孙国祥：谈谈法律人的刑法思维
近年来，一些刑事案件的司法处理成为社会关注的热点。从前几年检察机关撤案的“药神”贩卖假药案（陆勇销售假药案）到法院改判的天津“大妈”气枪案（赵春花持有枪支案）内蒙古“玉米”案（王力军非法经营案）以及山东“辱母杀人”案（于欢防卫过当案）等，可谓一波未平一波又起，罪与非罪、罪重罪轻的转换也极富戏剧性，当事人命运的跌宕起伏着实让世人唏嘘不已。为什么一审与二审或者原审与再审判决有如此大的差异？那些看上去并不复杂的案件，司法机关最初的处理或裁判为什么会受到社会的广泛质疑？在我看来，这些案件的处理主要不是司法机关的事实认定有误，而是法律适用环节存在着偏差。法律适用的偏差也往往不是由于法律本身有多奥妙、复杂，更不是司法人员不知道法律，而是明明知道法律，但在对法律的解读以及将事实与法律匹配的过程中，思维方法出现了偏差。陈旧机械的思维方式，导致在事实与规则、法律与道德、人生与人心、法律理性与世俗理性的诸多牵连缠绕中，无法运筹平衡。[1]换句话说，刑法适用中存在的刑法思维偏颇，导致了对法律的误读误判，生产了不少实体意义上的错案。笔者以为，作为法律人，在复杂疑难刑事案件面前，首先要有正确的刑法思维。正确的思维离不开规范性、理论性、形式与实质统一和精确性这些基本的维度。
一、刑法思维是规范性思维
规范性是刑法思维的出发点。公诉人的犯罪指控、律师的辩护以及法官的定罪量刑裁判，都是在发现事实前提下依据刑法规范所作的判断。例如，在一容留卖淫案件的审理过程中，辩护律师提出了“卖淫嫖娼有利于减少强奸等恶性犯罪的案发，有利于维护社会稳定”的辩护意见，如果作为学术研究或者立法建议，容留卖淫行为是否需要加以非犯罪化，似乎可以研究，但对当下案件的处理，刑事司法参与者应当尊重和敬畏现行的刑法规范，偏离法律规范本身的提出辩护意见对被告人而言并无实益。
第一，规范性思维基本要义是罪刑法定意识。罪刑法定原则是刑法思维的基石。刑法规范保护何种法益、规制何种行为，均通过条文作了明确的规定和定型，司法应当依据刑法作严格地判断。一个行为即使表现出一定的危害或者为社会绝大多数人所不容，只要法律上没有明文规定，就不得处罚。这与民法的思维多少存在着差异。民法上，法官不得以法律没有规定或者规定不明确而拒绝裁判。即使法律没有明确规定，但确实存在着民事上的纠纷，法官也应当作出裁判，没有明文的法律规范可循，也可以根据习惯、先例、公序良俗等为依据作出裁判。刑法的适用不一样，只要刑法上没有明文规定的行为，司法就不得自行另立标准将该行为认定为犯罪。
现代社会生活越来越复杂，刑法规范也越来越细，刑事司法解释、各种刑事司法文件也越来越多。在复杂的刑事案件面前，将某种现象与刑法规范联系起来，从而敏锐地捕捉到真正的刑法问题，直接反映并检验了一个人的刑法水平和对刑法的忠诚度。今天，尽管罪刑法定原则已经耳熟能详，但罪刑法定原则的司法化仍不太理想，司法中显性或者隐性背离罪刑法定原则的情况仍时有发生。典型的就是一些司法人员在裁判过程中，往往游离于刑法规范之外任意扩大刑法的保护对象、行为模式从而导致刑罚处罚范围的不当扩张。例如，刑法中的骗取贷款罪，其保护的对象是金融机构的贷款资金安全，通常是给金融机构造成了损失才能构成犯罪。如果行为人虚构了贷款用途，取得了贷款，因到期不能归还，由担保人承担担保责任而归还了贷款，行为人能否构成骗取贷款罪？有法院以被告人的行为给担保人造成了损失为由将其作为骗取贷款后果并据此入罪判刑。这明显偏离了刑法规范。担保人的担保财产安全不属于骗取贷款罪规范所保护的对象，将金融机构的贷款安全置换成担保人担保财产的安全，直接背离了罪刑法定原则。
