刑修九后的行贿罪如何量刑？
【中文摘要】《刑法修正案（九）》降低了受贿罪的法定刑，但没有相应降低行贿罪的法定刑，形成了行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪的不合理现象。认为行贿是腐败的源头或者行贿与受贿同害，以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点，不符事实、不合法理、不切实际。行贿罪的不法与责任轻于受贿罪，对行贿罪的量刑必须贯彻罪刑相适应原则。对行贿罪基本犯所科处的刑罚不得高于受贿罪基本犯的最高刑（即对行贿罪的基本犯不得科处3年以上有期徒刑）。作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”，仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重，而非泛指行贿情节严重或者特别严重；根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法，不符合罪刑法定原则。《刑法》第390条第2款的从宽处罚规定属于特殊的坦白制度，应当采取宽和态度、进行扩大解释，以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用。
【全文】
行贿罪的法条：
第三百八十九条 【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条 【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
一、问题的提出
受贿罪的法定刑原本高于行贿罪，但《刑法修正案（九）》修改了受贿罪的主刑与附加刑，却只修改了行贿罪的附加刑。于是，出现了行贿罪的法定刑高于受贿罪的不合理现象。亦即，行贿罪的基本（第一档）法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，而受贿罪的基本（第一档）法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，其最高刑低于行贿罪；行贿罪的第二档法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，受贿罪的第二档法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，其最低刑低于行贿罪。不仅如此，从基本犯的罪状表述来看，受贿罪必须符合“数额较大或者有其他较重情节的”条件，而行贿罪的罪状仅有“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”的规定。法条表述给人们的印象是，行贿罪的不法与责任重于受贿罪。此外，修改后的《刑法》第390条第2款关于行贿罪从宽处罚的规定，也明显比《刑法修正案（九）》之前更为严格。
最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贿赂案件解释》），使行贿罪的定罪数额标准与受贿罪的定罪数额标准保持一致。这至少意味着，就基本犯而言，行贿与受贿应当等同看待。
如何看待立法与司法的上述变化，无疑会见仁见智。在笔者看来，立法与司法之所以产生如此变化，是因为虽然近几年来对受贿犯罪保持高压势态，但效果却并不明显。在束手无策之际，人们将矛头指向了行贿，似乎形成了这样的共识：由于对行贿打击不力，导致受贿犯罪严重，故需要严厉打击行贿犯罪。
不可否认，在司法实践中，对行贿行为的处罚明显轻于受贿罪。“2009年至2013年人民法院判决生效的案件，行贿犯罪案件中宣告无罪的共8人，无罪率为0.06%；判决适用缓刑和免予刑事处罚的共9261人，缓、免刑适用率为75%；判处重刑的共379人，重刑率为3%。受贿犯罪案件中宣告无罪的共53人，无罪率为0.11%；判处适用缓刑和免予刑事处罚的共计24030人，缓、免刑适用率为50%；判处重刑的共16868人，重刑率为35%。二者相比，行贿犯罪案件的缓、免刑适用率高出受贿犯罪案件约25个百分点；重刑率比受贿犯罪案件低约32个百分点。”实务界与理论界根据类似统计数据，得出了对行贿与受贿应当并重处罚的“并重论”。实务界有论者提出：“在规制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域，应当旗帜鲜明地提出‘惩办行贿与惩办受贿并重’的刑事政策，抛弃‘重受贿轻行贿’的习惯性思维。”换言之，司法机关应对受贿与行贿“一视同仁”，不能因重视打击任何一方而过度放纵另一方，否则有悖于刑罚平衡理念和公平正义原则。理论上也有不少学者持相同主张，如有学者指出：“基于行贿与受贿的对向关系，在刑事立法上，须注重受贿与行贿之间的协调性和一致性，设定相互对应的构成要件，配置轻重适当的刑罚量；在司法层面，也应对两者实行并重惩治。一般情况下对行贿人和受贿人均予以定罪处罚，不能为了查处受贿犯罪而对行贿非犯罪化，或者对行贿犯罪量刑过度宽缓。即便是在单面对向犯或多面对向犯的场合，在对贿赂一方定罪处罚时，也要考虑其与另一方或第三方之间的对向关系，根据其在对向关系中所起的地位和作用予以定罪处罚。”
其实，上述统计数据所反映的处罚比例原本十分正常。因为在《刑法修正案（九）》之前，行贿罪的法定刑明显轻于受贿罪的法定刑；行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚（对受贿罪则无此规定）；司法解释要求对职务犯罪严格适用缓刑与免予刑罚处罚。况且，从上述统计数据还不能直接得出任何可靠的结论，更不能得出“并重论”的结论。换言之，不要以为根据统计数据得出的结论就是逻辑结论，因为面对同一统计数据，持不同立场的人完全可能得出不同结论。例如，1975年，美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年，全美国有2.5万人死于枪下，20万人在枪案中受伤。当时，特区285个谋杀案凶手中，有155人使用了枪支。此外，60%的抢劫案、26%的伤害类案件，都与枪支有关。但是，特区发布这部法令20年后，全国死于枪案的人数，已蹿升到每年36000人，80%的涉枪凶杀案中，凶器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少，反而持续增加。对此，有人得出的结论是，严苛的限枪法令并没有减少暴力犯罪，反而导致这类犯罪频繁发生；有人发现，持枪者越多，行使正当防卫权的概率越高；有人认为，美国市面上太多的非法枪支，特区法令并没有起到太多正面效果；也有人认为，如果没有禁枪令，特区的犯罪率和凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用手枪，但多少会起到一些遏制作用。不难看出，虽然人们都是在用事实说话，但用事实说出来的话明显不同。这是因为，即使以事实为根据提出的观点，也不是逻辑结论，而是价值判断。同样，“并重论”并不是根据统计数据得出的逻辑结论，只是价值判断而已。例如，笔者根据上述统计数据，完全可以得出如下结论：如果对行贿人的处罚程度更轻一些、处罚范围更窄一点（如对于在被追诉前主动交待行贿的不追究刑事责任），就更有利于查处受贿犯罪，因而更有利于遏制受贿犯罪。显然，统计数据只是将现象摆在人们的面前，至于人们根据统计数据得出何种结论以及哪种结论妥当，则不是统计数据本身可以解决和证明的。况且，即使统计数据力求客观，但其客观性仍有主观因素作为基础。“统计首先要设定统计的问题，这就和做统计的研究者及其环境分不开。”持不同观点的人完全可能设计另外的统计问题，进而证明自己的观点。
所以，我们需要根据犯罪的本质与刑法的目的，进一步研究对行贿与受贿应否并重处罚。笔者的基本观点是，主张对行贿与受贿并重处罚的理由并不成立；虽然行贿罪的第一、二档法定刑重于受贿罪的第一、二档法定刑，但司法机关在适用行贿罪的法定刑时，必须考虑其与受贿罪的关系，对行贿罪的量刑必须低于相应的受贿罪的量刑；与此同时，对《刑法》第390条第2款的从宽处罚的规定必须采取宽和态度，以便充分发挥该规定的刑事政策的效果。
二、基本法定刑的适用
