民营企业家涉嫌非法吸收公众存款罪的罪与非罪探讨
当前，经济迎来快速腾飞的时代，企业经济呈现出蓬勃发展趋势，但也因此导致广大中小企业，特别是民营企业面临扩大生产规模资金短缺等困境，在正规融资难的情况下，其往往将融资方向转向社会闲散资金，采取向公众募集的途径融资，而因为一些主客观原因，极有可能使其沦入非法集资的争论漩涡。而企业家作为社会经济活动的重要主体，保护企业家合法权益便成为护航经济健康发展的重要内容。中共中央、国务院分别于2016年和2017年发文，就保护企业家合法权益相关事项作出了规定，要求严格区分经济纠纷之间、合法融资和非法集资之间的界限，并就保护企业家合法权益提出明确要求，法检两家积极贯彻落实中共中央与国务院指示精神，相继出台系列措施，制定了相应的保护企业家合法权益的措施，对企业家慎用刑罚手段成为现代社会文明进步的重要理念。本文从保护企业家合法权益的角度出发，仅从分析非法吸收公众存款罪与非罪着手，为司法实践作出粗浅探讨。
一、非法吸收公众存款罪的概念、由来及现状
按照《中华人民共和国刑法》第176条规定，“非法吸收公共存款罪”是指非法吸收公共存款或者变相吸收公共存款，扰乱金融秩序的行为。简短的标准刑法表述形式，高度概括了该罪的基本构成。
“非法吸收公众存款”作为法律用语最初源自1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》，该法对该行为作出了具体解释，但也仅仅表明其作为可以入罪的内容之一。同年出台的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次规定该罪的具体内容，包括构成要件、行为结果以及刑罚。1997年修订的《刑法》，首次将该罪纳入法条之中，为司法实践中办理此类案件提供了明确法律支撑。之后几经补充完善，直到2011年1月，最高人民法院公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），进一步明确了该罪的未经批准、公开宣传、还本付息和不特定对象四项构成要件，为司法实践办理该类案件进一步提供了重要依据。随着经济发展以及司法实践的需要，最高法、最高检、公安部于2014年3月联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，进一步细化了《刑法》对该罪的规定。
本文之所以在涉及企业家的众多罪名中选取该罪作为分析对象，主要是因为该罪乃是近年来企业家触犯频率最高的犯罪之一，而且是存在罪与非罪争议很大的罪名。据近年有关部门统计，该罪连续多年都是位居我国民营企业家涉及犯罪的前列。2015年，在抽取调研的125例民营企业家犯罪案件中，该罪以27例位居首位；2016年，在抽取的163例案件中以28例高居第一。2017年，在抽取的2106例案件中，该罪以414例高居榜首。
目前，无论是在学术界还是在司法实践中，由于各种主客观因素的影响对该罪都存在着很大的争议。部分人表示出对司法实践中有将该罪扩大化的担忧，表示可能因此不利于民间正常融资和中小企业发展，归根究底，主要是对正常民间借贷与该罪的界限、该罪的是与非等方面提出了不同意见，甚至有学者提出了将该罪从刑法典中取消的呼声。但不可否认的是，该罪导致的金融秩序破坏现象日益增多，使得该罪“一方面总是在似是而非之间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名”。因此，正确区分该罪的罪与非罪界限，正确把握好政策与法律界限，不仅有利于司法实践中正确认定该罪，为正常民间借贷发展留出适当空间，还有利于保护企业家合法权益，维护企业健康发展环境。
二、从非法吸收公众存款罪内涵分析
从该罪归属分析。对于该罪，存在的首个争议便是归属问题，目前争论最多的是三个观点：行为犯目的犯和结果犯。行为犯观点认为只要实施了非法吸收公众存款的行为，便构成该罪。目的犯观点认为该罪构成应该包括行为的具体目的为资本经营才能构成犯罪，若用于正常生产经营则不认为是触犯该罪。结果犯观点认为，认定该罪的关键在于实施了吸资行为，而且要造成扰乱金融秩序的结果。笔者基本赞同结果犯的观点，《解释》第3条对构成该罪的数额等作出了明确规定，追究的四个量化标准也说明了此问题，只有达到一定标准，造成一定后果，才能构成该罪予以罪责，否则不能以犯罪论处。而对于目的犯观点，笔者认为，刑法或者相关司法解释、法规等都无明确要求其是否需要有明确的目的，行为人吸资行为，也可能是为了转贷非法牟利，但也可能是为了企业生产经营，但是如果将用于企业生产经营等目的一概归于该罪之外，难脱以偏概全之嫌，可能导致部分造成恶劣社会影响或者其他严重后果的吸资行为道遥法外。
