论留置期间职务犯罪嫌疑人的律师会见权

摘  要：

《监察法》实施后，我国职务犯罪案件的调查权由检察院转移到监察委员会。但是，《监察法》没有规定职务犯罪嫌疑人在留置期间的律师会见权。《刑事诉讼法修正草案》也只是规定监察机关移送职务犯罪案件到检察院，没有涉及职务犯罪嫌疑人在留置期间的律师会见权。这会造成职务犯罪嫌疑人的会见遇阻情况，也与监察体制改革趋向透明化的目标相违背。《刑事诉讼法修正草案》不应放弃对职务犯罪嫌疑人在留置期间的律师会见权加以规定，这至少是延续和承继2012年刑事诉讼法关于律师会见权的成果。

关键词：

监察法  刑事诉讼法修正草案  留置  律师会见权

《监察法》的通过，标志着我国监察制度的建立。职务犯罪案件的侦查（调查）程序由《监察法》调整，而此前职务犯罪的侦查由《刑事诉讼法》进行调整。目前已经生效的《监察法》和《刑事诉讼法》创设两套不同的办案程序，交集的地方在于职务犯罪，监察机关需要将案件移送检察院审查起诉，法院最后作出判决。从文义上看，《监察法》所赋予监察机关的调查权与《刑事诉讼法》上检察院原来所行使的侦查权存在差别。由此产生《刑事诉讼法》赋予犯罪嫌疑人律师会见权能否适用于《监察法》的调查程序的衔接问题。

一、2012年《刑事诉讼法》关于律师会见权的规定

我国宪法规定了“被告人有权获利辩护”的权利。那么，就辩护权具体内容上，作为国家的根本大，是没有具体细节化体现的。但是，在我国有作为“小宪法”之称谓的《刑事诉讼法》中有规定。辩护权，具体包括了被告人自己辩解的权利，聘请律师辩护权利，律师辩护权利上又包括了会见权、阅卷权和出庭辩护权利等。

关于律师会见犯罪嫌疑人或被告人的权利，在1997年《刑事诉讼法》中，是在案件自移送审查起诉之日起，律师可以会见犯罪嫌疑人，在此之前，律师会见犯罪嫌疑人需要经得侦查机关的同意和安排人陪同。

2008实施的《律师法》第33条规定了，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭三证可以会见犯罪嫌疑人。即律师凭律师事务所介绍信、家属委托书或者法律援助公函、律师执业证有权会见犯罪嫌疑人和了解有关案情。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。但是，律师会见权的问题，并没有随着《律师法》修改和实施，得到“三证会见”实质性解决。

直至2012年新《刑事诉讼法》修正案通过，才被认为是平衡打击犯罪与人权保障的一部重要法律。律师在侦查阶段获得当事人或其家属委托之后，便可以会见犯罪嫌疑人。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。这俗称“三证会见”。当然，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。对于这里的特别重大贿赂犯罪案件，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》界定“特别重大贿赂犯罪”包括以下几种情形：涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；有重大社会影响的；涉及国家重大利益的。

打击犯罪和人权保障始终是刑事诉讼法的两大目的。2012年的《刑事诉讼法》律师会见权的规定的进步之处在于将人权保障的理念更为具体化，但是由于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪涉及国家安全、社会稳定等重大利益，贿赂犯罪侦查具有难度，律师持三证会见也没有适用于全部的犯罪案件。现时期会见遇到的问题是会见室、会见窗口不足以及会见时间不够的问题。

二、《监察法》与《刑事诉讼法修正草案》关于律师会见权的规定

《宪法修正案》以及《监察法》的通过，表明监察机关的正式合法化。监察机关的职权之一是对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查，对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。

监察委员会可以对被调查人进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。《监察法》第22条规定，有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：（一）涉及案情重大、复杂的；（二）可能逃跑、自杀的；(三)可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；(四)可能有其他妨碍调查行为的。在留置时间上，根据《监察法》第43条的规定，留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。从最终结果上看，监察委员会所行使的留置职权与《刑事诉讼法》的拘留的强制性措施无异。

