陈兴良、陈瑞华、陈卫东、梁治平四人谈：任何人不得做自己案件的法官

《南方周末》9月11日法治版刊发的《"法官谋杀院长案"调查》，在读者中包括法学界引起较大反响。现本报特别约请4位法学专家，就本案折射出的我国司法理念和现行法律制度的若干问题，予以探讨。

— 案情回放 —

2000年3月8日，吕西娟因房产官司找西安市中级人民法院院长朱庆林上访时，"二人发生争执"，西安中院以吕西娟"严重妨碍法院民事诉讼活动"，对吕拘留15天。数日后"事态升级"，吕西娟涉嫌"故意杀害"院长朱庆林被捕，"长期与院长不和"的西安中院法官杨清秀则涉嫌"挑唆吕西娟谋杀"院长也被捕，并由西安中院审理。院长朱庆林虽主动回避，但二被告人多次申请西安中院整体回避，请求异地审理。回避申请数次被驳回后，西安中院分别判杨清秀、吕西娟有期徒刑15年、13年。

2001年，二被告人上诉至陕西省高院，高院认为"我国刑事诉讼法律所规定的回避是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避"，维持原判。

 现杨清秀、吕西娟均在监狱服刑。

 回避制度需要改革

 陈瑞华（北京大学法学院教授、博导）

看过《南方周末》报道的"法官谋杀院长案"，心情久久不能平静：这样一个发生在法院办公室、被害人为法院院长、被告人和主要证人都为该法院法官的"故意杀人案件"，竟然就被该法院自行审理并作了有罪判决！这不仅令人想起《水浒》中"高俅亲审林冲"的故事。

在程序正义的诸多标准中，裁判者的中立性是最为重要的。早在罗马法时代，人们就以"自然正义"法则来衡量司法程序的正当性，而这种法则的首项要求就是"任何人都不得做自己案件的法官"。德国法学家拉德布鲁赫则对此作了进一步解释："如果原告本人就是法官，那么只有上帝才能充当辩护人。"

法官的中立性需要回避制度和变更管辖制度加以保证。

之所以要建立法官回避制度，就是因为那些与案件或者与当事人有各种利害关系的法官，很难保持中立无偏的态度。更重要的是，即使是那些自我标榜"铁面无私"、"大义灭亲"的法官，也无法消除人们对其中立性、公正性的合理怀疑。事实上，人们在赞美"包拯铁面铡包勉"的时候，也不要忘记"高俅徇私审林冲"的教训。因为对于司法官来说，回避制度是抑制其滥用权力、徇私舞弊的最好制度保证，也是确保法庭审判具备"外观上的公正"的基础。

回避制度维护的是单个法官的中立性和无偏私性。

一旦案件因为社会舆论的影响而导致一个法院的任何法官都难以维护公正的审判，一旦因为权势部门或者高官的干预而导致整个法院无法独立审判，或者一旦因为法院院长本人就是案件的有关当事人，那么，由该法院的任何法官主持审判，都无法保持中立性，法院的审判过程和判决结论也很难产生公信力。在此情况下，回避制度就与变更管辖制度发生有机的联系。

通俗地讲，当事人申请一个法官回避，这是狭义的"回避制度"；当事人如果要求全体法官回避，这就属于"变更法院管辖"的问题了。

西安中院就杨清秀、吕西娟故意杀人案的审判，之所以被认为违背了程序正义的基本要求，就是因为该案件的被害人朱庆林为该法院的院长，而负责法庭审判的又都是该法院所属的法官。

在中国目前的制度背景下，院长不仅是一家法院的最高行政负责人，而且还是该法院的首席法官，也是该法院审判委员会的主持人。在具有高度行政氛围的法院内部，指望某一法官在审判中作出与院长意见相悖的判决，这是违背人性的苛求。在这一案件的审理过程中，尽管身兼西安中院首席法官和杀人案被害人的朱庆林自行退出案件的审理，不再参与本案的审判委员会就该案件的讨论活动，但是，基本的社会经验和常识告诉我们：这种承诺是靠不住的，也是不足以令西安中院的法官和审委会委员们"从容不迫"地进行审判的。

