势下，我们的研究只有对制度建构的设想，缺少理论的总结和提炼。随着我国各方面改革的推进，当我们有了一个比较稳定的刑事诉讼法法典的时候，刑事诉讼法的研究才有可能走向刑法今天的法教义学。

昨天我在读到储老师的几篇论文和他的专著的时候，感觉到刑法、刑事诉讼法乃至广义的刑事法学，储老师几个重大的思想给我们启发良多。原来在做这种跟犯罪、程序、证据打交道的学科，我们也可以提炼出思想。我特别喜欢引用储老师“严而不厉”的思想。这是一个刑事政策的表达，但是这个表达却包含了丰富的思想内容，要想做到严而不厉，没必要通过过于严峻的刑罚，但是法网必须严。这么多年来我国刑法的发展变革，引进的很多条款，受到英美法的影响比较大。比如储老师最早提出的持有型犯罪，这个概念在作为与不作为之外，成为第三种犯罪行为的形态。我们认真看一看美国和英国，它的持有型犯罪，跟推定机制密切相关。举例来说，一个人在街上走，警察抓住他发现身上有毒品，直接就持有毒品，不需要证明了。你辩解说不知道，那就推定你知道，你承担证明明知，你来证明你不知道。所以证明责任机制就把这个问题完全解决掉了。然而，多年来我们主客观相统一的原则，要求每个案件都得明知，但是实践中公检法机关证明明知比登天都难，如果犯罪嫌疑人不说话，怎么证明明知？当然有人会说可以客观推断，但是在基层更多的可能是依赖于口供。

储老师还有一个思想，刚才陈兴良老师概括的非常好，我不再重复。他特别强调两头抓，一头来自犯罪现象，一头来自刑法对犯罪的惩罚活动。我受他的启发，除了看两头以外，还得看中间的过程，我们整个刑事诉讼法就是研究这个过程。两头，一头犯罪学研究，一头行刑学、监狱学研究。刑法更多的是研究法律适用，刑事诉讼法研究的是事实认定，事实认定可以说这是刑事诉讼法跟刑法在研究对象上的一种分工。事实认定的过程可不单纯是一个工具和手段，还有许多规则，像现在的非法证据排除规则，越来越受重视，司法解释也越来越多。在一定程度上，如果一个案件的事实被非法证据规则给排除掉了，最后不能认定的话，就意味着这个案件还来不及刑法适用就终止了，事实认定成为隔离带防火墙。刑事诉讼法这几年的发展表明，刑事诉讼具有独立的品格，能够阻止一个诉讼活动继续进行，因为违反法律程序宣告无效，可能导致这个案件没法走到尽头，连适用刑法那一刻都到不了，中间就得终止了。

我受储老师的启发，感觉到我们在做刑事诉讼法研究的时候，一些具体的问题总是多学科交叉，光靠一个学科解决不了。下面这几个刑事诉讼法的前沿课题，需要刑法理论、刑法资源来支持。

第一，涉案财物的追缴。在我国现有的刑罚体系中，不管是主刑还是附加刑，我们的财产刑只有两个，罚金和没收财产。涉案财物在刑法中没有明确的规定，目前主要有三种，一是违法犯罪所得及孳息，二是犯罪工具，三是违禁品。如果在刑法上没有涉案财物的地位，它不是刑罚，那应该是什么呢？现在有人写文章说是保安处分，是为了剥夺犯罪分子再犯罪的能力的一种手段，还有的人从民法和行政法的角度说是国家资本，犯罪人犯了罪欠了国家的债，国家把它讨回来。

在刑法上对涉案财物没有解释清楚的时候，涉案财物的追缴程序怎么构建就成了一个严重的问题。2012年刑事诉讼法修改，把犯罪嫌疑人、被告人死亡和逃匿案件的违法所得纳入司法途径，进行了司法化，这是一个重大进步。但现在难题是犯罪嫌疑人在案的案件，他没有死亡也没有在逃，涉案财物的追缴，如何纳入诉讼程序？如果不解决涉案财物追缴的性质、功能定位，谈何建立一套程序？如果我们从另外一个角度，凡是对公民财产自由的剥夺，不管是什么名义，都要纳入审查程序，都要给予辩护的机会，这里就有很多理论问题都出现了。你比如说，有第三人出来说这个财物是他的，是借给犯罪嫌疑人的，东西暂时存在那儿了，而公安机关把它当做涉案财物拍卖了，这个时候第三人出现在国家打击犯罪面前，国家是原告，被告人是被告，第三人该是什么地位？我在一篇文章里提出一个概念，刑事诉讼里面要不要出现一个第三人权。当国家追究犯罪的时候，起码第三人作为利害关系人，其所有的财物已经不再属于违法犯罪所得了，或者是扩大了它的范围，如何救济呢？时间关系，这个问题提出来。

第二，三大证明责任问题。一个是明知要素，以毒品犯罪为例，我们的毒品犯罪若干个罪名，贩卖、走私、运输，还有持有，都要求明知，我记得参加《检察日报》和《人民检察》杂志社举办的一个研讨活动，当时云南省的检察官跟我们说，明知要素证明的困难达到了非常明显的地步，有15%到20%的案件定不了案，犯罪嫌疑人本人不承认明知怎么办，抓住他身上有毒品，但他说他不明知。第二个是在一些经济类的诈骗犯罪中，“以非法占有为目的”要拿证据来证明，怎么证明？像合同诈骗罪，犯罪嫌疑人不承认怎么办。还有刚才讲的持有型犯罪，对五种违禁品的持有怎么证明。这些在刑法分则中为了严明法网，防止更多的入罪，可能有一定的政治考量，价值考量。但在刑事诉讼中面临的难题，谁来承担证明责任，证明标准到什么地步，如何构建一套推定的体系？“两高”的很多司法解释都建立了推定的体系，根据客观行为推定犯罪嫌疑人明知，推定犯罪嫌疑人具有非法占有目的，推动犯罪嫌疑人持有的时候就是明知，但这种推定有泛滥的趋势。过去讨论过这个问题，推定太多就免除了检察官的责任，导致入罪变得极为容易，容易出现冤假错案。