如上所述，经过《刑法修正案（九）》的修改，行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定刑。或许有人据此认为，《刑法修正案（九）》为“并重论”提供了法律依据。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，其次还反映出国家对具体罪行程度的评价。既然行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定刑，就表明对行贿与受贿应当并重惩罚，甚至对行贿罪的处罚应当重于受贿罪。但是，“并重论”缺乏合理根据，解释者应当确立合理的量刑规则，使行贿罪的量刑符合罪刑相适应原则。
（一）“并重论”的根据
“任何法律都必须有其根据，即根据某种明确的观点或信念，否则便无法解释和毫无意义。”法定刑的设置也是如此。我们必须追问的是，刑法设置行贿罪与受贿罪法定刑的根据何在？“并重论”的根据何在？从不同学者的论述中，可以归纳出“并重论”的两个基本根据。
1.行贿是腐败的源头
例如，有学者提出：“行贿与受贿是一种对合性犯罪，二者之间具有相互依存、互为因果的密切联系。在通常情况下，没有行贿就没有受贿，并且是先有行贿而后有受贿……在新的历史条件下，实有必要……确立打击受贿与行贿并重的指导方针，从源头上治理腐败。”有学者认为，“鉴于行贿行为严重的社会危害性，严格依法追究行贿人刑事责任，加大对行贿罪的打击力度是源头遏制腐败的必然要求。”实务界有论者也指出：“立法和执法机关应当认识到，依法惩处行贿犯罪是从源头上遏制和预防受贿犯罪以及其他各种犯罪的重要环节，具有标本兼治的双重意义。”显然，将行贿视为腐败的源头就是因为有行贿才有受贿。亦即，“行贿和受贿是一种对合关系，前者是后者的先行行为，没有行贿，就没有受贿，行贿是‘因’，受贿是‘果’，从源头治理腐败，必须坚决打击行贿犯罪。如果只注重打击受贿犯罪而放纵行贿犯罪，则无异于舍本逐末，放任了腐败的源头行为。正确的选择是，加大对行贿犯罪的打击力度，斩断贿赂犯罪滋生的因果链条，增强刑法的威慑效应，实现刑法的一般预防目的。”
“并重论”的上述理由引申出三个需要讨论的问题：腐败的源头行为是什么？惩罚源头行为是否足以遏制该类犯罪以及其他相关犯罪？源头行为是否值得科处（更重）刑罚？
首先，行贿与受贿虽然是对向犯，但不能据此认为行贿是腐败的源头。世间万事万物是由无数因果链条形成的，任何原因的背后都还有原因，任何源头的前面还有源头。况且，虽然“源头”似乎指事物的原因，但一个事物的原因常常多种多样。当存在多种原因时，将其中之一认定为源头并不合适。此外，我们更不能简单地以时间先后为标准，将先发生的行为视为源头行为。例如，《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，第241条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪。可以肯定，在现实生活中，总是表现为拐卖行为在前，收买行为在后。但我们不能简单地据此认为，拐卖是源头行为。事实上，正是因为有人收买被拐卖的妇女、儿童，才有人拐卖妇女、儿童；由于没有人收买成年男性，所以也没有人拐卖成年男性。在司法实践中，一般是获得了买主的信息后，卖方才着手实施拐卖行为。显然，就拐卖与收买而言，哪个行为是源头，回答完全因人而异。同样，即使认为行贿发生在前，也不能据此认为行贿是腐败的源头。姑且将国家工作人员通过各种方式暗示对方给予贿赂或者以各种名义索取贿赂的情形搁置一边，即使是行贿人主动行贿，我们也可以说，由于国家工作人员受贿才有人行贿；如果国家工作人员都拒不接受贿赂，就不会有人行贿。
事实上，没有人对贿赂犯罪的发展原因进行实证研究。从总体方面来说，至少存在三种假设（或可能）：（1）由于越来越多的人习惯于主动行贿，所以导致受贿增加；（2）由于国家工作人员在从事公务的活动中索取贿赂，导致越来越多的人行贿；（3）由于行贿与受贿的相互促进，导致贿赂犯罪不断增加。“并重论”者大多只是想到了第（1）种可能，而没有想到第（2）种和第（3）种可能。所以，在没有实证研究的情况下，视行贿是腐败的源头是缺乏根据的。况且，既然承认“相互依存、互为因果”，就不应当认为行贿是腐败的源头。还有学者指出：“行贿行为相比受贿行为而言，其始终处于最主动、最积极、最活跃的地位，正是那些手段高明而又不辞劳苦奔波的行贿人才催生了越来越多的受贿者。所以，为了有效遏制贿赂腐败，就要首先遏制贿赂的源头。”但这一说法明显存在片面性，因为国家工作人员索取贿赂的现象大量存在，既然如此，就不能认为行贿行为始终处于最主动、最积极、最活跃的地位。退一步追问，为什么行贿行为始终处于最主动、最积极、最活跃的地位？如果国家工作人员遵纪守法，廉洁奉公，又有多少人愿意行贿？我们也完全可以认为，正是因为不少国家工作人员索取、收受贿赂，才催生了越来越多的行贿者，受贿才是贿赂犯罪的源头。持“并重论”并认为行贿是源头的同志也不得不说：“倘若‘有案必立’已成为制度，哪个当事人还愿意向立案法官行贿？”不得不说，将行贿视为腐败的源头，实际上是有意或者无意地掩盖腐败的真正源头。
其次，惩罚主动行贿行为并不足以遏制受贿犯罪。认为行贿是腐败源头的观点，主要是以行贿人主动行贿的事实为根据的。然而，惩罚主动行贿行为，并不能直接遏制索取贿赂的行为。这是显而易见的道理。不仅如此，索取贿赂的行为必然间接导致他人主动行贿。在当今社会，各种信息迅速传递、扩散。人们都会根据各种信息安排自己的行为，从而使自己的利益最大化。例如，当国家工作人员A在为甲办事的过程中索取贿赂后，得知此信息的乙在请托国家工作人员A办事时就会主动行贿，而不会（至少不一定）等到A索取后才行贿。就此而言，只有惩罚受贿犯罪才足以遏制行贿犯罪，而不是相反。其实，从预防贿赂犯罪的角度来说，最有效的方法并不是刑罚处罚，而是完善各种制度，使国家工作人员的裁量权受到控制与监督。虽然一般人在通常情况下，会受到刑罚威吓的影响，但是，没有人知道刑罚的威慑力究竟有多大，许多人犯罪并非基于合理的计算，而是（至少多数是）在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪。对这些犯罪人来说，威慑的效果也不明显。众所周知，在《刑法修正案（九）》之前，我国对受贿罪的处罚相当严厉。只要受贿数额达到10万元，没有法定减轻处罚的情节，就必然判处10年以上有期徒刑。尽管如此，在1997年之后，受贿犯罪并没有得到有效遏制。立法机关明知受贿犯罪没有得到遏制，却降低了受贿罪的法定刑。让笔者难以理解的是，为什么在对受贿罪的重罚并没有遏制受贿罪的情况下，却认为对行贿罪的重罚可以遏制受贿罪？在笔者看来，既然对受贿罪的重罚不能遏制受贿罪，对行贿罪的重罚也不能遏制行贿罪；既然行贿是受贿的源头，对行贿罪的重罚当然也不能遏制受贿。概言之，将行贿视为腐败的源头予以重罚，根本不可能遏制受贿罪。
最后，源头行为是否值得科处刑罚以及应当科处何种刑罚，应当独立判断，而不能以预防其他犯罪的必要性为根据来决定。从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。易言之，犯罪的实体是违法与有责。从刑事立法上说，只有当某个行为自身严重侵害了法益即违法，而且行为人对违法具有责任时，才值得科处刑罚，才有可能将其规定为犯罪。如果某种行为不具备实质的违法性或有责性，就不得将其规定为犯罪，否则，就是将行为人当作预防其他人犯罪的工具，这显然违反了尊重人的宪法规定。例如，不能为了预防贩卖淫秽物品罪，而将购买淫秽物品的行为规定为犯罪。基于同样的理由，即使某种行为值得科处刑罚，但如果其有责的不法程度相对较轻，就不能规定较重的刑罚。诚然，一般预防的必要性大小也会对法定刑产生影响，但是，这是就同一犯罪而言。例如，盗窃罪的法益侵害并不重于故意毁坏财物罪，但盗窃罪的法定刑却明显重于故意毁坏财物罪，其中一个重要原因是盗窃罪的一般预防必要性较大。但是，对盗窃罪规定较重的刑罚是为了预防盗窃罪，而不可能是为了预防故意毁坏财物罪。质言之，即使一个行为值得科处刑罚，也不能为了预防其他犯罪而对此罪规定较重的法定刑。例如，不能为了预防诈骗罪，而对使用伪造身份证件的行为规定比诈骗罪更重的法定刑。另一方面，对向犯的概念只是意味着一个行为成立犯罪以相对方实施对应行为为前提，而并不意味着必须同时处罚对向犯的双方，更不表明双方的不法与责任相同。例如，贩卖毒品罪是对向犯，以他人的购买行为为前提。如果没有任何人购买，就不可能有人成立贩卖毒品罪。但这并不表明购买毒品行为的不法和责任，与贩卖毒品行为的不法和责任相当。事实上，刑法并不处罚购买毒品的行为。只要翻阅《刑法》条文我们就会发现，仅处罚对向犯中的一方的情形相当多。或许有人认为，如若处罚对向犯的双方，对双方的处罚就应当是相同的。然而，这样的说法也不成立。首先，只要刑法中存在只处罚对向犯中的一方的规定，就不能一概认为对向犯中的双方的不法与责任是等同的。从逻辑上说，既然可能只处罚对向犯的一方，那么，即使处罚双方时，也完全可能对一方设置较轻的处罚。其次，在刑法中，即使处罚对向犯的双方，也可能由于双方的不法与责任存在明显的区别，而对双方规定不同的法定刑。例如，《刑法》第207条规定的非法出售增值税专用发票罪的最高刑为无期徒刑，而《刑法》第208条规定的非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪的最高刑仅为5年有期徒刑。再如，《刑法》第240条对拐卖妇女、儿童罪规定的最高刑为死刑，而《刑法》第241条对收买被拐卖的妇女、儿童罪规定的最高刑仅为3年有期徒刑。所以，不可认为，只要刑法规定处罚对向犯的双方，对双方就应当予以相同处罚。