从该罪保护的法益进行分析。从该罪的概念可以看出，该罪侵犯的法益是国家金融秩序的稳定，这也是刑法设置该罪的初衷。但是针对扰乱金融秩序的界定，却众说纷纭。有学者认为金融秩序被破坏，需要达到行为侵犯有资格的金融机构的业务资格权利，需要将吸收到的公众存款用于货币经营等活动。笔者认为，对于法益的侵害，也要具体分析，而不应该将必须要达到将吸资用于货币经营盈利才构成法益的侵害进行限制，否则容易造成部分行为的放纵。比如，行为人也可能只是将吸资用于正常的生产经营，或者用于还之前的欠债但是，一旦企业资金链出问题，极有可能会造成不良的社会影响，甚至会引发群体性事件等严重后果，如果还是以正常民间借贷利行为用《合同法》等进行规制，这可能导致经济市场动荡，甚至社会不稳定。如有名的“温州老板跑跑潮”现象。
笔者认为，对该罪侵犯法益的认定，应该结合实际，从以下几方面定义：是通过擅自加息或类似手段，将大量资金集中在行为人手中，这可能会导致大量闲置资金失控，不利于国家对金融市场的宏观调控；二是行为人采取任意大幅度提高利率或回报的手段，可以视为一种市场不正当竞争，极易破坏利率的统一，影响货币的稳定；三是中小企业融资大都是因资金紧缺所致，其经济实力不容乐观，而且缺乏完善的监督管理，极易将公众的存款陷入风险境地，当然，对于初衷便是为了货币经营的行为又另当别论。因此，法益的侵犯应予以分别分析，而不能一概而论的将其归为只有与银行形成竞争才认定为侵害了法益，而是应该综合考虑其对经济、金融市场造成的影响加以界定。这是为了维护其他依法经商的企业家合法权益的一种保障，也是为企业家良好发展提供稳定健康的经济环境的一种体现。
三、从非法吸收公众存款罪行为要件分析
《解释》第1条规定了该罪的构成要素，明确在违反国家金融管理法律规定，同时具备四个要件才能构成，这四个要素缺一不可，否则不能构成该罪：
1.未经批准。该项规定表示的是吸收公众存款的实质非法性，国家规定，吸收存款需要经过特批，也就是需要经过中国人民银行批准才能开展，这是出于对商业银行等特殊行业的保护，也是国家对金融秩序的一种宏观调控，对金融市场的稳定具有一定积极作用。将该项规定作为构成该罪的重要内容之一是非常有必要的，但是如果将未经批准吸收存款的行为都归纳于犯罪之类，显然有失妥当，如将正常的民间借贷归于这一范時，则属于扩大犯罪内涵。最高法于2011年发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确了正常民间借贷行为，表示只要当事人意思表示真实就可以成立。因此，这一条款需要结合其他内容进行分析。如果把“未经有关部门批准”宽泛的理解为只要未经批准便为非法，极易造成正常民间借贷与该罪混为一谈。笔者认为，如果仅仅只是未经批准的借贷行为，便不能片面的认为构成该罪。一公解，送是法且另外，随着经济社会的发展，该罪犯罪形式呈现多样化发展，犯罪手段呈现隐蔽性，变相吸收公众存款的行为越来越多，正确判断是否是借用合法形式做非法行为非常有必要。笔者认为，判断是否为变相吸收公众存款，可以通过行为人吸收资金的后续行为来判断，即看其资金的使用对象是否合法，或者是否造成了恶劣影响或严重后果。如果行为人只是将资金用于正常的生产经营，没有出现将资金用于国家规制的资金转贷、恶意逃避债务等情形，则可以认定为合法的正常借贷行为，便不能以该罪论处。
2.公开宣传。《解释》以“等”字表示公开宣传的方式的多样性，既可以是大肆宣扬，也可是秘密进行，只要符合让吸收存款的信息在公众之间广泛传递便可认定为具有公开性，表现出的结果便是让社会不特定的对象所广泛知晓，反之则不构成该罪。但对于本条规定也要具体分析，比如在吸收资金过程中，行为人只是通过一对一面对面，或者一对一通过电话等方式进行协商，并具体商定借贷相关内容，其虽确实进行了宣传行为，但也可认为不具有公开性。另外，即便行为人所协商对象自主对其他人进行宣传，只要没有造成大面积广泛知晓，而且行为人对该行为未知，或者知晓后及时避免广泛传播信息的发生，也可以不认定为构成该要件。当然，如果因上述行为导致多人向其放贷，而且行为人又没有节制的吸收资金，大大超出了其项目规划所需的数额，则又另当别论。
