职务犯罪“调查”非“侦查”带来的问题及补漏建议
在《监察法》草案的征求意见过程中，对监察权的定位和定性产生过诸多争议。最终，监察法第三条明确规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”，这与党章关于“党的各级纪律检查委员会是党内监督专责机关”相呼应。监察委员会与党的纪律检查委员会合署办公，从而实现党对国家监察工作的领导，是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关。
此次刑事诉讼法修改，将第一百零六条改为第一百零八条，第一项修改为“侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”。这一修改包含了三层意思：一是明确了有侦查职能的机关是公安机关、人民检察院，不包括监察委；二是监察委的调查不等同于侦查，不属于刑事诉讼程序；三是监察委的留置措施不属于刑事诉讼法中的强制措施。
刑诉法这一修改为“监察委对职务犯罪案件的调查权是否属于或应该属于侦查权”的争议在实然层面划上了句号。由此，监察机关可以旗帜鲜明地说，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”的规定不适用于监察委调查案件期间。
笔者认为，这一定位和规定在短期来看，可能确有利于减少调查障碍，但也将造成诸多法律漏洞以及法律之间的不协调。笔者试析如下疏漏及补漏的建议。
追诉时效的计算
1.现行规定下的疏漏及分析
假设监察委立案调查时案件尚未过追诉时效，但留置案件经过三个月或六个月的调查、非留置案件经过更长时间的调查，调查终结后认为客观行为构成犯罪，但过了追诉时效，怎么办？因为监察程序的启动并不等于刑事诉讼程序的启动，若监察程序已启动，但案件尚未移送人民检察院审查起诉时，法定追诉期限已满，则不应再追究被调查人的刑事责任，监察委应当撤案。假设监察委一定要移送检察院审查起诉，检察院在收案时未发现已过追诉时效，审查后才发现已经过了追诉时效，怎么办？根据《刑诉法》第十五条之规定，只能是法定不起诉。
2.补漏建议
此漏洞弊端甚大，监察委立案调查稍有迟缓或调查期限稍长，极有可能就造成犯罪不能被追究。建议修改刑法第八十八条，修改为“在监察机关立案调查、在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避调查、侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”
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行贿人的处罚情节认定
1.现行规定下的疏漏及分析
《刑法》第390条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。”
这一规定有诸多限定语：被追诉前、主动交代、重大案件、关键作用。每一个定语在司法实务中都值得深入研究，这里仅讨论最基础的情形“在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。”
现行规定下，假设监察委已经对甲涉嫌行贿罪立案调查，甲到案后主动交代其行贿行为，是否属于“被追诉前主动交代”，由此“可以从轻或者减轻处罚”？对此持反对意见的人不少。
理由是，现行对职务犯罪案件的调查格局已经发生了深刻变化，都是由监察委调查后再移送检察机关审查起诉，在监察委都已经立案调查的情况下还认为是“被追诉前主动交代”，那几乎所有的行贿案件都属于这一情形，都“从轻或减轻处罚”，岂不是过于优待行贿人，将造成罪责刑不适应，放纵行贿犯罪，不利于从源头上治理腐败。
笔者认为，这类反对意见混淆了“定性”与“量刑”的逻辑层次关系。“定性”乃“是与非”的非此即彼问题，“量刑”是“轻与重”的程度判断问题，先有定性评价方可有量刑评估。
从“定性”的角度而言，笔者认为，行贿人在监察委立案调查后主动交代，当然属于“被追诉前主动交代”。
根据2012年12月26日两高《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的被追诉前是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”。
该《解释》发布时，贿赂犯罪的侦查模式一般是纪委先调查，构成犯罪了再转给检察院刑事立案侦查。因此，只要检察院没有对其涉嫌行贿刑事立案，行贿人在纪委调查时主动交代的，都应当属于“被追诉前”。现在的职务犯罪案件调查格局发生了本质的变化，但此《解释》的主旨要义不在于是哪个机关立案，而在于强调是“刑事立案”不是其他机关其他性质的立案。现在立案的主体发生了变化，但立案的性质更是发生了本质变化。原来检察院对职务犯罪案件的立案属于侦查，立案自然就意味着刑事诉讼的启动。
但现在监察委的调查并非侦查，立案也并非启动刑事诉讼程序。那么，行贿人在监察委立案调查后主动交代，当然属于“被追诉前主动交代”。