综上所述，什么样的行贿行为值得科处刑罚以及值得科处什么样的刑罚，需要根据行贿行为的违法性与有责性以及行贿犯罪的一般预防的必要性大小进行独立判断，而不能为了预防受贿犯罪而对行贿犯罪规定较重的法定刑。
2.行贿与受贿同害
例如，有学者指出：“行贿和受贿同害，它破坏经济的正常运行，妨害公平竞争秩序，它是从堡垒外部对国家政权以及国家工作人员的职务廉洁性的肆意破坏，危害了国家的民主制度和法治；毁坏了社会的道德基础，破坏了公共信誉，损害了社会正义。对于受贿犯罪人这样的‘内奸’我们要严惩，对于行贿人这样的‘外敌’也不能轻饶。”还有学者指出：“绝大多数行贿人往往都具有某种企图，希望通过行贿的方式笼络国家工作人员使其为自己谋取利益，其主观上具有主动贿赂的故意。而在客观上，行贿行为对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用，破坏了国家机关的正常活动，使一批又一批国家工作人员走上了犯罪的道路。行贿行为破坏商务活动的行为规则，导致经济领域某些违反公平竞争原则的潜规则实际取代正常的行业规则和法律规范，动摇了市场经济自由竞争的根基……行贿行为向人们宣示了‘有钱好办事’的腐朽庸俗的思想意识，败坏了社会风气，导致了人际关系的扭曲。因此，在新的历史条件下，实有必要破除‘被迫行贿论’的认识误区，重新评价行贿行为的社会危害性，确立打击受贿与行贿并重的指导方针，从源头上治理腐败。”但是，在笔者看来，主张行贿与受贿同害乃至认为行贿危害更大的观点存在诸多疑问。
其一，上述所谓行贿和受贿同害，其实只是意味着行贿和受贿的共同危害，或者说危害主要是由受贿行为造成的。例如，“妨害公平竞争秩序”“动摇了市场经济自由竞争的根基”等结果不可能只是由行贿行为造成的。倘若国家工作人员不为行贿人谋取不正当利益，行贿人就不可能妨害公平竞争秩序。再如，“破坏了公共信誉，损害了社会正义”的结果，也是由行贿与受贿共同造成的，尤其是由受贿行为造成的。倘若只有行贿行为，国家工作人员不为行贿人谋取不正当利益，就不可能损害社会正义。同样，“向人们宣示了‘有钱好办事’的腐朽庸俗的思想意识”也主要是由受贿行为造成的。道理很简单，如果国家工作人员不“办事”，“有钱”何用？显然，将贿赂行为共同造成的或者主要由受贿行为造成的危害结果归责于行贿行为，明显不符合客观事实。
其二，行贿行为不可能直接破坏国家机关的正常活动，换言之，真正破坏国家机关正常活动的是国家工作人员本身的行为。而且，从相关《刑法》条文可以看出，即使是直接使用暴力、胁迫等手段破坏国家机关的正常活动（如妨害公务罪），其破坏程度也极为有限，因而不可能受到较重的处罚。通过行贿对国家机关正常活动的破坏，充其量只是起到一种间接作用。
其三，行贿人有故意有目的，并不表明其责任程度重于受贿人。受贿人同样有故意，虽然受贿罪的成立不要求出于特定目的，但这并不表明行贿罪的“为谋取不正当利益”的目的使得行贿的有责性重于受贿罪。“为谋取不正当利益”的目的，旨在将为了正当目的的行为排除在行贿罪之外。这是因为，行贿所获得的利益必然大于行贿人向国家工作人员所提供的利益，否则人们就不会行贿。在通常情况下，如果公民不能获得正当利益，就不能期待其不行贿。换言之，公民不能获得正当利益时，一定是国家机关或者国家工作人员出了问题。在这种情况下，仍然要求公民按所谓规章办事，显然对公民不公平。反过来说，在当下，公民在不能获得正当利益时，为了获得正当利益而向国家工作人员行贿的，虽然也违法，但由于其期待可能性降低，刑法没有将为谋取正当利益而行贿的行为规定为犯罪。显然，将行贿人有故意、有目的当作其与受贿同害的根据的观点，难言妥当。
一般来说，行贿罪与受贿罪侵害的法益相同，都是职务行为的不可收买性或者职务行为的不可交换性。在此意义上说，行贿罪与受贿罪的本质是相同的。但是，不能据此认为，行贿罪与受贿罪的不法与责任程度是相同的。在行为主体的法律地位（权利、义务、法律规制对象等）相同以及双方行为对结果的发生起相同作用的场合，大体可以认为对向犯的双方的不法与责任是相当的。例如，在重婚罪的场合，已婚者不得再与他人结婚，相婚者也不得与已婚者结婚，因为二者面对的禁止规范是相同的，二者对造成重婚结果所起的作用相同。但是，如果法律地位并不相同、对结果发生所起的作用不同，则对向犯双方的不法与责任并不相同。例如，观看淫秽物品并不一定是法律所禁止的行为，但贩卖淫秽物品则是法律所禁止的行为；法益侵害结果主要是由贩卖行为造成的，而不是由观看行为造成的。所以，公民为观看而购买淫秽物品，就不能受处罚。
行贿受贿双方的法律地位并不相同，对职务行为不可收买性的侵害所起的作用也明显不同。古今中外的历史与现实告诉人们，如果公民的正当利益可能得不到，或者正当利益今天得到了明天可能得不到，而一部分人还能得到不正当利益，那么，贿赂犯罪必然盛行。反之，如果应当得到的正当利益谁都能得到、不该得到的不正当利益谁也得不到，公民就会按规章行事，就不可能有人行贿，至少行贿的人很少。但是，要形成这样的局面，不可能依靠普通公民，而是要依靠制度建设与国家工作人员的廉洁。换言之，要形成公平正义的理想社会，国家工作人员负有更多的义务。一方面，制度建设依赖于国家机关而非普通公民，所谓依赖国家机关，实质上是依赖国家工作人员。另一方面，相对于普通公民而言，国家工作人员的廉洁具有至关重要的意义。《公务员法》第12条明确规定公务员应当“按照规定的权限和程序认真履行职责”“全心全意为人民服务”“清正廉洁，公道正派”。所以，要遏制贿赂犯罪，责任主要在国家工作人员，而不是在普通公民。或者说，贿赂犯罪主要应当归责于受贿方，而不应当归责于行贿方。同样，正是因为国家工作人员享有职务，职务行为是否出卖、能否被收买主要甚至完全取决于国家工作人员，所以，受贿人对职务行为不可收买性的侵害起到了决定性的作用。
诚然，行贿行为“对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用”，但是，国家工作人员原本就应当“拒腐蚀、永不沾”，《公务员法》第53条明确禁止公务员“利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。所以，认为行贿行为“使一批又一批国家工作人员走上了犯罪的道路”是明显不公正的表述。应当认为，犯罪道路是国家工作人员主动走上去的，而不是被行贿人员拉上去的。因为即便请托人主动行贿，国家工作人员也具有拒收贿赂的法律义务；即使无法拒收，也完全可以在收受后上交有关组织。我们不能因为国家工作人员没有履行拒收、上交贿赂的义务，就将其收受贿赂的结果主要归属于行贿人。正如有的学者所言：“在行贿和受贿的对合关系中，我们不否认有些场合是行贿者的行为启动了受贿者的受贿意念，但作为事物的一般性属性，特别是在将行贿受贿关系作整体性考察时，我们便会发现，眼下社会上形形色色的行贿具有被塑造的性质，权力与生俱来的滥用性动机决定了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事政策的中心地位。”
