“应当”or“可以”？刑事律师该如何把握量刑的法定情节？
导 读
量刑的法定情节，是指由刑法明文规定，法院在对被告人量刑时必须考虑的情节。法定量刑情节，在新刑法中有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚四种。新刑法关于从重处罚的情节共六类28种；关于从轻处罚单列出来有二类6种；关于减轻处罚分二类13种；关于免除处罚，即定罪免刑，分二类13种。除以上四类法定量刑情节规定外，还有情节加重犯和情节减轻犯二类法定量型情节。
刑事律师对量刑的法定情节的掌握，主要是对从重情节、从轻情节、减轻情节和免予处罚情节的适用。
一、从重情节和从轻情节的适用
从重情节是指在法定刑的限度内选择适用较重刑罚所具备的情节；从轻情节是指在法定刑的限度内选择适用较轻刑罚所具备的情节。从重情节和从轻情节是审判机关在量刑时应当考虑的对犯罪人从轻处罚或从重处罚的情节。《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的幅度以内判处刑罚。”刑法这一规定是适用从轻情节和从重情节的基本准则。适用从重、从轻情节，首先必须从刑法分则条文中选择适用具体的法定刑适用幅度，然后再选择要适用的具体刑种和刑期。特别是对刑种和刑期的选择尤为重要。一般认为，较重的刑罚是指较为严厉的刑种和较长的刑期；较轻的刑罚是指相对平缓的刑种和刑期。在司法实践中，从轻、从重都是相对于犯罪分子没有该量刑情节应判处的刑罚而言的，即以中性情节案件应当判处的刑罚作为从轻、从重处罚的基准线。也就是说对于有从轻或从重处罚的情节的案件，先不考虑从轻或从重情节，而是将其视为既无从轻也无从重的一般案件，即具有中性情节的案件，根据其社会危害程度确定相应的刑罚，然后以此为基准线，有从轻情节的则判处略轻于此的刑罚；有从重处罚的情节时，判处略重于此的刑罚。刑罚增减的幅度，应当是允许审判人员从实际情况出发在一定的、较小的范围内上下浮动。
二、减轻情节的适用
减轻情节是指审判机关在量刑时应当考虑的对犯罪人减轻处罚的情节，如刑法规定的中止犯、从犯、胁从犯、自首等。减轻情节如何适用，从司法实践看，主要应当从以下几个方面进行考察：
1、对法定最低刑为7年的有期徒刑，可以将减轻处罚的刑种和刑期限制在应处刑罚的下一格之内；
2、对最低刑为7年以下有期徒刑的，一般不应限制减轻适用的刑种和刑期；
3、对刑法规定“应当减轻”的情节，减轻时可以考虑幅度大一些，对于刑法规定“可以减轻”的情节，减轻时可以考虑幅度小一些；
4、对于法定最低刑为管制的，减轻时可以考虑直接适用免除处罚。在减轻处罚时必须注意，只有当判处法定刑的最低刑还是过重的，才能减轻处罚，并且必须从程序上加以严格限制。
根据刑法第63条2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以法定刑以下判处刑罚”。在审判实践中，比如共同犯罪案件的从犯处刑，常常比照其他案犯逐次降低刑罚，以至在法定刑以下量刑，根据刑法第27条“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，从宽情节是“应当”情节，必须从轻，减轻或者免除处罚。从犯依法具有法定减轻情节，因此不需要报请最高院核准。
三、免予处罚情节的适用
免予处罚，又称免予刑事处分，即对犯罪分子作有罪宣告，而免除其刑罚处罚。我国刑法规定的适用免予处罚的情况有：
1、在国外犯罪且已受过外国的刑罚处罚；
2、又聋又哑的人或者盲人犯罪；
3、防卫过当；
4、避险过当；
5、犯罪预备；
6、犯罪中止；
7、共同犯罪中的从犯；
8、共同犯罪中的胁从犯；
9、犯罪以后自首的以及刑法规定的其他免予处罚情况。
免予处罚适用应当具备的基本条件是：（1）行为人的行为已经构成犯罪，这是适用免予处罚的前提条件，也是免予处罚与宣告无罪、不适用刑罚的根本区别。对不构成犯罪的行为人，就不存在免予处罚问题。（2）犯罪情节轻微，这是适用免予处罚的本质条件。对某一犯罪行为人是否适用免予处罚，关键是看其行为所产生的社会危害性有多大。而能够适用免予处罚的犯罪行为，只能是那些犯罪性质不严重，社会危害性不大，犯罪情节轻微的犯罪。（3）不需要判处刑罚，即指从犯罪行为的危害性和犯罪人的人身危险性的大小方面进行考察，不需要采用具体的刑罚惩罚措施，适用免予处罚同样可以达到一般预防和特殊预防的效果。
四、正确把握“应当”、“可以”情节
“应当”情节是义务性的刑法规范，刑法就其功能作了硬性规定，量刑时必须予以适用。人民法院量刑时，不得任意选择。从重处罚在刑法中属应当情节。“可以”情节为授权性刑法规范，其功能刑法没有硬性规定，人民法院在量刑时，有权根据案件的具体情况决定其是否对量刑产生实际影响。“应当”、“可以”情节的区分，明确了不同量刑情节的法律效力或作用程度，体现了刑罚裁量原则性与灵活性的结合。正确适用这二类情节不仅要注意情节是否为应当或者可以适用，有必要指出的是，“可以”情节虽允许视案情选择适用，但绝不能把“可以”情节混同于酌定情节，“可以”情节归根结底是一种法定情节，具体适用时，首先必须考虑有无适用的实际可能，其次才能根据案件情况决定是否适用。
来源： sm5893的法律博客
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