当然，西安中院和陕西高院对于被告人和辩护律师提出的变更法院管辖的申请，在予以驳回的同时也作了一些解释。客观地说，这些解释并不违背中国现行刑事诉讼法和最高法院现行司法解释的规定。但问题的关键在于，现行的回避制度和管辖制度本身存在着一系列致命的缺陷和瑕疵。

例如，法院在组成合议庭之前，并不听取控辩双方对于法官是否具有裁判者资格的意见，而是要求当事人当庭对业已组成的合议庭成员提出回避请求。试想一下，在当事人对法官的情况不甚清楚的情况下，他们怎么可能提出证据证明法官符合回避的条件呢？在当事人对法官的中立性保持高度怀疑的情况下，法院的判决怎么可能得到社会的尊重和信任呢？

很显然，现行的回避制度需要进行全面的改革。而改革的核心应当是建立"法官在审判被告人之前首先经受资格审查"的理念。不仅如此，对于当事人申请法官回避的，有权对此作出批准裁定的法官应当亲自听取当事人的意见；对于当事人申请法院审判委员会委员和法院院长回避的，应当由上一级法院审查并作出裁定。

又如，现行的管辖制度在设计上过多地考虑了审判的便利和诉讼的效率等功利性价值，而忽略了法官和法庭的中立性这一程序正义要求。在某一法院对案件进行管辖很可能损害公正审判、当事人对法院整体上的公正性有合理怀疑的情况下，法律应当赋予当事人申请变更审判法院的诉讼权利。特别是在像本案这种涉及一院之长利益的案件中，法院接受当事人的申请，将案件移交西安以外的法院加以管辖，那么，审判的公正性就不会令人产生如此多的怀疑和批评。

当然，建立当事人申请变更管辖制度的前提，应当是在当事人提出这种申请之后，原来的管辖法院立即无条件地将案件移交上级法院处理。否则，由该法院自行决定自己是否拥有司法管辖权，这同样属于"做自己案件的法官"。

再如，现行诉讼法忽略了对那种违反管辖制度的诉讼行为的有效制裁。如果下级法院对某一案件不应行使审判权而行使审判权，以至于影响公正审判的，上级法院难道不应撤销原判吗？

归根结底，维护公正审判、维护程序正义是法院取信于民的基础。而确保公民获得由中立的法庭所主持的公正审判，这是实现社会正义的最后屏障。当年，宋朝太尉高俅为了一己私利而对"误闯白虎堂"的林冲进行审判，并对其科处严刑峻罚，直接导致了司法乃至政治的非正义。这种教训是应当汲取的。

  须维护程序正义

   陈卫东（中国人民大学法学院教授、博导）

当年在陕西司法界闹得沸沸扬扬的"法官谋杀院长案"，在陕西省高院下达了"驳回上诉，维持原判"的终审裁定后理应尘埃落定了，但仔细品味本案就会发现，案件的审理无论在实体上还是在程序上都存在很大的问题。

本案审判程序问题多多的一个最直接也是最根本的原因是忽视程序正义，淡化回避意识。这固然同司法者主观上的个人倾向有关，但也与我国目前回避制度的不完善密切相连。客观地讲，我国现行回避制度存在多方面的问题。本案审理程序的非正义凸显了我国回避制度诸多缺失中的这样两个方面：

第一，我国刑事诉讼法对司法官回避的原因规定得过于原则

刑事诉讼法第28条规定的回避原因只限于以下4种：一是本案的当事人或者是当事人近亲属；二是本人或其近亲属与本案有利害关系；三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或诉讼代理人；四是与本案当事人有其他关系，可能影响公正审理。当事人能真正有效运用的理由只有第一和第三种。第二种原因中的"利害关系"涵义不明确，而在未有司法解释前对该用语的解释权还在司法官手里。第四种原因中的"可能影响公正审理"之"可能"与否的认定权也在司法官手里。这就为法官在案件审理过程中作出违背程序正义的裁定或决定提供了可能。