第三，认罪认罚从宽的改革。认罪认罚从宽的改革，不是一般意义上的简易程序，我国简易程序1996年就有了。认罪认罚从宽的灵魂不是简易，而是控辩协商。这是把美国和英国辩诉交易引到我国来的一场尝试。美国的辩诉交易可以达到对罪名的交易，罪数的交易，量刑的交易。当年著名的华人科学家李文和被检察官指控95个罪名，经过辩诉交易只剩下3个罪名。但是美国的辩诉交易符合美国宪法要求，1972年联邦最高法院确认其合宪性。美国大规模的辩诉交易里，罪名由重改轻都有规则，这可能是英美法独特的，我们叫罪名包容理论。

为了严密法网，就像储老师说的，某一个罪一般不单独治理，要建立一组犯罪，重罪包括轻罪，轻罪包括更轻罪。举个三典型例子，一级谋杀包括二级谋杀，三级谋杀，最后是误杀；盗窃最严重的是夜盗罪，夜晚到家里盗窃最危险了，量刑最重，接下来普通盗窃，到最后最轻微的非法占有；再比如既遂，包括未遂等等。我国1988年全国人大制定的巨额财产来源不明罪就是受英美的影响，因为英美法在反腐败斗争中有大量的重罪包括轻罪，最后一个罪就是巨额财产来源不明。这是严密法网这么一种思维引到我国来的。美国的辩诉交易是沿着重最罪，达不到再来来轻罪，最后到一个轻微的罪。当年世纪审判辛普森案件就是一级谋杀，当时辩护方要求交易能不能按误杀来交易，双方没有达成协议。美国的辩诉交易达到了95%,没有辩诉交易，美国的司法制度要彻底崩溃。美国的辩诉交易只要降低10个百分点，美国的各种资源要增加一倍才能应付。

我们国家的刑事诉讼已经面临着资源有限、成本大幅度提高的压力，所以我们引进了控辩协商。但是，在我国有三个障碍，使得这个制度没法发挥作用。第一，我们的罪名是不能交易的，哪怕是故意杀人跟过失是不能交易的，你不能把故意杀人改成过失致人死亡。第二，证据不足是不能够交易的，协商的前提得证据充分。第三，我们还受到从轻减轻免除处罚的严格限制，我们最多只有10%—20%的量，没有办法突破法定的最低限。比如故意伤害罪3到10年，情节再轻微一般也不能降到3年以下。提出这个问题，就是想让刑法研究者也能关注这项重大改革。引进认罪协商过程中，在罪刑法定、罪刑均衡的问题上能走多远，我们的整个外部限制到什么地步等等。

第四，量刑的整体改革。2010年我们做了一场量刑整体改革，叫量刑规范化。这场改革刑法和刑事诉讼法是双重并进的。在刑法里面是量刑指南，量刑规范化，出现了很多观念，量刑基准，同向相加，异向相减等等这种带有数字化的量刑方法，在刑事诉讼层面上我们构建了一种相对的有对抗的、控辩双方参与的，公开透明的辩论程序。过去的量刑依附于定罪，没有一个公开透明的辩论，辩护没法发挥作用。

我算了算，在我们国家，基层人民法院审判的案件85%以上都是认罪的，也就是定罪没有争议，主要是量刑问题。目前我国量刑的主要困惑是量刑程序没办法走向精密化。比如社会调查报告，对犯罪原因的调查、再犯可能的调查都不精密，没法引入像心理学家、犯罪学家精密的计算，使得我们在量刑程序改革只具有一个外壳形式，没有实质的内容。我读过罗克辛教授那本《刑事诉讼法学》，他同时也是德国刑法学家，他有一句话，“未来的量刑和定罪的分离是大势所趋，未来的量刑应该走科学化的道路，应该把量刑变成人格的专门调查，犯罪原因的诊断和未来回归社会可能的评估活动”。在这方面，我们刑法学界跟刑事诉讼界是不是有对话的空间。

最后一点，刑事和解中被害人的地位问题。刑事和解在前几年是个热点，在案件处理中，通过让被害方和被告方达成和解协议，左右最后的量刑。我们把它称为轻微犯罪的侵权化现象。这里面和谐社会的理念，特别是来自西方的恢复性司法运动给了我们的一种启发，我国叫刑事和解。我们要和谐社会的理念，难道被害人在犯罪的定义中真的没有地位吗？难道犯罪的本质属性之一就是社会危害性吗？哈佛大学教授哲尔有一句名言，“我们有时在一部分案件中是不是国家过于自负，偷走了犯罪的概念”。把犯罪仅仅当做国家是受害者，被害人是不是受害者？既然被害人也是受害者，要不要给他一席之地，在犯罪的追溯、案件的处理、程序的进展当中给他一定的地位，乃至给他一定的处分权，冲淡那种过于严格的、过于僵化的国家追溯原则，这可能是刑事和解这项改革给我们最大的启发。我们在犯罪的概念、犯罪的本质属性上，要不要在部分案件中有一点点私人的侵权特征，把它作为犯罪的一种属性。

作者：陈瑞华（北京大学教授, 长江学者）

来源：《中国检察官》2018年第1期   转自：悄悄法律人

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