笔者也注意到，“并重论”还引用个别国家的刑法规定，以证明行贿与受贿同害。例如，有学者指出，新加坡《反贿赂法》第5条规定：“构成受贿罪和行贿罪的，均处10万新元以下的罚金，或5年以下的有期徒刑，或两罚并处”，进而“建议调整我国《刑法》贿赂犯罪的立法方法，把受贿罪与行贿罪进行对应设置，并且提高行贿罪的法定刑与受贿罪相同”。然而，仅仅从方法论上来说，我们就不能认为，因为有几个国家的刑法对行贿与受贿规定了相同的法定刑，我国《刑法》就应当效仿。况且，受贿罪的法定刑重于行贿罪，在世界各国是普遍现象，“并重论”为什么只借鉴少数国家刑事立法，而不是借鉴多数国家刑事立法？这也是令人难以理解的。
（二）基本法定刑的适用规则
综上所述，行贿罪的不法与责任明显轻于受贿罪。换言之，从立法论上来说，行贿罪的基本法定刑高于受贿罪的基本法定刑，是无论如何不能被人接受的。但是，由于法定刑是用数字表述的，解释者对数字的解释无能为力。解释者不可能说，行贿罪中的“处五年以下有期徒刑”是指“处三年以下有期徒刑”，同样也不能说受贿罪中的“处三年以下有期徒刑”是指“处五年以下有期徒刑”。在《刑法》没有修改的情况下，解释者虽然不能修改数字，但如果解释者认为法定刑不当，就可以甚至应当提出某种适用规则，以便符合罪刑相适应原则。
由于行贿罪基本犯的不法与责任不可能重于受贿罪的基本犯，所以，对行贿罪基本犯所科处的责任刑就不得重于对受贿罪基本犯所科处的责任刑。退一步说，即使行贿与受贿同害，对行贿罪设置的基本法定刑也不得高于受贿罪的基本法定刑。既然如此，就应当确立一条量刑规则：在对应的受贿罪属于基本犯的情况下，对行贿罪的基本犯只能科处3年以下有期徒刑，而不应在3年以上5年以下裁量刑罚。
或许有人认为，既然立法规定了明确的法定刑，法官就可以在法定刑的限度内量刑，解释者不得设置任何限制性规则。但是，法条的文字含义，并不一定是法条的真实含义。刑法是正义的文字表述，如果法条的字面含义显得不正义，解释者当然应当提出某种规则，以便实现刑法的正义性。罪刑相适应是刑法规定的基本原则之一，适用法定刑时不能仅看法条本身规定的数字，还必须以罪刑相适应原则为指导，从而实现刑法的正义性。例如，特别法条优于普通法条是一项法律适用原则，倘若立法者基于不法或责任的加重所设置的特别法条的法定最高刑高于普通法条，但最低刑却轻于普通法条时，那么，法官适用特别法条所判处的刑罚就不得低于普通法条的最低刑，否则就难免不公平。同样，既然行贿罪的不法与责任轻于受贿罪，那么，在行贿罪基本犯的法定刑却重于受贿罪基本犯的法定刑的情况下，对行贿罪所判处的刑罚就不得高于受贿罪基本犯的最高刑。
针对行贿罪基本法定刑的适用提出上述规则，并不是偷偷地修改了基本法定刑，而是说，行贿罪的基本犯与受贿罪的基本犯不是完全对应关系，行贿罪的基本犯除了对应受贿罪的基本犯以外，还可以对应数额巨大与情节严重的受贿罪的部分情形。亦即，应当对《贿赂案件解释》规定的“因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益造成重大损失”中部分相对较轻的情形，适用行贿罪的第一档法定刑。
此外还要说明的是，以上规则的适用只是针对责任刑，而不适用于预防刑（下同）。例如，对应的受贿人有自首、立功表现，而行贿人是累犯时，对行贿者人判处的刑罚也可能重于受贿人。
三、加重法定刑的适用
行贿罪的第二、三档法定刑属于加重法定刑，其中的第二档法定刑也高于受贿罪的第二档法定刑，只是第三档的法定刑轻于受贿罪的法定刑。如前所述，行贿罪的法定刑应当低于受贿罪的法定刑。为了避免立法上的不当现实化为司法上的不当，需要对法定刑的加重条件进行合理解释（尤其不能扩张解释）；同时，要尽可能适用《刑法》第63条的规定予以减轻处罚。
（一）第二档法定刑的适用条件
第二档法定刑的适用条件是，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失。该适用条件显然只包括两种情形：其一是谋取了重大的不正当利益；其二是使国家利益遭受重大损失；这两种情形的前提是“因行贿”，亦即，因为行贿而谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失。行贿是原因，谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失是结果。所以，“因行贿”并非单纯的条件关系，只有当谋取不正当利益的结果或者使国家利益遭受重大损失的结果，能够归属于行贿行为时，才可能符合第二档法定刑的适用条件。
“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”与“使国家利益遭受重大损失”是适用第二档法定刑的选择性要件。后者显然是因行贿而造成的结果，所以，将“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”解释为因行贿而谋取了严重的或者重大的不正当利益，才能与后一选择性要件相协调。或许有人认为，行贿人谋取重大不正当利益相当于违法所得，但违法所得不能与不法程度画等号。然而，如后所述，行贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，行贿人因行贿谋取了重大不正当利益，就表明职务行为被严重收买，因而不法程度加重。
“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”，显然不能被解释为“行贿情节严重的”。道理很简单，法条并没有表述为“因行贿情节严重的”。所以，情节严重不是指行贿行为本身情节严重，而是指结果本身情节严重。换言之，“情节严重的”是修饰或限定“因行贿谋取不正当利益”的，是针对“因行贿谋取不正当利益”所提出的要求，或者说是对“因行贿谋取不正当利益”的评价。
“因行贿谋取不正当利益”显然不是指主观要素，而是指客观事实。因为《刑法》第389条已经规定了行贿罪的定义与成立条件，作为加重法定刑的条件，不可能再重复基本犯的成立条件。
“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”，也不能被理解为一种综合性评价要素，因为法条并没有将适用条件单纯表述为“情节严重的”。如果说“情节严重的”是独立的综合性评价要素，就无法理解“因行贿谋取不正当利益”的表述是什么含义。因为“因行贿谋取不正当利益”没有直接表述不法或责任的轻重，只有将“情节严重的”理解为对“因行贿谋取不正当利益”的修饰或限定，才能使行贿的不法程度增加，从而成为法定刑加重的根据。
总之，“情节严重”是针对“因行贿谋取不正当利益”而言，即行贿人因行贿而谋取了重大的不正当利益。那么，为什么《刑法》第390条将谋取重大的不正当利益与造成国家利益的重大损失作为法定刑升格的条件呢？从行贿罪的保护法益就可以找到答案。
关于受贿罪的立法形式，一直存在两种立场：起源于罗马法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪（不可收买性说）。起源于日耳曼法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成贿赂罪（公正性说或纯洁性说、纯粹性说）。但从刑事立法例来看，现在多数国家都将二者结合起来，亦即，只要侵害了职务行为的不可收买性，就构成贿赂犯罪；如果进一步侵害了职务行为的公正性，则加重法定刑。
例如，德国《刑法》第331条规定的是普通受贿罪，第332条规定的是加重受贿罪，加重的条件是“以其实施或者将来实施的职务行为且因而违反或可能违反其职务义务”。亦即，如果受贿行为进一步侵害了职务行为的公正性，则提高法定刑。再如，日本《刑法》第197条规定了普通受贿罪，第197条之三规定了加重受贿罪，加重的条件是，收受、要求或者约定贿赂，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为。