第二，刑法司法应具有裁判性规范思维。法律规范有行为规范和裁判规范之分。行为规范侧重于对行为模式的事前否定，面向的是全体国民，发挥的是规范对行为的导向作用，因而要严一些，简单一些，便于人们遵守。对公民而言，盗窃就是盗窃，不应存在小偷小摸的概念，所以在国外，在他人院子里偷摘一朵花，其行为性质也是盗窃犯罪，即使不被司法定罪，也是刑法禁止的犯罪行为模式。而裁判规范是刑法规范的司法适用，规范约束的是司法人员，是对行为的事后评价规范，其适用要受多种因素影响，因而要复杂的多。例如谦抑性的刑法理念，一定时期的刑事政策对其产生的影响，都会反映到司法适用的裁判规范中。裁判规范既是封闭的，又是开放的。说其封闭，是指对定罪而言，裁判规范是封闭的，只要刑法没有明文规定，就不得定罪量刑。说其开放，是对出罪而言的，即裁判规范对司法出罪富有弹性。例如，醉驾案件，凡醉驾都是犯罪，这是从行为规范的角度说的，但从裁判规范的角度，醉驾是否一律定罪，就不能一概而论。对醉驾案，尽管一律定罪的呼声很高，但最高人民法院2017年印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》也有明确的规定，醉驾案件如果情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
第三，从裁判规范的角度，司法所适用的刑法是广义的刑法。即刑法规范不仅仅是刑法典，还包括刑法的立法、司法解释甚至包括了司法文件。因此，裁判规范要比行为规范复杂得多。刑法典，不过7—8万字，但加上各种解释，李立众教授编撰的《刑法一本通》有近70万字，实际上还不太全。对刑事司法参与者而言，要将所有的刑法规范烂熟于心、倒背如流确实不是一件容易的事情，但需要熟悉刑法规范，这是从事参与刑事司法的最起码要求。在数字化时代，刑法规范的内容虽然随手可得，但仍需要记住大概的内容，否则，规范即使在你手边，也未必能够发现。无论是学习还是应用刑法，手头一本内容齐全的刑法规范文本是必不可少的。
二、刑法思维是刑法理论思维
立法所确定的规范本身具有抽象性，简约的文字虽然能让人望文生义地知道个大概，但实务中延伸出的问题往往比现成的答案多得多。换句话说，我们尽管读通了某个条文的文字，但未必知道该文字表达的意思到底是什么、涵摄到底有多宽。事实上，每个规范背后都有精深的刑法理论学说支撑，对其正确的理解常常需要借助于一定的刑法理论指导。刑法理论对刑事案件的处理至少有以下作用：
第一，为裁判提供解决方案和理论依据。刑法是一个概念体系，同一概念，不同的主体完全可能作出不同的理解和解释，形成了刑法理论。刑法理论发展到今天，由犯罪和刑罚两个核心概念延伸出犯罪构成、违法性、客观要件、主观要件、责任能力、正当行为、犯罪形态、共同犯罪、罪数、刑罚目的等共识性的具有教义学性质的概念体系，提供一整套的解释和认定犯罪的框架和路径，就精细复杂程度而言，是其他学科所不能及的。因此，司法对概念的解析，不能依赖于直觉，精通刑法，就必须掌握这些深奥的刑法理论含义。法庭上，控辩双方围绕着刑法实体问题展开的争辩，实际上就是在对刑法概念作不同的解释。在不同解释的博弈过程中，谁的解释能够成功，取决于解释的论据，这其中理论支撑是重要的砝码。一种解释能够达至理论上的自洽，往往就更具有说服力而胜出进而被法庭所采纳。法院裁判也一样，如果不能体现理论的力量，裁判中的法律适用就会停留在低层次的水平上。“法官之所以有资格裁决输赢，是因为他们能够提供判决理由。”[2]理由从何而来，需要从理论中汲取。所以，在德国，“法官也寻求同学界的联系，州高等法院以及联邦最高法院的刑事判决不仅大量引用刑法学界出版的著作的内容，而且还吸取其中的精华。高等法院的法官于学界代表的联系非常紧密，很多大学教授在州高级法院担任兼职法官，而联邦最高法院的法官也经常被大学法学院聘为编外讲师或名誉教授”。[3]这是值得称道的理论界与实务界的良性互动。
第二，刑法理论有助于提升判决的公信力。长期以来，我们的一些司法裁判被认为是不注重说理的裁判，只有简单的结论，看不到详细的论证，更缺乏法理的支撑。跟其他一些国家判决的详细论证相比，显得有些粗糙，这种结果影响了判决的权威性。比如讲，被告人或者辩护人以被告人是法盲，不知道自己行为的违法性作为不构成犯罪的辩护理由，能否成立？笔者曾经浏览了一下法院裁判文书网上的判决，凡以不知法律为由提出的抗辩，判决大都一句话，“不知法律不能作为辩护理由，辩解不予采纳”。问题是，哪个法律条款规定，不知法律不可以作为辩护理由的？实际上，虽然“不知法律不免罪”是传统的法律格言，但现代社会，法律变化越来越频繁，尤其是法定犯时代的到来，人的认识是有可能跟不上法律的变化，在强调责任主义的今天，考虑行为人有无法律认识的可能性逐渐成为人们的共识。[4]最高人民检察院2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，在处理互联网金融犯罪案件过程中，“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理”。所以，处理疑难案件，形成一个好的富有说服力的裁判，不仅要有法律依据，也要有法理的依据，一个裁判仅仅是依据拥有裁判权力的优势而不是掌握知识的优势而作出的，终究不会有说服力。