第二，我国刑事诉讼法对于回避理由的举证责任缺乏规定

对于刑事诉讼法第28条规定的4种回避理由的举证，虽然法律没有明确规定由谁负责，但根据"谁主张谁举证"的一般诉讼规则，举证责任应在当事人。这样，实践中，当事人怀疑审判人员有明显偏袒一方的情况时，由于无法说明具体的理由或提供有关证明材料证实审判人员具有法律规定的应当回避的情形，而不能依法申请审判人员回避。这便严重影响当事人对审判人员的信任以及参与诉讼的积极性和主动性。

回避的必要是以对人性的不信任为前提的，是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的，这便使得回避成为程序正义的应有之义。程序正义的实现必须让人们不对司法官无偏私地审判案件存有任何怀疑。怀疑产生的原因是多方面的、不确定的，甚至可能根本就没有明确的理由。我国现行回避制度存在的问题多是由怀疑不能通过正当程序得以消除而引发的。所以，我们国家完善回避制度可尝试借鉴国外的无因回避制度。

判决合法性的前提

梁治平（中国艺术研究院中国文化研究所研究员）

一项"妨碍民事诉讼"的指控如何变成了"故意杀人罪"，而且经由不公开的审判将被告人定罪、判刑？3年前发生在古都西安的这个案件的确疑点多多。在这种情况下，通常，人们会寄望于一次公开和公平的审判，寄望于法律的公正适用，来保护自己不受非法对待和处置。然而，如果这期望中的审判本身就不能恪守公正，如果它本身就成为不公和冤屈的根源，人们还能够指望什么呢？

本案中，"受害人"时任西安市中级人民法院院长，被告人之一和主要嫌犯是同一法院的法官，3名"目击证人"均为该法院干部，最后，为审理此案组成合议庭的乃是"受害人"在同一法院的"下级"和被告人的同事。这种安排能够保证审判的公正性吗？答案似乎不言自明。人们无须受过专门的法律训练也可以知道正确的答案，因为这个正确的答案不只是合乎法律，而且也出自常识。然而，法院并不作如此想。

被告人要求合议庭组成人员回避和易地审理的请求被驳回了。理由是身为本案"被害人"的法院院长已经申请并且获准回避，而合议庭组成人员、审判委员会委员等与请求回避的被告人仅属同单位一般同事关系，虽相互认识，但无个人恩怨及利害关系，故不存在刑事诉讼法上有关"可能影响公正处理案件"的情形。情况果真如此吗？

据该院稍早出具的一份有关本案被告人杨某"表现情况"的文件，该被告人长期以来目无组织、纪律，"攻击领导、伤害同志"，"被全院干警公认为'害群之马'"。既然如此，怎可谓合议庭及审判委员会各成员与该被告人之间不存在可能影响公正处理案件的情形？退一步说，即使可以不考虑该案审判人员与被告人的关系，他们与本案"被害人"的关系又怎能忽略不计？该"受害人"为一院之长，与合议庭和审判委员会成员均有行政隶属关系，这种关系不算是一种利害关系？这种利害关系不是一种"可能影响公正处理案件"的情形？

显然，一审法院的做法存在程序上的重大瑕疵，人们因此有理由认为，这一程序上的瑕疵会成为一审判决有效性的致命伤。然而，现实往往与原则和逻辑不一致。一审判决后本案两被告人以程序不合法为由向陕西省高级人民法院提起的上诉，未经开庭审理即被驳回。该院在其终审裁定中说："我国刑事诉讼法律所规定的回避制度是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避。"既如此，被告人的回避请求于法无据，西安市中级人民法院行使其审判职权也就无懈可击了。

有关刑事诉讼中回避的法律已经在本案中多次被提到，刑事诉讼法第28条在列举了可以要求回避的三种具体情形之后又有"与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的"一语。的确，这里没有提到"审判组织或审判机关回避"，因此，说我国法律规定的回避制度是指个人回避也不算错。但是问题在于，该院对这条法律的解释与这条律文的逻辑结构在方向上正好相反。第28条第4款之设，乃是为了济律文之穷以保全回避之原则，其指向是开放的和兼容的；而省高级人民法院解释这条法律的方式却是狭隘的和排他的。其结果，法律的精神让位于文词，法律的原则成为文字游戏的牺牲品。