与之对应，如果是单纯行贿，没有侵害职务行为的公正性，就只能作为普通行贿处罚；但如果侵害了职务行为的公正性，则可以加重处罚。笔者也正是在此意义上理解《刑法》第390条的规定。亦即，基本犯的法定刑是针对客观上没有侵害职务行为公正性而言的行贿（尽管行贿人主观上是为了谋取不正当利益，但不能因此认为其行为客观上已经侵害了职务行为的公正性）。加重行贿罪则是从外部侵害了职务行为公正性的情形：一是行贿人获得了重大的不正当利益，二是行贿人虽然没有获得不正当利益但却严重损害了国家利益。前者如，因行贿获得商业竞争优势，进而谋取了不正当利益。例如，甲系某交通装备有限公司法定代表人，该公司于2006年通过招投标成为铁路空调供应商。为了提高市场份额，甲于2008年至2010年间送给某国家工作人员乙600余万元财物，后经乙陆续向自己能够制约的相关企业领导打招呼，相关企业逐年提高采购份额，使得该公司的市场份额从20%上升至40%。后者如，行为人不具有开采稀有金属矿的资质与能力，因行贿取得了许可证之后，其开采行为导致稀有金属矿产资源遭受重大损失。当然，二者完全可能同时具备或者存在竞合关系。例如，杀人犯为了逃避刑罚处罚而向司法工作人员行贿，司法工作人员徇私枉法，对杀人犯不予追究的，既可以说行贿人因行贿谋取不正当利益情节严重，也可以说使国家利益遭受重大损失。
如果笔者的上述解释具有合理性，那么，司法解释关于行贿罪情节严重的规定，就值得商榷。
第一，总的来说，这一解释完全忽视了情节严重是指因行贿谋取不正当利益情节严重，有偷换概念之嫌。如前所述，从《刑法》第390条第1款的表述可以清楚地看出，“情节严重”是指“因行贿谋取不正当利益”的情节严重，而不是指任何情节严重；从逻辑关系来看，“情节特别严重”也是指“因行贿谋取不正当利益”的情节特别严重。从法条将“情节严重”与“使国家利益遭受重大损失”，“情节特别严重”与“使国家利益遭受特别重大损失”分别作为选择性要素来看，也能说明这一点。既然如此，就不能将行贿数额、行贿对象等直接作为第二档法定刑的适用条件，只能根据谋取不正当利益的情节是否严重或者特别严重，以及使国家利益遭受损失的程度，决定法定刑的选择。
第二，行贿数额与“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”，显然不是对应关系。换言之，并不是行贿数额越大，其谋取的不正当利益就越重大。例如，行贿数额虽然在100万元乃至1000万元以上，但没有谋取重大不正当利益，也没有使国家利益遭受重大损失的，明显不符合第二档法定刑的适用条件，只能适用第一档法定刑。
或许有人认为，受贿罪将数额巨大规定为第二档法定刑的适用条件，相应地也应当将行贿数额巨大作为第二档法定刑的适用条件。但这只是类推解释，而不是刑法规定。况且，《刑法》第383条之所以将受贿数额与法定刑直接挂钩，就是因为受贿数额直接与职务行为的不可收买性成正比关系。职务行为原本就不能出卖，受贿数额越多，就意味着将职务行为出卖得越昂贵，对职务行为不可收买性的侵害越严重。但是，就行贿一方来说，行贿数额大则不能说明行贿行为对职务行为的不可收买性的侵害更严重。因为行贿人是提供财物的一方，而不是直接左右职务行为的一方。如果将职务行为当作标的，决定标的价值的是国家工作人员，而不是行贿人。行贿人是否谋取了不正当利益以及谋取的利益是否重大，完全取决于国家工作人员，而不是直接取决于行贿数额。
第三，关于情节严重的其他规定，也不无疑问。（1）“向三人以上行贿的”，并不属于因行贿谋取不正当利益情节严重的情形。亦即，向三人以上行贿，只是行贿行为本身情节严重。（2）“将违法所得用于行贿的”，更不符合因行贿谋取不正当利益情节严重的要求。（3）“通过行贿谋取职务提拔、调整的”，如果职务提拔、调整属于不正当利益，则需要具体判断；质言之，其中只有一部分有可能评价为“因行贿谋取不正当利益，情节严重”。（4）“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的”，需要判断“非法活动”是否使得行贿人谋取了重大利益或者使国家利益遭受重大损失，不可一概而论。（5）“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”，既可能使行贿人谋取了不正当利益，也可以认定为使国家利益遭受损失，但还需要进一步判断行贿行为对司法公正的影响程度。（6）“其他严重的情节”，也只能理解为因行贿谋取不正当利益的情节严重，而不可能是其他方面的情节严重。
第四，司法解释的规定，导致有些案件难以选择法定刑。例如，甲为谋取不正当利益行贿1万元，但造成国家经济损失400万元的，应当适用哪个档次的法定刑？如果按照《刑法》第390条的规定，应当适用第二档法定刑。但按照司法解释的规定，适用第二档法定刑则多少存在重复评价的嫌疑。
总之，适用《刑法》第390条第二档法定刑的只有两种情形：一是因行贿谋取了重大不正当利益，二是因行贿给国家利益造成重大损失。而且，由于行贿罪的法定刑不当地高于受贿罪，所以，对第二档法定刑应当设定较高的适用条件，使得一部分相对严重的情形纳入第一档法定刑。行贿罪第二档法定刑，则可以对应数额特别巨大与情节特别严重的受贿罪的部分情形，亦即，应当对《贿赂案件解释》规定的“情节特别严重的，或者给国家利益造成特别重大损失”中部分相对较轻的情形，适用行贿罪的第二档法定刑。
（二）第三档法定刑的适用
行贿罪的第三档法定刑虽然总体上轻于受贿罪的第三档法定刑，但这也只是就最高刑而言，就第三档法定刑的最低刑而言，二者则完全相同。
第三档法定刑中的“使国家利益遭受特别重大损失的”，显然是第二档法定刑中的“使国家利益遭受重大损失的”的进一步加重。需要讨论的是，第三档法定刑中的“情节特别严重的”是什么含义？是指行贿情节特别严重，还是指“因行贿谋取不正当利益，情节特别严重”？在笔者看来，正确的结论应当是后者而不是前者。
法学不同于自然科学。“自然科学的理论要澄清自然界的事物，其意欲追溯最一般的自然法则；法学理论则不拟‘澄清’何等事实，毋宁希望指明法秩序中的脉络关联，特别是希望将法条以及更广泛的规整内涵结合成一种——逻辑上及评价上均——无矛盾的（部分）体系。”法律的生命虽然在于经验，但也依赖逻辑。霍姆斯对形式主义真正不满的不是逻辑，而是一种不顾结论妥当性的形式主义的解释方式。“现实主义者和传统的法学理论家之间的争论不在于纯粹形式意义的逻辑。没有人认为强调逻辑在法律推理中的‘力量’是要反对法官作出有效的推理，或者认为他们这样的推理得过多了。”法条之间、同一法条的前后表述之间，总是存在某种逻辑关系；对这种逻辑关系的考虑，是法解释学的重要内容。
如前所述，《刑法》第390条第二档法定刑的适用条件中的“情节严重”是指“谋取不正当利益”的情节严重，而不是泛指行贿情节严重；第三档法定刑是承接第二档法定刑所作的规定；即使第三档没有在“情节特别严重”之前写明“因行贿谋取不正当利益”，但前后表述的逻辑关系表明，第三档的“情节特别严重”也仅限于“因行贿谋取不正当利益，情节特别严重的”情形。换言之，第三档的适用条件只是第二档适用条件的加重，而没有内容的变化。
如果说第二档法定刑的适用条件是因行贿谋取不正当利益的情节严重，第三档的适用条件则是行贿情节特别严重，就形成了明显的不协调、不公平。亦即，行贿行为本身情节严重的，只能适用第一档法定刑，而一旦情节特别严重的则要适用第三档法定刑，于是形成了部分“空档”的不协调现象。
或许有人认为，将第二档与第三档的情节严重与情节特别严重，分别理解为行贿行为本身情节严重或者情节特别严重就是协调的，不会产生空档现象。但如前所述，在第二档明确将情节严重限定为谋取不正当利益情节严重的情况下，或者说，在只能将第二档中的“情节严重”理解为谋取不正当利益的结果严重的前提下，不可能通过对第二档适用条件进行类推解释的方式，来使第三档与第二档保持协调关系。
按照本文的观点，下列司法解释内容也存在疑问。《贿赂案件解释》第9条规定：具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1）行贿数额在500万元以上的；（2）行贿数额在250万元以上不满500万元，并具有前述五种情形之一的；（3）其他特别严重的情节。这一解释同样将法定的因行贿谋取不正当利益，情节特别严重的条件，扩大到行贿情节特别严重的情形，因而难言妥当。
（三）积极适用《刑法》第63条
根据《刑法》第383条和第390条的规定，倘若行贿人没有减轻处罚的法定事由，在许多情况下，对其所判处的责任刑就会重于对应的受贿罪。然而，在行贿人没有减轻处罚事由的情况下，要求对符合第二档加重罪状的行贿罪犯直接科处低于5年有期徒刑的刑罚，显然是行不通的。但是，如果同样是情节严重且均无减轻处罚情节的情形，如果对受贿罪可以科处3至5年的有期徒刑，而对行贿罪必须科处5年以上有期徒刑的做法，无论如何均有失公允。为了克服有失公允的现象，司法机关应当尽可能适用《刑法》第63条的规定。