刑法理论也是在不断发展，并在实践中得以检验和校正，因此，需要关注理论的发展，掌握最新的刑法理论。例如，共同犯罪是刑法中最复杂的问题之一。面对司法实务中形形色色的共同犯罪案件，衍生出许多异常复杂疑难问题，刑法理论界围绕着共同犯罪的建立基础以及一些特殊形式的共同犯罪性质，展开深入探讨，形成了丰富且复杂的共同犯罪理论。例如，一个非法集资案件，涉案人员很多，有决策者，也有具体的执行者，执行者中往往也有不同的层级，在这类案件中，就非法吸收公众存款而言，参与者往往具有共同的故意，但决策者决定集资款的用途，其去向往往反映了其又具有非法占有目的，依法应构成集资诈骗罪。依据部分共同犯罪说，这些决策者既是非法吸收公众存款罪的主犯，又构成集资诈骗罪，应以集资诈骗罪追究刑事责任。而一般的参加者，未必知道集资款的真实去向，通常也就是在主犯的指使下参与了非法吸收公众存款的行为，由此，涉案人员大多应承担的是非法吸收公众存款罪从犯的责任。
三、刑法思维是形式与实质相统一的思维
在刑法司法中，事实上存在着形式和实质两种定罪标准。刑法理论界，形式与实质的关系虽然各有侧重，但对概念本身的内涵有着大体一致的理解。犯罪的实质标准，指代的是犯罪成立的内在根据，即犯罪的法益侵害性（传统的刑法理论称之为社会危害性）。犯罪的形式标准，则是指犯罪的刑事违法性，即从行为是否符合（抑或触犯）刑法规定的角度，评判行为是否成立犯罪。在动态的刑事司法活动中，犯罪的形式标准与实质标准常常处在紧张与冲突中，即存在有危害性而无刑事违法性或者有刑事违法性而无社会危害性（或社会危害性显著轻微）的形式与实质冲突，司法由此常陷入应出罪而不能出（行为缺乏社会危害性，但却具有刑事违法性）、应入罪而不能入（某些行为具有严重的社会危害性，未赋予其刑事违法性）的矛盾。
直面难以回避的形式与实质的矛盾，刑事司法以什么样的方法予以纾解，常反映了司法的价值取向。众所周知，中国古代刑事司法虽然也有“断狱之法，须凭正文”的要求，但同时强调司法应“本其事而原其志”，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。秉承的是超规范实质判断优先的理念。由于实质标准的模糊性、易变性，导致司法自由裁量的空间无限，并被利用为任意出入人罪的最好借口，公民权利自然得不到有效和稳定的保障。
罪刑法定成为一个旗帜鲜明的刑事法治原则后，司法中的超规范实质判断受到“口诛笔伐”而成为司法专制的代名词，以严格的规则主义、法条主义为主导的规范专断的形式标准受到追捧并得以彰显。不过，对形式理性的张扬中，理论界一度也出现了理想主义的形式理性绝对化端倪，一些学者绝对地排斥实质标准在司法定罪中的作用，主张社会危害性这一犯罪的本质只是立法设定犯罪的依据，而进入司法领域，犯罪的实质标准应当被实质标准隔绝。受此种绝对形式理性的影响，司法一度单纯追求法律效果，脱离社会生活，脱离刑法本身的价值逻辑，热衷于对刑法文本的概念进行机械性解读，导致司法裁判结果常常受到质疑。而且，形式理性的张扬本意是为了充分发挥刑法的人权保障机能，但一旦机械地、简单地适用法律，片面强调法律秩序的存在要比法律正义更为重要，一些裁判完全不顾起码的事理、情理和法理，人们同样感到了司法不公、不由分说的专横以及自由空间被限缩的危机，只不过实质的不公正被蒙上了形式公正的面纱。形式标准绝对化而形成的机械执法积弊，已经促使人们重新以客观的、理智的心态看待刑事司法中的超规范实质标准适用的作用，重新认识到理性的司法应该是形式与实质的统一。