《刑事审判参考》第787号案例袁珏行贿案中，也明确了判断被追诉前的依据是刑事立案。该案例分析阐明：追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。
可见，在现行法律规定下，难以将行贿人在监察委立案调查后主动交代，不视为是“被追诉前主动交代”。
定性明确了，再来看量刑。反对意见都是出于对结果的担心，却没有意识到，将“刑事追诉”的时间节点提前到监察委立案环节，是对《刑诉法》规定何为侦查、《监察法》对于监察权定位的严重背离。其实，基于该法条是“得减主义”不是“必减主义”，定性环节承认此种情形属于被追诉前主动交代于法有据，在是否“从轻或减轻处罚”中根据案件实际情况自由裁量，并不会导致量刑失衡。
2.补漏建议
将行贿人在监察委立案调查后主动交代认定为属于“被追诉前主动交代”与现行法律规定是相符的，但造成的问题是几乎所有的行贿人都能享有这一量刑情节，相当于大家都打了个平手，法律没有体现出对需要褒奖、鼓励的行为给予情节认定以及量刑上的特殊认可和奖励。刑法第三百九十条第二款的规定本意是为了鼓励行贿人争取主动，鼓励行贿者揭发、举报犯罪，打破同盟关系，所以，刑法在对行贿犯罪的处理上才给行贿人更多从宽处理的机会。本质上符合维护国家公权力的廉洁性这一打击贿赂犯罪的根本目的，有利于司法机关获取贿赂犯罪证据，重点打击受贿行为。但行贿人若在监察委立案调查后才主动交代，并未起到节约调查资源、提高调查效率的初衷，故而应予修改。修改的路径可以有两种：一是直接修改刑法第三百九十条第二款，改为“行贿人在被监察机关立案调查前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。……”二是可以通过司法解释予以修改，以新的司法解释对“被追诉前”重新定义为“被追诉前，是指监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前。”。
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妨碍监察委调查的刑事违法行为的定罪
1.现行规定下的疏漏及分析
《监察法》第十八条明确规定了“监察机关行使监督、调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供。任何单位和个人不得伪造、隐匿或者毁灭证据。”同时，《监察法》第八章第六十三、六十四条分别规定了有妨害调查相关行为的应当依法予以处理，第六十六条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”相关规定结合起来看似乎法网严密，但结合现行刑法仔细研究，实则疏漏不少。
首先，刑法第六章第二节规定有“妨害司法罪”18个罪名，按照原来的格局和法律规定，检察机关对职务犯罪案件立案侦查期间，相关人员有故意做虚假证明、做伪证、毁灭伪造证据等等妨害司法行为的，可能分别构成第三百零五条的伪证罪、第三百零六条的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪。但是，在现行规定下，同样的行为主体在监察委对职务犯罪案件调查期间实施了同样的行为，恐怕难以论证构成上述犯罪。因为上述行为构成犯罪的前提都是“在刑事诉讼中”，如前所述，监察委的立案调查不属于启动了刑事诉讼，那么，上述行为当然不可能侵害到这一客体。
其次，就查封、扣押、冻结财产而言，《监察法》第二十三条规定“监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”若相关人员（监察委工作人员除外）在监察委对职务犯罪案件调查期间，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被监察机关查封、扣押、冻结的财产，可否构成刑法第三百一十四条规定的“非法处置查封、扣押、冻结的财产罪”呢？从客观行为看，当然没问题，但该罪的构成要件表述是“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”。尽管监察机关有权查封、扣押、冻结涉案财产，但监察委不是司法机关，恐怕难以根据监察法之规定的就可以直接适用刑法第三百一十四条。
再次，刑法第三百一十六条规定了脱逃罪、劫夺被押解人员罪。虽然发生的概率极其低，但仍然可以假设，假设被留置的被调查人脱逃，是否构成脱逃罪？笔者认为不能。留置不属于强制措施，所以无法得出被留置人属于“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，其不符合脱逃罪的主体要件。但假设在监察委带被调查人外出途中（比如指认辨认、就医治疗等），他人劫夺被调查人的，是否构成劫夺被押解人员罪？有可能，因为劫夺被押解人员罪的犯罪对象要求是“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”。假设被调查人已经不仅仅是职务违法，而是涉嫌职务犯罪，当然是犯罪嫌疑人。
