“合规计划”中须有刑法担当

加强企业产权的司法保护、防范企业刑事法律风险是当前的一个社会热点，相关机构定期发布企业犯罪报告。司法机关、律师也开展了大量的企业刑事风险防控的宣传、培训等，尽管有时冠之“合规计划”，但这离真正的“合规计划”还有很大的距离。真正意义上的“合规计划”应当有刑法担当，没有刑法担当的“合规计划”不是真正意义上的“合规计划”。

“合规计划”又称“适法计划”，起源于美国。通常是指企业为预防、发现违法犯罪行为而主动实施的内部自我管理、约束措施、机制。这些机制和措施旨在避免或减轻因企业相关行为而给企业员工带来刑法责任。“合规计划”的核心理念旨在促进企业的自我约束与监管，通过贯穿于企业犯罪的事前预防、事中刑事诉讼与量刑，以及事后惩处和损害后果恢复，合规计划被广泛应用于企业犯罪的预防、追诉和惩处活动。可以作为减轻从轻处罚，特别是对单位的罚金进行大幅度的减轻，甚至对企业暂缓起诉也就是附条件不起诉。真正意义上“合规计划”包括两个方面的基本要素：（1）企业为预防、发现违法犯罪行为建立完善的内部机制；（2）建立了“合规计划”的企业，刑法上给予鼓励回应，作为减轻其刑事责任的依据。第二个要素就体现为刑法担当。

在美国，《量刑指南》规定，在犯罪发生之时，如果企业内部存在有效的适法计划，可以减轻刑事责任。也即，如果特定企业的行为表明，其并没有漠视法律，而且制定并积极实施了预防性“合规计划”，司法机关可以减轻其刑事责任。美国检察官在对企业提起诉讼时应考虑企业内部是否具有合规计划及其是否有效等八项因素。德国、日本、 意大利等都对“合规计划”进行了规定，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，作为法定的辩护事由，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的，以促进企业形成守法文化，实现预防犯罪的目的（可参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期）。

那么，“合规计划”作为减轻甚至免除刑事处罚的刑法教义学依据何在？这不得不回到刑罚目的论问题上。时至今日，刑罚目的早已经走过了绝对报应刑的历史，而走向了报应与预防折中的并合主义。根据并合主义原理，刑罚正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。其中的报应是指“责任报应”，亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。责任报应不仅以行为人具有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。所以，当今社会的报应刑就是指责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，则是预防刑。根据并合主义与责任主义的要求，先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后，在责任刑之下，根据影响预防刑的情节确定宣告刑。这里的预防包括一般预防和特殊预防，而一般预防又分为消极的一般预防和积极的一般预防。消极的一般预防以威慑一般人不要犯罪为基本特征，而积极的一般预防以实现对刑法规范的忠诚和认同、对规则的遵守为基本特征。刑法理论认为，裁量预防刑时可以因为一般预防必要性小而从宽处罚。这里的一般预防的必要性小，既包括积极的一般预防必要性小，也包括消极的一般预防的必要性小。建立并有效实施了“合规计划”的企业，其预防的必要性降低，从而影响预防刑，进而减轻甚至免除刑罚处罚，通过刑事责任的加重或者减轻、免除，给予企业合规以压力和动力，从制度合规逐步形成合规文化，进一步实现一般预防。企业“合规计划”是一种犯罪控制和治理的“家庭模型”，其“特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”，刑法模式由“对抗模式”走向“合作模式”，因此，将其视为新刑法的风向标也不是没有理由。（［德］托马斯.罗什：《合规与刑法： 问题、内涵与展望》，载《刑法论丛》2016年第４ 卷。）这是“合规计划”的刑法教义学依据。

“合规计划”已成世界潮流，发达国家相继在立法上使之成为法定的减轻刑事责任的理由，充分体现刑法担当。正是从这个意义上来说，“合规计划”是“当今刑法全球化中最显著的例子。”（［德］托马斯.罗什：《合规与刑法： 问题、内涵与展望》，载《刑法论丛》2016年第４ 卷。）近年来，我国提出加强企业产权的司法保护，防范企业家刑事犯罪风险，最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，最高人民检察院也出台了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》。上述文件也提出了办理涉企业、企业家犯罪慎用强制措施；在案件处理时充分考虑经济安全、市场秩序等因素，贯彻宽严相济的刑事政策；加大培训力度，引导企业合规经营。但是这些文件还比较宏观和抽象，难以实践操作，距离刑法担当还很远。真正的“合规计划”，必须体现刑法担当，不仅需要企业、律师、司法机关共同发力，更需要刑事立法顶层设计，通过刑法推动企业内部犯罪控制的有效实施，提供经济驱动，以适应跨国合规经营、提升我国跨国企业外部竞争力。

作者：李勇

来源：检察日报  转自：悄悄法律人

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