事实上，不管是否承认，定罪过程中的实质判断无论是在过去还是在今天，司法过程中的实质标准始终未曾立场，人们也常说，刑法与其他法律不同，刑法更注重实质判断。只不过许多情况下，实质标准的考量是非自觉的，是作为“看不见的手”在起作用的。概念化的实质标准考量因素的梳理，是理论研究的任务。实质标准司法考量维度的梳理虽然存在着一定的困难，但我以为，实质标准的把握，既要注意在规范内把握立法的目的性，必要时也需要在规范之外做实质的判断。
首先，对规范内在精神的把握，离不开规范目的（保护法益）的分析。任何规范都是一定目的理性的体现。刑法之所以将某种行为贴上犯罪的“标签”并对犯罪者施以刑罚，其背后隐藏着一定的目的性。由于形式表达的局限性和相对性，规范目的也可能被遮蔽、被压抑，形成了司法适用依据的犹豫。司法的合目的性判断，实际上就是打开形式理性形成的皱褶，是“解蔽”中的规范精神还原。诚如我国学者指出的，司法实际上司法者与立法者的一种对话，在对话的过程中，法律的意义被凸显出来，并为当下的案件提供法律依据。[5]例如，立法机关设立骗取贷款罪的目的是什么，理论上有不同的分析。立法机关解读认为设立该罪的目的是“保护银行等金融机构信贷资金的安全”[6]。银行的资金安全是否受到侵犯，一是看有无造成实际的损失，二是有无形成贷款风险（潜在的损失）。据此，笔者曾认为，骗取贷款罪的法益就是贷款安全，其“最低的入罪标准应限定为形成贷款风险，危及贷款安全”，据此，即使在用途等方面有不实内容，但提供了足额担保的情况下，其贷款行为不应构成骗取贷款罪。[7]
其次，需要分析犯罪行为所伴随的主观要素。就刑法评价而言，一个行为是否构成犯罪，不仅取决于其行为的客观态样和造成的实害结果，主观要素也是实质判断的重要基准，因为“行为人的意图、动机、目的，以及由这些主观要素所决定的行为态样（举止的异常性、手段的极端残忍性）对于违法性程度，也会产生重大影响”。[8]刑法对某种犯罪明确设定的主观要素，司法定罪固然不可或缺。如果对某种犯罪的主观要素揭示不明确，但基于实质判断，应当包含主观要素，则司法定罪仍必须充实。例如，“两高”2016年《贪污贿赂犯罪解释》第16条规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。这一规定需要正确的理解，是否“为公而用”一律不影响定罪，值得研究。比如讲，行为人一开始就出于“为公而用”的目的，从单位套出公款，事实上也是为公而用，此种情况是否定贪污罪？理论上有观点认为，即使行为人非法取得财物之前即决定将财物用于冲抵公务支出，仍不影响构成贪污受贿罪。笔者以为，这种观点并不可取。“为公而用”不影响定罪，首先应该符合定罪的要素，即“国家工作人员出于贪污、受贿的故意”，行为人如果一开始就没有非法占有（自己占有或者他人占有）的目的，客观上也是为公而用，单位的公共财产所有权并没有受到实质性的侵害，应该阻却犯罪的成立。
再次，规范内的实质判断还应该有系统性的思维。在我们面对一个刑事案件时，似乎找到一个表面文义清晰的法律条文，再应用形式逻辑的思维方法就可以解决这个案件的法律适用问题，很容易“到此为止”，难再深入。但表面清晰的法条究竟传递了什么样的信息和要求，法律真正意义是什么，不能局限于该条文本身的理解，只见树木，不见森林，还必须有系统性的思维。“使法律相协调是最好的解释方法”，这一自古就有的法律格言同样适用于刑法的解释。刑法思维同时也是系统思维，体系性思维。虽然在刑法学的概念体系中，在刑法学的教材中，刑法知识已经被切割成一个个具体的碎片化的知识点，在刑法典中，刑法规范形式上也由一个个具体的条文组成，但实际上，刑法知识也好，刑法规范也罢，应该是一个整体，具有价值上的内在联系和协调性，是价值一致的整体。对刑法规范的理解不应局限于某个具体条文，应该放到一个更大的范围内或者整个刑法框架里面予以考察，德国学者曾形象地指出，“文字——虽然它组成语词或语句，但本身并不代表什么。它本身不过是纸上的一行黑色的东西而已。只有当与上下文相联系，与具有特定内容指向的其他文字相联系，它才能获得意义”[9]。刑法学知识的掌握，尤其是在具体运用中，必须具有整体性的意识，将那些碎片化的知识点重新整合起来，在规范内部进行价值比较并接受价值逻辑的检验。所以，刑法适用不完全是刑法规范的简单注释，而是在刑法规范的基础上进行的体系性的梳理，将看似分散的规范梳理成内部紧密联系的整体，从而形成了整体刑法的概念。换句话说，我们要逐渐养成全体刑法思维，只有在系统中，才能真正找到刑法并理解刑法。在刑事案件的处理中，要有刑事一体化的思维；在民刑交叉、刑行交叉案件处理中，还需要有民刑、刑行一体化的思维，在刑法之外找到刑法适用的根据。