《监察法》的留置措施，被认为是替代“双规”的方式。以往职务犯罪的侦查，往往先由共产党的纪律检查委员会采取措施，其根据是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条：凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。调查组要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。这种“双规”的调查方式具有不透明性的特点。纪律检查委员会调查完毕后，再移送至检察院，由检察院反贪局采取司法措施。律师在“双规”阶段不能介入案件，只有到了检察院的程序后，才能够根据《刑事诉讼法》的规定会见犯罪嫌疑人。

《监察法》没有将其调查职务犯罪的权力置于《刑事诉讼法》的框架之下。虽然，监察法使用的“留置”一词同《刑事诉讼法》中的拘留或逮捕不一样，但是，他们在实际使用上性质上，二者并无实质性区别。2018年在中国人大网公布的《刑事诉讼法修正草案》也没有就留置的律师会见问题，进行直接地规定。而是将原来第三十七条改为第三十九条，在第三款中修改为：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述规定，显然取消了特别重大贿赂犯罪案件的律师会见权问题。

三、《刑事诉讼法修正草案》未规定留置期间的律师会见权之缺陷

职务犯罪案件律师会见权问题，在以前由纪律行使“双规”调查方式时，也是不允许律师会见的。但是，在人民检察院行使侦查权“自侦”的案件中，是允许律师会见的。据笔者了解，律师参与辩护提出会见，人民检察院在侦查终结之前，至少会安排律师会见一次。如果律师申请的及时，和检察院侦查部门沟通、交流顺畅，可以见上几次，有的还见上多次。

《监察法》的留置措施实质上是取代了纪委“双规”措施，同时，又兼容了人民检察院“职务犯罪侦查”的功能。

监察委员会是将原纪律和人民检察院，两个部门、两种权力的融合。从“双规”过渡到职务犯罪“留置”之调查职能。按立法科学、保障人权上来说，应该是要取得进步。但是，目前的规定，却仍停留在原“双规”措施的初始阶段，虽然增容了人民检察院的司法侦查部分，但仍保留了原“双规”方式的不透明性，抹去了人民检察院职务犯罪侦查职能的律师会见权利部分，将律师会见问题拒之于门之外。

1.封闭审查容易造成刑讯逼供。

监察法内容中，也是有强调监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、制约的。但是，由于监察法规定的留置措施下，是由内容封闭审查，内部侦破、拒绝律师会见等问题，如此，容易造成缺乏相应抗衡面的监管，容易滋生刑讯逼供，容易引起以留置为由“排除异己”。虽然，案件移送到人民检察院审查起诉后，根据刑事诉讼法规定也存在非法证据排除问题，但是，司法实务中，我们都知道，刑事诉讼法也规定了辩护人提出非法证据排除，需要提供证据。既然留置措施，都是封闭进行的，调查过程中存在非法取证问题，又如何让辩护人调取得到非法取证之证据呢？

2.留置和审查起诉阶段过渡律师会见遇阻的问题。

如果监察机关将案件移送到检察院后，律师有权会见犯罪嫌疑人。但是，检察院需要将案件退回监察机关，要求继续“调查”时，律师是否还有权会见犯罪嫌疑人呢？这是实务中不得不面对的一个问题。在2018年5月26日举行的“刑辩十人”论坛上，王兆峰律师谈及过这样的情况：监察机关已经将案件移送到检察院，律师会见犯罪嫌疑人遇到一定的阻碍。因为检察院以案件还需要退回监察机关补充调查为由，认为退查期间，又是留置“调查”期间，不允许会见。那么，这种情况下的阻止律师会见行为是不是不合法呢？这是《监察法》和《刑事诉讼法》的衔接过程所必然遇到的问题。

四、留置期间职务犯罪嫌疑人获得律师会见权的完善

监察制度的改革，实质上是将纪委“双规”和检察院反贪污渎职局“自侦”职务犯罪案件，两者合一、进行兼并，统一职能，便于更好的行使反贪污贿赂、打击腐败行为。

1.从监察制度改革的目标上看需要增强留置的透明度

监察制度改革的初衷是对原“双规”调查方式进行改良，渗透人民检察院职务犯罪侦查的职级，让调查方式让位于监察的留置手段。将职务违法、犯罪的侦查职能集中到一个独立的机关上来。这样的初衷也是为了打击贪污腐败行为需要。但是，单纯的为了打击犯罪，没有相应对立面的约束，势必不是最好和有效的解决方式。忽视人权保障、忽视辩护方、控告方三足鼎立任意一环节，都有可能导致这种打击犯罪的方式不能够产生最好的效果。如果在监察阶段排除律师会见的介入，则监察制度改革虽然有所进步，但是在监察制度透明化，以及对被调查人权利保障方面，仍然保持着“双规”时的原位。这样不符合监察制度改革的总体目标。甚至在《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接上，《刑事诉讼法修正草案》还减少了原有的权利。应该对“监察中心主义”有所防范。