2.补漏建议
上述行为在监察委对职务犯罪案件的调查中均有可能发生。对于相关人员妨害调查的行为如果不以刑法予以规制，将给监察委调查案件带来严重的不利影响。因为刑法总则中并无对“刑事诉讼”的界定，刑事诉讼的界定是根据刑事诉讼法，而刑事诉讼法已经将监察调查排除于侦查之外，故建议在刑法第六章第二节的适当位置增加一条，把监察委对职务犯罪案件的调查也视同为刑事诉讼。一次弥补中间的鸿沟，从监察法到刑法的衔接及论证才可能周延。
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监察委工作人员职务违法行为的定罪处罚
1.现行规定下的疏漏及分析
此次刑诉法修改，将第十八条改为第十九条，第二款修改为：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”
监察委不属于司法机关，监察委的工作人员当然也就不属于司法工作人员，不可能适用上述规定。假设监察委的工作人员利用职权实施了上述行为，检察机关无权管辖，只能由监察委自行清理门户，当然，调查中应当考虑回避原则。
但问题里，无论哪个机关调查或侦查，应该以涉嫌什么罪名立案呢？
《监察法》第八章“法律责任”第六十五条规定了监察机关及其工作人员有相关不当行为的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理,第六十六条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”监察法规定的这些职务不当行为若达到了犯罪的程度，如何定罪处罚？其可能涉嫌的罪名无非就是刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”以及刑法第九章的“渎职罪”，仔细研究疏漏较多。
首先，诸多罪名因为主体身份的限制或者身份加重犯的限制，致使监察委工作人员的相关犯罪行为不可能适用相关罪名或加重处罚。
刑法第二百四十七条的刑讯逼供罪、暴力取证罪、第三百九十九条“徇私枉法罪”、第四百条“私放在押人员罪”、“失职致使在押人员脱逃罪”的主体要件均是“司法工作人员”。刑法第二百四十五条的非法搜查罪、非法侵入住宅罪、规定“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”在法律未修改的情况下，显然不能认为监察委工作人员属于司法工作人员，就径行对号入座，以上述罪名定罪处罚或加重处罚。
其次，影响特殊主体、特殊法条与一般主体、普通法条之间的选择适用以及量刑。
监察委的工作人员当然属于国家机关工作人员，属于渎职罪第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪的适格主体。但在刑法第九章“渎职罪”中与监察委的职能职权较为相关还有徇私枉法罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪等特殊罪名。
刑法第九章的一个显著特点就是，第三百九十七条明确规定“本法另有规定的，依照规定”，即特殊法条优先于普通法条，现在因构成要件不符合无法适特殊法条，就只能适用普通法条，即滥用职权罪、玩忽职守罪，由此带来的问题是法律精准评价、充分评价以及量刑结果的公正问题。
监察委工作人员徇私枉法中倘若既有失职渎职又有索贿受贿，本来根据第三百九十九条第四款规定“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定处罚。”但因为主体不符，不能适用徇私枉法罪，自然也就依照处罚较重的规定处罚。
根据2012年两高《关于办理渎职犯罪适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定的，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”。2016年两高《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条也做了一致的规定。也就是说，本质上、效果上一样的行为，因为监察委的工作人员不属于“司法工作人员”，其就不可能择一重罪处罚，只能数罪并罚。根据2012年两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定，“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚”，从一般不能适用缓刑与免予刑事处罚的角度而言，数罪并罚与择一重处没有区别。
但从量刑的轻重而言，数罪并罚与择一重处的量刑结果还是有区别的。
徇私枉法罪有三个量刑档次：五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的五年以上十年以下有期徒刑，情节特别严重的，十年以上有期徒刑。