除此之外，司法的裁判应符合社会一般观念（情理）。以往人们一提严格执法，就想到“法不容情”。在法庭辩论中，如果辩护人试图通过情理说服法庭网开一面，公诉人很可能以法律人应“在法言法”“法不容情”一句话就“怼”回去，似乎法律人的思维就应该站在“法不容情”的严格的规范立场上。然而，使司法陷入窘迫的是，一个案件处理的结果如果缺乏对情理力量的深度认知，忽视社会普通大众普遍的情理价值预期，挑战社会的常情，特别是“如果惩罚了社会普通成员都不认为有过错的行为，该法律就太苛刻了，社会将难以承受”[10]。正如习近平总书记深刻指出的，“执法不严、司法不公，一个重要原因是少数干警缺乏应有的职业良知。许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是否界限很不清楚。”[11]
刑法规范与情理本源上并不矛盾，相对于成文的刑法规范，情理发挥的是前法律的作用，是“刑法之根”，是“元规则”，是制定法之上的法上之法。社会运行中，规范与情理具有相辅相成的互动功能。一方面，刑法规范植根于社会情理，司法应当将维护公共道德视为自己的基本功能，司法机关通过裁判证明其作为社会善良风俗的卫道士角色。另一方面，司法的情理性考虑也强化了人们的规范意识，具有道德可信赖性的法律会促进人们将规范内在化，能够型构社会规范。可见，“情理”和“规范”都是为了维护社会的公平正义。
当然，本源上的一致性并不能否定他们在现实生活中可能存在某种冲突与紧张。一些案件，从专业的形式逻辑看，行为人的行为已经具备了构成要件的符合性。但如果根据社会公众所重视的“情理”分析，可能得出完全相反的结论。纾解这种紧张关系，司法应坚持只有同时悖逆实定法和社会伦理的情况下，才具有实质上的违法性。由此，情理作为一种超规范的实质判断维度，其作用是单向的，即仅仅作为超规范的出罪事由而发挥作用。对司法入罪而言，应紧闭超规范实质标准的犯罪化之门。如，见死不救的行为应该受到情理上的否定评价，但现行刑法并没有将泛泛而论的见死不救行为规定为犯罪，则无法将该见死不救的行为作为犯罪认定。就此意义而言，超规范的实质判断与罪刑法定原则具有相同的机能，即共同服务于刑法的人权保障。
四、刑法思维应该是精确性思维
人们常常将刑法学誉为最精确的法学。为什么刑法学是最精确的法学？一是由刑法本身的重要性所决定。刑法涉及到和平时期对一个人的自由、财产的剥夺，乃至生杀予夺。一旦判断失误，无论是对国家、还是对公民个人都会造成难以弥补的损害；二是刑法相对完备，刑法理论也相对成熟和精细，具有精确化的条件。
精确性思维在定罪和量刑两个方面都应当体现。对定罪而言，除了罪与非罪界限外，此罪与彼罪的界限也应该精确厘定。刑法中，一些犯罪的界限实际上很细微，如财产犯罪中的罪名，往往只有手段上的差别；又如，受贿的共犯与利用影响力受贿罪的区别也非常微妙。这就需要司法对构成要件的要素进行精确把握。例如，国家工作人员逢年过节、婚丧嫁娶之机收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，在没有请托事项的情况下，能否认定为受贿，庭审时常常引起争议，被告人或者辩护人常常以“收受礼金”，不具备为他人谋取利益作无罪辩护。各地判决结果也不一样。有将其作为违纪的礼金认定的，也有作为受贿事实将数额累计计算的。“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了受贿罪应当认定为“为他人谋取利益”的几种情况，其中规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”也就是说，没有具体请托关系的情况下，所谓礼金也可以作为贿赂认定，但必须具备一定的条件，不符合上述条件的收受礼金行为，只能作为违纪行为处理。[12]