2. 从监察法使用的调查措施上看同刑事诉讼法侦查没有区别

《监察法》所使用的“调查”措施，是相同于《刑事诉讼法》侦查措施的，例如查封财产、冻结账户、限制人身自由，所采取措施的程度上，也同刑事诉讼法侦查程度上大体相当。《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人第一次被讯问或被采取强制措施之日起有权聘请律师，既然，监察调查手段具有同一性，那么，关于对犯罪嫌疑人律师会见规定，应该同样适用到监察留置措施中来，这一点，不应该因监察机关与侦查机关的不同而有所区别。

3. 从会见权规定的国际视野上看需要完善

从国际视野看，律师会见交流权在法治国家常被界定为“处于被羁押状态的被追诉人的权利”。以程度正当为标志的英美法系国家，更是将律师会见交流权升华到被追诉人的宪政性权利的高度。除非被追诉人依法自行放弃，否则侦查人员在违法限制律师会见交流权期间所获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述便不具有可采性的。而且，我们国家对外宣称我们是法治国家的。因此，法治社会建设的主流上看，从保障人权上看，是应该放开被留置人员的律师会见权利。

4.从让位角度看监察法不能脱离刑事诉讼法范畴

《刑事诉讼法》有着“小宪法”之称谓，是经过了新中国成立以来几代人的研究和实践确立之刑事追究程度法律。《监察法》作为一部新法，应该让位于《刑事诉讼法》，镶入到刑事诉讼法之中，而不能让刑事诉讼法让位于监察法。监察法适用留置职能，行使事诉讼法的措施，却又“二分调整”，列为特例，不利于和刑事诉讼法的对应与衔接。在律师会见权问题上，即便是国家安全机关侦查涉及到国家安全利益的案件，也是没有排斥律师的会见，只不是按《刑事诉讼法》规定，需要提出申请。相比侵犯国家利益反而比侵犯职务廉洁性更具严重性，前者侦查阶段都允许存在律师会见权利，为何后者就要排斥律师会见权？因此，不能“两元分列”单独对待。

2012年修正的《刑事诉讼法》是总结了以前出现冤假错案的深刻教训，落实和保障人权保障，让律师对应，对控告方实施抗衡，科学的司法追究刑事责任。律师会见权的问题，是《刑事诉讼法》的一大进步，是对于多年来律师会见权较大程度解决。但是，《监察法》的制定和实施，《刑事诉讼法修正草案》排斥和撇开了有关于律师会见权的相关规定，拒律师会见权于门外，这在透明度上不是一项进步，相应的，在国家人们各项素质增强、法治意识日益提高下，是法治建设的原地踏步。所以，《刑事诉讼法修正草案》应当保留在职务犯罪调查阶段关于律师凭“三证”会见的制度，被调查人员可以聘请律师，律师凭律师事务所介绍信、授权委托书和律师执业证或者法律援助公函，可以要求会见在押的犯罪嫌疑人。对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查或留置期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关或监察机关许可。

注释：

参见樊崇义：《我国刑事诉讼制度的进步与发展——2012年刑事诉讼法修正案评介》，载《中国政法大学学报》2013年第2期。

 参见毛立新：《解决新时期“会见难”问题的七点建议》，载“尚权刑辩”微信公众号，2018年8月13日。

 参见王兆峰：《关于对刑事诉讼法修正草案的一些看法及建议》，载“尚权刑辩”微信公众号，2018年5月31日。

 参见陈瑞华：《刑诉法：一部民权法,而非治民法》，载《南方周末》2011年9月8日。

 参见秦前红：《我国监察机关的宪法定位——以国家机关相互间的关系为中心》，载《中外法学》2018年第3期。

作者：张元龙，北京德恒（广州）律师事务所律师、业务合伙人，中国社会科学院法学博士研究生。[华辩网]创始人、[华夏公司辩护联盟]会长

推荐阅读