在旧刑法时代，酌定减轻处罚的可能性较大，也是比较容易的。但是，现行《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”于是，减轻处罚成为程序相当复杂的事情，这就导致酌定减轻处罚的适用范围小。
尽管如此，司法人员还是应当具有“只要符合条件就减轻处罚”的意识。司法人员应当意识到，我国《刑法》规定的法定刑较重，适当减轻处罚，有利于刑罚朝着合理方面发展。在法定刑较重的立法例之下，尤其应意识到这一点，并通过减轻处罚顺应刑罚的发展趋势。司法人员应当充分认识到，量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。在法治国家，人权实际上完全是通过司法机关得到保障和实施的；司法人员的任务就是解释宪法和法律赋予公民的权利，以便确定他人诉讼请求是否有效，司法机关是为宪法和法律确认的权利服务的。所以，如果司法机关不能保障人权，那么，这个国家的人权是不可能得到保障的。司法人员应当意识到，剥夺一两天的人身自由，也是一种重大痛苦。所以，司法人员没有必要将《刑法》第63条第2款视为特殊的例外规定，而应看作一般性规定。换言之，司法人员应当具有“只要符合条件就减轻处罚”的意识，充分利用《刑法》第63条第2条。至于减轻处罚是否妥当，当然取决于是否存在减轻处罚的根据。但司法人员形成减轻处罚的动机，产生减轻处罚的想法，是减轻处罚的前提条件。在笔者看来，至少在以下两种情况下，司法人员应当特别考虑能否减轻处罚。
其一，法定刑过重时，应当有减轻处罚的意识。例如，与故意杀人、抢劫、非法拘禁等罪的法定刑相比，绑架罪的法定刑过重。因此，在绑架行为没有造成伤亡后果与财产损失的情况下，应当实行减轻处罚。再如，“入户抢劫”的法定刑也过重，必要时应当减轻处罚。行贿罪的第二、三档法定刑也是如此。
其二，罪行明显轻于最低法定刑对应的程度时，应当有减轻处罚的意识。法定刑是根据具体犯罪的通常情形设定的，而不可能考虑到各种案件的特殊情况。但案件事实总是复杂的，许多案件都会存在特殊情况，所以，刑法针对各种具体犯罪规定的法定刑，可能难以与具体案件的特殊情况相适应，需要减轻处罚，以实现罪刑相适应原则。当然，“特殊情况”并不是泛指任何特殊情形，而是指表明存在减轻处罚根据的情况。
例如，行贿人王某某为能顺利承包工程而分三次送给国家工作人员冯某某100万元现金。检察机关在办理其他相关案件对冯某某进行询问时，冯某某主动交代了自己受贿的事实。根据《刑法》第383条以及《贿赂案件解释》的规定，对冯某某应当适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。由于冯某某具有自首情节，法院最终判决冯某某有期徒刑3年，缓期4年执行，并处罚金20万元。法院随后审理王某某行贿案时，根据《刑法》与《贿赂案件解释》的规定，适用“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，最终判处王某某有期徒刑5年，并处罚金20万元。“同一事件，受贿者判3年有期徒刑并适用缓刑，而行贿者却判处5年有期徒刑且不能适应缓刑。这样的个案裁决结果，不但严重损害了法律的公平公正性，伤及法律的权威和尊严，而且损害了一般社会公众的朴素情感，造成了不良的社会效果。”即使王某某没有自首情节，对其所判处的刑罚也不应当重于冯某某。
显然，如若按照本文的前述观点，合理解释行贿罪的情节严重（不包括单纯的行贿数额巨大等情形），或者对行贿罪第二档法定刑设定更高的适用条件，就不会出现上述局面。其次，即使适用现行《贿赂案件解释》，但倘若法官善于适用《刑法》第63条第2款酌定减轻处罚的规定，也不会出现上述局面。
四、法定从宽情节的适用
《刑法修正案（九）》之前的《刑法》第390条第2款原本规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”对此规定，刑法理论上存在两种不同的态度。需要评析不同态度的利弊，进而合理取舍。
（一）严厉态度
“并重论”在行贿罪的从宽处罚情节的适用方面持严厉态度，亦即，上述从宽处罚的规定导致对行贿罪打击不力，因而应当设置较为严格的适用原则。例如，有学者指出：“我国1997年《刑法》关于行贿罪的这一特别从宽制度的规定存在一定的不足：（1）从我国《刑法》中关于从宽处罚制度的相关规定来看，一般是从轻处罚、减轻处罚、免除处罚……1997年《刑法》第390条直接规定了减轻处罚和免除处罚，没有规定从轻处罚，与刑法总则关于从宽处罚的相关体系没有保持一致，而且该规定导致对行贿人从宽幅度过大，不利于依据行贿人主动交待的具体情形具体量刑，难以有效体现罪刑相适应的原则和严厉惩处腐败犯罪的刑事政策。（2）关于免除处罚的规定也不合理。依据1997年《刑法》从宽处罚的规定，还有可能包含坦白等情形，而依据2011年《刑法修正案（八）》的规定，对犯罪人坦白的并不能免除处罚。尤其是1997年《刑法》和相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情形进行明确，这导致了行贿人坦白情形下量刑混乱。”但在笔者看来，这一观点存在疑问。
第一，对一种从宽处罚情节如何设置处罚原则，首先取决于该从宽处罚情节使得责任刑与预防刑在何种程度上减少或者消灭，并不是对任何从宽处罚情节，都必须规定三个处罚原则。有的情节只能配置从轻处罚，有的情节需要配置从轻或者减轻处罚，但有的需要配置减轻处罚或者免除处罚。例如，刑法就对防卫过当、避险过当、胁从犯设置了应当减轻或者免除处罚的制度。所以，认为仅规定了减免处罚而没有从轻处罚就与刑法总则从宽处罚的相关体系没有保持一致的说法，是不成立的。
第二，如果行贿人具备了减免处罚的情节，当然应减免处罚，不能以减免处罚后的刑罚与行贿罪本身的罪行不相适应为由否认减免处罚的妥当性。这是因为，责任只是量刑的基准，即对犯罪人的量刑不得超出其责任，而不是必须科处与责任相当的宣告刑。根据责任主义原理以及责任刑与预防刑的关系，宣告刑不能高于责任刑，但完全可以远远低于责任刑，甚至免予刑罚处罚。
第三，对一般的坦白、自首不能免除处罚，不意味着对特殊坦白、自首不能免除处罚。即使由于相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情形予以明确，导致了行贿人坦白情形下量刑混乱，也意味着可能通过司法解释进一步明确，使免除处罚的规定不被滥用。
第四，对某种从宽处罚情节设置何种处罚制度，也并不只是考虑这种情节本身对不法与责任如何减少或消灭，还必须考虑预防犯罪的刑事政策的目的。亦即，有些从宽情节只具有减少责任刑的意义，不具有刑事政策的意义；有些情节则不仅具有减少责任刑的意义，而且具有刑事政策的意义；有的情节可能仅具有刑事政策的意义。例如，绑架罪是严重侵害人身自由与安全的犯罪。各国刑法对绑架罪规定了很重的法定刑。但很重的法定刑会导致犯罪人选择杀害被绑架人的路径。因为如果没有杀害被绑架人，被查获的可能性就大，因而被判处重刑的可能性便大；而杀害了被绑架人，则被查获的可能性小，受处罚的可能性小。解决这一问题的最佳途径就是设立相应的刑罚减免制度。即绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准，但是，一旦行为人主动释放被绑架人，则减轻甚至免除刑罚处罚1。这样的规定不仅有利于防止绑架杀人，而且有利于减轻司法机关解救被绑架人的负担。显然，对刑事政策的考虑，不能只考虑如何严厉惩处，还需要考虑如何预防犯罪（包括如何发现犯罪），而且对后者的考虑更为重要，因为严厉惩处也是为了预防犯罪，而不是为严厉惩处而严厉惩处，否则就陷入了绝对的报应刑立场。
（二）宽和态度
为了有利于发现和预防贿赂犯罪，笔者一直持更为宽和的态度，亦即，主张将《刑法》第390条第2款规定修改为，“在被追诉前主动交待行贿事实的，不追究刑事责任。”
从刑法目的与犯罪本质来考虑，处罚受贿罪与行贿罪没有不当之处。但是，由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的时空，贿赂双方都不是被害人，没有任何一方告发，因而导致贿赂罪的暗数高。更为重要的是，由于贿赂双方都是犯罪人，故任何一方都不希望东窗事发，导致双方自然而然地形成了一种互不告发、相互“信任”关系。显然，只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系，案件就往往石沉大海。这种局面，不仅导致贿赂案件难以侦破，而且导致受贿者肆无忌惮，贿赂犯罪愈演愈烈。如果采取某种立法措施，使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在，至少有一方主动检举、交待贿赂犯罪事实，就可以收到较好的效果。而要使行贿人与受贿人不存在信任关系，就需要将行贿人与受贿人置于囚徒困境。