表面上看，二审法院对法律的解释并未逾越法律的界限。其实不然。把这个解释置于本案具体情境之中，其背离法律之处可以说显而易见。我们在上面已经提到第28条的逻辑结构，这种逻辑上的安排又是基于一个更基本的法律原则，即当事人不能够审理自己的案件。这个原则像法律不能溯及既往或者相同案件相同处理的原则一样，被人们称为自然正义。正是这样一个原则奠定了刑法上回避制度的基础。

换言之，构成我国刑事诉讼上关于回避的法律的，不只是相关法律条文的词句，而且包括这些词句被安排于其中的逻辑结构，包括这些条款据以设立并且试图表达的法律原则。据此，如果一种法律解释无视法条的逻辑结构，甚至背离律文的内在原则，人们可以说这样做正当合法吗？而如果这种解释事实上更造成或者容忍了程序上的明显不公，人们可以相信法律被公正地适用了吗？

 我曾为司法公正而避嫌

陈兴良（北京大学法学院教授、博导）

避嫌是一个通俗易懂的道理。在刑事诉讼法中，为保证司法公正，将避嫌上升为回避制度、异地管辖制度，从而做到"任何人都不得充当自己案件的法官"这一基本的程序正义的要求。

对"法官谋杀院长案"，我所真正关心的并不是被告人杨清秀、吕西娟是否确实实施了杀害西安中院院长朱庆林的行为，这是一个实体公正的问题，须经法庭审判才能确认。引起我思考的是该案的程序公正问题，这是可以脱离案件事实本身单独加以评价的。

确实，刑事诉讼法没有规定法院回避，而只规定了法官回避。但是，1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定："有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。"这条司法解释可以理解为，在法院院长需要回避的情况下，应当按照指定管辖制度，由同级的其他人民法院管辖，否则最高法院就没有制定这条司法解释的必要了。

刑事诉讼法律关于回避与指定管辖的规定，都是为了使法官与法院避嫌，以免影响实体公正。由本院审理本院院长是被害人的一起故意杀人案件，不仅有嫌，而且有大嫌。我所不理解的是，西安中院为什么有嫌不避？也许太相信本院法官公正审判的职业道德，也许还有其他隐衷。这一切现在都已经不重要，因为案件已经审结。我认为，本案西安中院应当回避而未予回避，至少是"司法史上的败笔"。

在司法实践中，因司法机关与案件有利害关系而异地管辖是十分常见的。说来凑巧，我本人都曾经历过一次。

1998年夏，我在北京市海淀区人民检察院挂职担任副检察长。一天傍晚我和妻子在楼下停车时，因按了一下喇叭惊扰了前面正在走的一个人，该人回过身来就砸我的车，并殴打正在下车的我。我妻子前来劝阻，被该人一拳击中鼻梁，经鉴定为轻伤。后经鉴定，得知此人有精神病史，属于限制刑事责任能力的人，应负刑事责任。

本案发生在海淀区，按照地区管辖，应由海淀检察院审查起诉。但因为本案与我有关（我还不是严格意义上的被害人，而是被害人家属），经上级检察院协调，指定到北京市西城区人民检察院审查起诉，最后由西城区人民法院审判。

我真要感谢刑事诉讼法律关于指定管辖的规定，使我得以避嫌，否则必然引起被告人司法不公的联想。

程序正义是司法公正的题中之义，在某种意义上甚至比实体公正更重要。程序公正具有吸收不满的功能，在充分保障了被告人的诉讼权利的情况下，对于从刑事诉讼过程引申出的实体处理结果，被告人往往容易接受。反之，程序不公则具有制造不满的功能。如果在诉讼程序上违反法律规定，未能充分保障被告人的诉讼权利，即使你的实体处理结果是公正的，被告人仍然会认为是不公正的，对此处理结果不满因而不能接受。本案被告人之所以不服判决一再申诉，对于实体处理结果不满，这固然是重要的原因之一，但对西安中院与陕西高院程序上的违法不满，也是原因之一。该案给世人的昭示是：

该避嫌时须避嫌

来源：法律出版社

推荐阅读