而滥用职权、玩忽职守罪中，徇私舞弊情形的量刑档次只有两档：五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，五年以上十年以上有期徒刑，就没有“十年以上有期徒刑”的档次。
很显然，将情节特别严重的徇私枉法行为以“滥用职权罪、玩忽职守罪”处罚后量刑偏轻。
再次，一概适用普通法条将导致构成要件的论证成本增加。
徇私枉法罪的客观构成要件是“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受到追诉”。滥用职权、玩忽职守罪的客观构成要件是“滥用职权、玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”。两相比较，徇私枉法罪的客观构成要件叙明清晰，立案标准可操作性强，不容易出现争议。而滥用职权罪、玩忽职守罪中与监察委工作人员徇私枉法“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”最可能适用的是“造成恶劣社会影响的”以及兜底条款，但司法实务中对此的理解和执行一直争议颇大，渎职犯罪面临无罪争议的两大焦点就在于因果关系和重大损失，这必然会加大论证难度、增加论证成本。
2.补漏建议
对于监察委工作人员的失职渎职行为如果不能科学精准定罪处罚，也有损刑法的公平正义和罪责刑相适应。笔者认为，要解决监察委工作人员职务违法行为的定罪处罚问题，最简单的方式是修改刑法总则“司法工作人员”的含义。刑法第九十四条规定“本法所称的司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”，可以参照刑法第九十一条对公共财产的立法技巧，在第九十条之后新增一款“履行对职务犯罪案件调查职责的监察机关工作人员，以司法工作人员论”。以此方法修改，优点是以总则的一个法条就解决了先决性问题，避免到刑法分则中逐条修改、挂一漏万。但弊端也显而易见，客观上承认了监察委对职务犯罪案件的调查实质上与侦查无异。假设不在刑法总则中对监察机关工作人员的属性予以明确的话，就只有到分则中逐一修改。但修改的方法不太可能新造出专为监察委量身定做的罪名，也只能是改造原有罪名的构成要件，将监察委工作人员失职渎职、侵犯公民人身权利、民主权利的行为也涵摄在内。
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国家赔偿
《监察法》第六十七条规定“监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿。”但现行的《国家赔偿法》中只有刑事赔偿与行政赔偿两大类，监察机关既不是行政机关也不是刑事司法机关，与现行的两大类赔偿都无法对号入座。只有修改《国家赔偿法》来专门解决此类问题。
综上所述，监察法与刑法、国家赔偿法之间的不协调导致的疏漏显而易见。在刑诉法对侦查的界定目前已是定论的前提下，再来争议监察权是否包含部分侦查权的属性在理论上固然有益，却无助于解决司法实务问题的问题和难题。
对于上述漏洞和争议，笔者认为要避免多重标准、多重逻辑的运用。不能当被调查人主张辩护权保障时，义正辞严地说监察委调查不是刑事侦查，当辩护人提出因为监察机关立案不等同于刑事立案，提出上述对被调查人或相关人员有利的意见时，又认为“被追诉”的标志是立案决定的作出，监察委的立案也是立案等等！这样不自洽的逻辑、不统一的标准应予避免，否则，就是仅以有利于监察委办案的终极标准翻手为云覆手为雨。
笔者提出上述漏洞的隐忧，也正在于进一步思考在监察权定性不改的前提下，如何让监察法、刑诉法、刑法、国家赔偿法等保持协调，既不出现逻辑的自相矛盾，又能通过修法的方式织密法网，科学、正确地惩治犯罪，保障监察体制改革的顺利进行。
附：1《刘建超：浙江省监委主任谈留置细节》。2018年3月14日，浙江省监察委主任刘建超接受政知见采访表示留置期间律师不能介入的原因有三：第一，留置是监察措施，监察委员会不是司法机关，监察机关履行职责的法律依据不是刑事诉讼法；第二，更重要的是职务违法、职务犯罪调查工作的特殊需要决定的。职务违法、职务犯罪最多的表现就是行贿受贿，行贿受贿很难拿到物证，多数都是言辞的证据，要想被调查对象如实交代情况，这里最大的挑战就是串供、隐藏证据，甚至销毁证据。那么，在调查过程中要排除可能出现的干扰。同时，像这样的案件，往往涉及一些机密、秘密的事情，律师也不宜介入；第三，有关案件在监察委移送给检察机关，进入司法程序之后，律师完全可以介入。在司法阶段，被调查人是能够充分享受到他们希望的法律援助的。
作者：武广轶（云南省人民检察院原四级高级检察官，第四届全国优秀公诉人、第五届全国十佳公诉人），来源：“法律读库”
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