博弈论最著名的囚徒困境模型告诉人们：两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任，而都不愿意冒险选择抵赖罪行；如果一方坦白，另一方抵赖，则坦白方被释放，而抵赖方会被判处重刑，结果几乎都选择坦白而被从轻处罚。所谓置贿赂者于囚徒困境，就是采取立法与司法措施，使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实，使受贿者选择拒绝贿赂，从而减少贿赂犯罪。
《刑法修正案（九）》之前的《刑法》第390条第2款，只是规定“可以”减轻或者免除处罚，而非不追究刑事责任，或者说仍然可能被追究刑事责任，主动交待者依然会担心自己实际上会受到刑罚处罚，所以，实际上在案发前主动交待行贿事实的并不多见。早在上世纪末，司法机关就曾一度将行贿罪作为打击的重点，意在通过遏制行贿来遏制受贿，可事与愿违，因为这种做法更加强化了行贿人与受贿人之间的信任关系。如果刑法将前述规定中的“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或者“不追究刑事责任”，那么，行贿人就不会心有余悸，随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实。当行贿人不担心自己的主动交待也会使自己承担刑事责任后，受贿人就开始担心：索取、收受贿赂后，行贿人是否会主动交待？因为一旦行贿人在被追诉前主动交待，行贿人便可以“逍遥法外”，而受贿人却身陷囹囫。于是，行贿人与受贿人之间产生了相互不信任。进一步的局面是：国家工作人员不敢受贿，至少贿赂犯罪会大量减少。
持“并重论”的学者指出：“只追诉一方或者只对一方实行奖励的做法，确实也能够把贿赂双方置于‘囚徒困境’当中，在一定程度上起到预防受贿犯罪发生的效果。但这种做法也存在负面效应：其一，受贿人要么因惧怕法律制裁不受贿，一旦犯错则只能受贿到底，毫无回头路可言，贿赂双方形成‘攻守同盟’不可避免……其二，将是否揭发犯罪的主动权完全交予行贿人，结果可能适得其反……若对行贿进行无罪化处理，无疑会正面激励行贿人诱惑国家工作人员上当，而后者面对贿赂利益的诱惑往往难以无动于衷……其三，行贿人与受贿人达成合作共识后，不会轻易地揭发受贿人。”但是，这样的担心完全没有必要。
第一，只有对行受贿双方处罚并重，并对双方都不设立免予追究刑事责任的规定时，双方才会形成“攻守同盟”。对行贿人设立免予追究刑事责任的规定后，行贿人没有必要与受贿人形成“攻守同盟”。
第二，对行贿人设置免予追究刑事责任的规定，不可能“适得其反”，不可能出现人人都敢于行贿，反而会导致受贿增加的局面。因为当国家工作人员不敢或者不会受贿时，行贿人的行贿行为依然成立行贿罪，此时，国家工作人员可以而且应当立即告发行贿者的犯罪事实，行贿人反而成为阶下囚。换言之，行贿人也会担心：对方是否担心我主动告发而不敢收受，反而告发我的行贿犯罪呢？这种担心必然使得行贿人不敢轻举妄动。
当然，这里有两个前提：（1）必须明确行贿罪的成立条件。根据《刑法》第389条第1款的规定，当行贿人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，或者说财物客观上已经转移给国家工作人员时，其行贿罪就既遂。（2）受贿人故意索取、收受贿赂后退还给行贿人的，不影响受贿罪的成立。因为受贿罪侵犯的是职务行为的不可收买性，其中包括职务行为的无报酬性。当行贿人有求于国家工作人员而向其提供财物时，或者他人有求于国家工作人员的职务行为，国家工作人员索取财物时，或者当国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，他人向其提供不正当报酬时，就已经形成了职务行为可以收买的事实，公众对职务行为的不可收买性便丧失信赖，职务行为的不可收买性已经受到了侵害，受贿罪完全既遂。既然如此，就没有理由不以受贿罪论。如果上述两个前提得以成立，那么，国家工作人员要么不敢索取、收受贿赂，要么在不得已收受的情况下依法作出处理，而不会将贿赂退还给行贿人。于是，行贿人在行贿前忐忑不安：国家工作人员是否因为不信任我，以为我会主动告发，而不接受贿赂，反而检举我的行贿行为？有了这种心理负担后，行贿人也就不敢轻易行贿。基于同样的理由，行贿人在行贿后也会寝食不安：国家工作人员是否担心我主动交待，而将贿赂依法处理？有了这种心理恐惧后，行贿人为了不受刑事追究，便会主动交待行贿事实。这反过来又使受贿者多了一份担心。
第三，并重惩治才可能使行贿方与受贿方达成合作共识。置贿赂者于囚徒困境后，会形成如下局面：受贿人担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实，而不敢受贿；行贿人担心受贿人不接受贿赂而使自己成为犯罪人因而不敢行贿；行贿人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂而使自己承担刑事责任而主动交待行贿事实。双方为了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不存在信任关系，一方面，受贿人不敢受贿、行贿人不敢行贿，于是可以在很大程度上遏制贿赂犯罪；另一方面，已经发生的贿赂案件，因为行贿人勇于主动交待，便使得贿赂暗数大大降低。贿赂暗数降低意味着贿赂受刑事追究的概率提高；这一概率的提高，又有利于实现对贿赂犯罪的一般预防。
令人难以理解的是，主张“并重论”的学者虽然不赞成对行贿罪免除追究刑事责任，却又主张对行贿者与受贿者均设置激励机制。因为，“实践中行贿未遂的证明十分困难，受贿人更不愿意如此冒险揭发行贿人；行贿人更不必担心受贿人受贿后主动揭发自己，因为受贿人揭发的代价更高，自然不会轻易铤而走险。因此，在对受贿人和行贿人同样严格地进行刑事追诉的情况下，若对贿赂双方设置对称性的激励机制，积极认罪和选择‘背叛’成为他们获得从宽处罚、改善自身处境最现实、最有利的选择。”
在笔者看来，这种观点可能对行贿的既遂标准存在误解。如前所述，只要行贿人将财物交付给了国家工作人员，即使国家工作人员没有受贿的故意，随即将财物上交给有关机关，行贿罪就已经既遂，所以，不存在行贿未遂难以证明的问题。更为重要的是，对受贿人不能设置特别的奖励规定。因为受贿罪的主体是国家工作人员，对他们应当严格要求，而且受贿行为的不法与责任重于行贿行为。从刑事政策的角度来说，只对行贿人设立奖励规定，就足以产生理想的效果1。
（三）扩大解释《刑法》第390条第2款
经《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》第390条第2款的规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”在笔者看来，这一修改是刑事政策上的重大失误。由于从轻、减轻处罚以及免除处罚的含义是确定的，基于前述刑事政策的考虑，笔者主张对《刑法》第390条第2款的适用条件采取宽和态度、进行扩大解释，从而尽可能避免刑事立法失误可能造成的不利后果。
诚然，笔者的这一主张或许与《刑法修正案（九）》修改第390条第2款的初衷相违背，但是，只有扩大解释本款规定，才能与受贿罪的处罚相协调。根据《刑法》第383条与第386条的规定，犯受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，如果数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；如果数额巨大或者有其他严重情节的，以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。稍加对比就会发现，如果不扩大解释《刑法》第390条第2款，在具备相同从宽处罚情况时，对受贿罪的处罚完全可能轻于行贿罪，这显然不当。所以，从法条关系来看，也必须扩大解释《刑法》第390第2款。
1.“被追诉前”