量刑的精确在今天尤为重要。传统的刑事审判重定罪、轻量刑，定罪正确了，在法定刑幅度内量刑多一年少一年就完全是自由裁量范围，多少年来，形成的“估堆”粗放型经验性的量刑思维根深蒂固。量刑是否均衡公正，对社会而言，是刑事司法公正的重要一环，如何使每一个案件都能让人民群众感受到公平正义，公正判刑同样是重要的。同罪不同判，畸轻畸重，对司法公信力的损害同样是严重的。对犯罪人而言，判多少刑，他们的计时单位也许与司法机关的计时单位并不一样，法院判决以年、月为单位，是一年一年地判，而设身处地，犯罪人的计时单位是天，一天一天计算的，所谓度日如年。所以，计算精确对犯罪人是至关重要的。精确量刑，尤其应关注以下两点：一是应全面评价，防止量刑情节评价不足。量刑情节的开放性，决定了案件的量刑都具有一定的裁量余地。法定的或者常见的酌定量刑情节对量刑的调节作用，在量刑中应当得到评价。应尽可能挖掘对被告人有利的从宽量刑情节，而对被告人从重量刑的情节应从严把握。二是落实量刑指导意见，进行刑罚增减的相对精确计算。为了实现刑罚的个别化，法官对量刑不能没有自由裁量权，但自由裁量不能没有边界，不能出现“宽无边、严无度”，从而影响量刑的均衡和公正。多年来，量刑规范化成为刑事司法改革的重要内容，最高人民法院也出台了规范量刑的指导意见。但在实践中，这些规范并没有完全起到指导作用，一些司法人员选择性地视而不见，在法定刑的幅度以内还是习惯于凭直觉、凭自己的好恶估堆量刑。而我国刑法中犯罪的中等量刑幅度一般都比较大，例如3年以上10年以下，判3年还是10年如果没有章法的话，不但难以均衡和公正，也不能完全杜绝关系案、人情案、金钱案等腐败现象。
应当强调的是，刑法思维不应是单维度的，刑法的适用，需要多维思考与平衡。刑法思维的养成无法一蹴而就，需要刑法基础知识的积累，现代刑法理念的滋养，理论联系实际的学习以及大量案例的剖析，提升刑法思维能力是“润物细无声”的过程，刑法思维养成的标志就是在复杂疑难的刑事案件面前能够发现刑法问题并有理有据地从容应对。
【注释】
[1]亓同惠：《道德的本源与终局——章太炎的“私德”及其批判》，《读书》2016年第8期。
[2]方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第274页。
[3] [德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第169页
[4]参见孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。
[5]王政勋：《违法的一元论和刑事违法的独特性——基于语境理论的考察》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008版，第121页。
[6]郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉理解与适用》，中国民主与法制出版社2015年版，第291页。
[7]孙国祥：《骗取贷款罪司法认定中的三个问题》，《政治与法律》2012年第5期。
[8]周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题》，《中国社会科学》2008年第4期。
[9] [德]扬·约尔登：《两种法律思维模式与罪刑法定原则》，梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第163页。
[10]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第45页。
[11]中共中央文献研究室：《十八大以来重要文献选编（上册）》，中央文献出版社2014年版，第718页。
[12]参见孙国祥：《“礼金”入罪的理据和认定》，《法学评论》2016年第5期。
作者：孙国祥 南京大学法学院教授，博士生导师
来源：北大法律信息网
推荐阅读