张明楷：编造、故意传播虚假信息罪 | 乐清“失联男孩”母亲编造虚假警情案

案情回顾

近日，浙江省乐清发生“失联男孩”母亲陈某编造虚假的警情，扰乱社会公共秩序的事件。12月5日，陈某已被乐清市公安局以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪刑事拘留。

以下文章节选自《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社

案件一：2014年3月14日,成都春熙路有人造谣“有人砍人”,引起在场群众恐慌,造成数百人在春熙路一线往蜀都大道群体逃散。

案件二：3月15日上午8时30分许,广州沙河大街某服装城的保安员抓获一名小偷,该小偷突然大喊一句“有人砍人!”引起周边群众向四周逃散。

张明楷:这样的案件在《刑法修正案(九)》之前与之后的处理应当有区别吗?

学生:在《刑法修正案(九)》之前,这样的行为被认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪。因为最高人民法院2013年9月18日《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:“本解释所称的‘虚假恐怖信息’,是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容,可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。”在公共场所谎称“有人砍人”,一般人会认为是恐怖分子在砍人,所以,会认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

张明楷:是的,根据这个司法解释,编造地震等自然灾害也是编造虚假恐怖信息。再如,假如电影院内好几百名观众在看电影,行为人喊了一句“失火了”,在场观众信以为真,都往外跑,现场十分混乱。根据司法解释,这个行为也属于编造虚假恐怖信息。也就是说,司法解释是将恐怖信息理解为令人恐惧的信息,而不是有关恐怖主义活动的信息。

学生:是这样的。

张明楷:我们暂且不讨论以前的司法解释是扩大解释还是类推解释,但可以肯定的是,《刑法修正案(九)》增加了第291条第2款之后,即在增加了编造、故意传播虚假信息罪之后,就不能像司法解释那样理解恐怖信息了。因为《刑法修正案(九)》增加的这一款规定:“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。”显然,虚假的险情、疫情、灾情、警情不属于虚假的恐怖信息。

学生:“有人砍人”这样的信息,应当属于虚假的警情,不能再认定为虚假的恐怖信息。

张明楷:编造“有人砍人”这样的虚假信息,在昆明暴恐事件发生以前,很难认为是虚假恐怖信息。我们中国人爱看热闹,当有人喊“有人砍人”时,大家会认为砍人的人不会砍自己,说不准还会凑上去围观看热闹。但昆明暴恐事件以后,“砍人”似乎成了恐怖袭击的一种表现形式了。人们一旦听到“有人砍人”,生怕行为人会砍到自己,就会四散逃跑,造成社会秩序的混乱。

学生:如果在《刑法修正案(九)》之前,我们今天讨论的这两起案件肯定是编造虚假恐怖信息。但是《刑法修正案(九)》之后,联系具体的场景,也可能认定为编造虚假恐怖信息罪。

张明楷:《刑法修正案(九)》规定的编造、故意传播虚假信息罪,要求行为人在信息网络或者其他媒体上传播,我们今天讨论的这两个案件,都不是在信息网络或者媒体上传播,所以,不可能构成编造、故意传播虚假信息罪。当然,也不能因此认为“有人砍人”就是虚假恐怖信息。在我看来,在《刑法修正案(九)》之后,“有人砍人”这样的虚假信息,最好归到虚假的警情。

学生:虚假的犯罪情况能不能说是虚假的警情呢?

张明楷:警情包括警察正在做什么以及需要警察做什么等情况,所以,将编造虚假的犯罪情况归入编造虚假的警情,也未尝不可吧。

学生:我看立法机关的人写的释义书上,也是说“警情包括有违法犯罪行为发生需要出警等情况”。

张明楷:如果将“有人砍人”这类虚假信息归入虚假的警情,我们今天讨论的这两个案件,就只能认定为其他犯罪了。这样的行为是不是寻衅滋事中说的“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”呢?

学生:应该算起哄闹事,即使不能认定为编造虚假恐怖信息罪,也能成立寻衅滋事罪。

张明楷:如果好几个人一起在公共场所喊一些并没有发生的灾情或者“砍人”,造成现场秩序混乱的,是不是还成立聚众扰乱社会秩序罪呢?

学生:可以啊。这样的行为完全符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。

张明楷:看来,一两个人在公共场所乱喊,可能成立寻衅滋事罪;三个人以上在公共场所乱喊,可能成立聚众扰乱社会秩序罪。当然,后一种行为也同时触犯寻衅滋事罪。我刚看到一个案例。被告人在某网络平台上注册账号做直播,2016年5月至10月间,被告人为发泄情绪,多次使用手机随意拨打全国多地的110报警电话,进行骚扰。2016年9月至11月间,被告人为博取眼球、提高收视率,在其网络视频直播时,多次使用手机随意拨打各地110报警电话,进行骚扰谩骂,造成大量在线网友围观评论。被告人被控寻衅滋事罪。我不理解为什么会认定为寻衅滋事罪?

学生:可能是按照司法解释认定的吧。根据“两高”2013年9月9日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第293条第1款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”

张明楷:有疑问。这一条规定的行为,显然不能再认定为寻衅滋事罪了。第一,对于编造、传播虚假的险情、疫情、灾情警情的行为,不可能按照司法解释认定为寻衅滋事罪。这是不言而喻的吧。第二,倘若在信息网络或者媒体上传播任何虚假信息的行为,都成立寻衅滋事罪,那么,《刑法》第291条之一第2款就不会将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情。反过来说,既然《刑法》第291条之一第2款将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情,就意味着编造或者传播此外的虚假信息的行为,不构成犯罪。第三,如果上述司法解释第5条第2款的规定继续有效,就意味着编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为成立编造、故意传播虚假信息罪,而编造、传播其他虚假信息的行为则成立寻衅滋事罪。可是,编造、故意传播虚假信息罪的基本法定刑是“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”;造成严重后果的升格法定刑为“3年以上7年以下有期徒刑”。寻衅滋事罪的基本法定刑是“5年以下有期徒刑、拘役或者管制”;“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处5年以上10年以下有期徒刑,可以并处罚金”。显然,后者的法定刑明显高于前者的法定刑。如果将编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为,认定为寻衅滋事罪,必然形成处罚不公平、不协调的局面。

学生:这么说,上述拨打110的被告人就不构成犯罪了?

学生:能不能直接适用刑法关于寻衅滋事罪的规定,认定被告人在公共场所起哄闹事?

张明楷:我不认为网络空间是公共场所,网友上线围观评论,怎么可能属于公共场所秩序严重混乱呢?而且,我相信多数网友肯定是指责被告人。我觉得只要针对随意拨打110的行为给予治安处罚就可以了。而且,这个行为人在此之前的半年内都在随意拨打110,如果公安机关早一点给予治安处罚,就不至于发生后面的事情。

学生:《刑法修正案(九)》增加了《刑法》第290条第3款规定:“多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”如果被告人多次随意拨打110电话的行为受过行政处罚,以后再继续随意拨打的,就可以适用这一规定。

张明楷:可以说,随意拨打110是扰乱国家机关工作秩序的行为,问题是,在什么情况下才能认定为“造成严重后果”?随意拨打110电话这一行为本身,难以造成严重后果,至少在我们讨论的这个案件中,没有造成什么严重后果。所以,也不能适用《刑法》第290条第3款。 

整理：苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”；转自：悄悄法律人

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