最高人民法院、最高人民检察院2012年12月26日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定：“《刑法》第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”赞成该司法解释的学者指出：“将‘被追诉前’界定在立案前是合适的。因为‘追诉’是刑事诉讼活动，包括司法机关依照立案、侦查、起诉、审判等法定程序进行的追究犯罪人刑事责任的一系列司法活动……立案后犯罪嫌疑人已经处于‘被追诉’的过程中，而绝非‘被追诉前’的状态。”尽管如此，笔者仍然主张将《刑法》第390条第2款中的“被追诉前”解释为检察机关提起公诉前。
从形式上说，将“被追诉前”理解为检察机关提起公诉前，在文理解释上不存在障碍。亦即，即使认为追诉活动包括立案、侦查、起诉、审判，也可以肯定起诉是检察机关的“追诉”活动。相对于检察机关的活动而言，起诉前就是追诉前。换言之，虽然相对于侦查机关而言，行贿人处于被追诉的过程中，但相对于起诉机关而言仍然属于被追诉前。
从实质上说，行贿与受贿是对向关系，在通常情况下，如果不掌握行贿犯罪事实，就不可能完全查清受贿事实。（1）如果只有受贿人的自首或者坦白，在大多数场合就意味着只有被告人的口供，但仅有被告人的口供是不可能定罪的。（2）贿赂方式一般很隐蔽、很巧妙，而不容易被第三者和司法机关发现。例如，许多贿赂方式是直接送现金，但如果没有行贿人的交待，司法机关一般不可能查明现金是谁所送。（3）即使有一些客观证据，但如果行贿人拒不承认，司法机关也难以认定受贿罪。因为国家工作人员与他人之间也可能存在正当的经济往来、相互馈赠，但如果没有充分证据，就不可能认定受贿罪的成立。例如，A从银行向国家工作人员B转账100万元，即使B承认自己索取贿赂，但如果A坚持认为是B向自己的借款，司法机关也难以认定B构成受贿罪。（4）从司法现状来说，任何一起受贿案件的认定，都有行贿人的有罪供述，至少有一次有罪供述与受贿人的供述大致吻合。“在司法实践中，侦查人员基本上要将一半的精力放在获取行贿人的言词证据上。”如此等等都充分说明，行贿人在立案后的交待对于受贿罪的认定起到了十分重要、特别关键的作用。既然如此，就没有必要将“被追诉前”限定为立案前。
2.“主动交待行贿行为”
对《刑法》第390条第2款的规定，不得做出与自首相同的理解。换言之，即使不符合自首条件，也可能属于“主动交待行贿行为”。而且，只要行贿人面对侦查、检察机关的讯问作了如实回答，就应当认定为“主动交待行贿行为”。
之所以如此解释，是因为《刑法》第390条第2款并不是关于自首的规定，而是基于贿赂犯罪的特殊性所采取的更为宽大的措施。比较一下两个规定，就可以说明这一点。《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的……可以减轻或者免除处罚。”如果不对《刑法》第390条第2款的规定做出更为宽大的解释，而是解释得像自首一样，第390条第2款的规定就完全丧失了其应有的刑事政策意义。
有学者指出：“行贿受贿本是对合犯罪。受贿人如果供述受贿事实在先，说明行贿人作为贿赂犯罪的共犯（对合性的共同犯罪人）的嫌疑人地位已经有证据证明，在配合调查的过程中充其量只是被动承认了自己行贿行为和自己的对合性共犯地位。这种承认尽管对证实受贿犯罪具有积极作用，但不具有揭发受贿罪行的性质，更不属于主动交待。”但在笔者看来，这种观点将主动被动供述与先后供述相混淆，即先供述的就是主动供述，后供述就是被动供述，因而存在疑问。既然第390条第2款不是关于自首的规定，就意味着其适用条件比自首更宽松、更缓和，而不可能相反。另一方面，也不能否认交待行贿事实具有揭发受贿罪行的性质。例如，甲向司法机关交待了自己向乙行贿和乙收受贿赂的事实。由于行贿与受贿是对向犯，所以，一个供述行为同时具有供述自己罪行与揭发对方罪行的性质。甲只有交待了自己向谁行贿（谁收受贿赂）的事实，才能认定为如实供述了自己所犯罪行，而供述乙收受贿赂的事实，也的确具有揭发受贿罪行的性质。如果撇开第390条第2款的规定而言，只是对自首与立功不能重复评价而已，但不能因为成立自首就否认立功。在自首（或坦白）与立功竞合的情况下，应选择最有利于行为人的情节与处罚规定。
还有学者指出：“如果经过侦查程序行贿人都没有主动交待，案件进入到审查起诉阶段，侦查机关不仅掌握了行贿人的行贿罪行，而且已经认为犯罪事实清楚而移送审查起诉，此时犯罪嫌疑人、被告人根本无法再主动交待。因而在侦查机关立案前，犯罪嫌疑人主动向司法机关投案，如实供述行贿的犯罪事实的，属于行贿人在被追诉前主动交待，可以从轻或者减刑处罚；在侦查机关立案后至侦查终结和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人主动供述行贿的犯罪事实的，应认定为坦白认罪，不应认定为被追诉前主动交待行贿行为。”然而，这种观点对“主动交待”作了过于严苛的解释，完全将第390条第2款的规定与自首作了等同理解，忽视了该款的刑事政策的重要意义。
综上所述，将《刑法》第390条第2款前段的规定理解为特殊的坦白制度即可，亦即，只要行贿人在被提起公诉前如实交待行贿行为的，就可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，则可以减轻或者免除处罚。
3.“犯罪较轻”
《贿赂案件解释》第14条第1款规定：“根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为‘犯罪较轻’。”除此之外的司法解释，没有对“犯罪较轻”做出明确规定。
上述关于“犯罪较轻”的规定本身是否合适是另一回事，笔者想说明的是，《刑法》第67条规定，自首者“犯罪较轻的，可以免除处罚”；《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……犯罪较轻的……可以减轻或者免除处罚。”显然，后一规定的法律后果还重于普通自首，这显然不符合本款的刑事政策目的。因此，第390条第2款“犯罪较轻”的范围，应当宽于普通自首中的“犯罪较轻”。
4.“重大案件”
《刑法》第390条第2款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这一法律后果与《刑法》第68条规定的重大立功表现的法律后果相同。但是，如果将本款规定与第68条的重大立功的规定作相同的解释或者要求，显然也丧失了本款的刑事政策的意义。反过来说，只有对第390条第2款的上述规定作更为宽和的解释，才真正符合立法精神。
《贿赂案件解释》第14条第2款规定：“根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为《刑法》第390条之2款规定的‘重大案件’。”第3款规定：“具有下列情形之一的，可以认定为‘对侦破重大案件起关键作用’：（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。”
与最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定相比1，《贿赂案件解释》降低了“重大案件”的认定标准，这是值得称道的2。但问题是，如何判断“可能被判处10年以上有期徒刑”？笔者的看法是，只要责任刑是应当或者可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，即只要对有责的不法所适用的法定最高刑是10年有期徒刑及以上刑罚，就符合“重大案件”的认定标准。至于行为人因为自首、立功等情节而最终没有被判处10年有期徒刑以下刑罚的，则不影响“重大案件”的认定。例如，行贿人甲主动交待国家工作人员乙受贿100万元的事实，由于该犯罪事实对应的法定刑为“三年以上十以下有期徒刑”，故属于“重大案件”。再如，行贿人A主动交待国家工作人员B受贿300万的犯罪事实，就该犯罪事实本身而言，B应当被科处10年以上有期徒刑（责任刑），但由于B有重大立功表现，后仅被判处5年有期徒刑。即便如此，对A也应适用《刑法》第390条第2款“可以减轻或者免除处罚”的规定。
作者:张明楷，男，1959年7月生，湖北仙桃人。清华大学法学院教授，博士生导师。
来源：北大法律信息网
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