3.还本付息或支付报酬。该要素作为该罪的构成要件之一，也应结合扰乱金融秩序等内容加以认定，其实质指向应当是高额利息和回报。在诸多研究观点中，都将擅自抬高利息，以高额回报诱惑公众存款作为该罪行为要件之一，是符合该罪实际的。但是，还本付息或者给付报酬也是民间正常借贷的应有模式，无论是亲友之间的授助式借贷还是企业之间的相互拆借资金，还本付息都是民间借贷的基本内容，只是根据规定，超出国家规定的正常利率4倍的部分不受国家法律保护。因此，如果仅仅只是因为借贷的还本付息，只要不是公开宣传向不特定大众借款，即便规定再高的利息，也不能构成该罪。笔者认为，此要素作为该罪的构成要件加以规定，这也是“存款”的内涵，只有承担本金、利息或者支付报酬，才符合吸收公众存款的性质，否则不构成该罪要素。但是也需要与其他内容综合考虑，如果只是从该项内容来看，极易造成该罪与民间借贷之间的混淆，也容易导致该罪刑罚打击范围的扩大，不利于民间正常借贷的生存。
4.对象的不特定。对于公众性的范围，无论是在司法实践中还是在学术研究之中，都存在着诸多争议，具体来说，主要有不特定或者大多数、不特定且大多数这两类。笔者认为，该罪中的“公众”，应该指的是不特定且大多数，如果只构成“不特定”或者“大多数”其中之一，便不能认定为该罪例如，即便吸资行为人向社会不特定对象实施了吸资行为，但是如果因各方面原因仅仅吸收到少数人的资金，而且没有因吸资对象再次发展更多人加人，也不符合“公众”的范時，简而言之，如果没有达到《解释》第3条规定的30人或150人的标准，便不能认定为该罪。另外，如果吸资对象达到了大多数的标准，但是如果对象为“特定”的，比如在本企业职工之内、在亲戚朋友之间进行借贷，因为他们是以感情信任为基础，对象为特定，即便借贷数额巨大，也不能认定为该罪，即便因此产生了矛盾纠纷，那也是属于《民法》《合同法》等法律法规规制的范畴，而不能科以刑罚。
四、从非法吸收公众存款罪数额认定分析
对该罪的认定，还需要对行为所涉及的金额进行具体界定，如果没有达到规定的标准，当然不能认定为该罪。《解释》第3条对具体涉及的资金金额进行了具体规定，并明确数额以所吸收的全额计算，但是在具体司法实践中尚存在争议。
向特定人员所吸收的资金是否计入总额。有学者认为，行为人只要实施了该项行为，便应该认定为成该罪，至于其中少部分亲友等特定对象的存在，不影响该罪的构成；也有学者认为，在计算总额时应该将不符合该罪的数额进行区别剔除。笔者对此间题费同第二种观点，即计算总额时应该将不符合《解释》第3条第1款规定的四要素条件的吸资不纳入总额。例如，行为人在非法吸收公众存款之前向其固定的亲友借贷，便不能认定为符合吸资条件，只能算作是正常的民间借贷行为，而不能作为非法吸资数额计算。
案发之前的还本付息是否应该都计入犯罪的数额。这个问题存在较多争议，而笔者认为应具体分析。一是如果是到期还本付息，即使在案发前已经付清，也要将本金计入犯罪总数额，因为其已经造成对法益的侵害。二是在吸资时便从本金中扣除利息，应按照实际到手的金额计算，而不应该将已经扣除的利息算入总额之内，这也符合《合同法》的提前扣除利息，不得计入总数的规定。但如果是以其他物体代为支付的形式，则应另当别论，还是应该以到手数额计算。
续借中本息数额的认定。有学者认为，在续借过程中，只要再次履行了手续，便应该另外计算数额，无论是否将本息都全额纳入续借之中。也有学者认为，续借只是对首次借贷行为的延续，数额不能重复计算，而且在续借中纳入本金的利息也不应计算入总额之中，而应当以实际交付的本金计算。笔者认为，上述学者观点都有一定道理，但是也并不妥当，而应该具体问题具体分析。一是如果本息未付清，只是履行了借款手续的延续，其行为对象便不能重复计算，而应当以实际交付的金额计算，而且尚未付清的利息也不应当计算人总额之内，否则容易造成“利滚利”的恶性循环。二是如果在续借前已经完成还本付息，虽然续借的对象还是之前的数额，甚至连同支付的利息在内，但是因为这是单独的行为，便应该连本带利算人总额之内。
综上所述，明确该罪的罪与非罪的界限需综合考虑。笔者认为，《刑法》以及其他法律法规和司法解释对该罪的规定，应该是一种相互补充的关系，而不应该分开来看，即便是同一法律法规之内的条文规定，也应当综合考虑。一是要构成非法吸收公众存款的行为四要素，缺一不可；三是要构成“扰乱金融秩序”的影响结果，即构成该罪的相关标准，否则便不能认定为“扰乱金融秩序”；三是要有因有果，才能认定该罪，如果仅有其中之一，也不能片面的认定为该罪。司法实践中，应该从刑法的谦抑性出发，保护与惩罚并重，对经济建设重要主体的企业家慎用刑事手段，在维护良好经济社会环境的同时，保护好企业家的合法权益。
作者：唐本华
来源：《检察调研指导（2018年第2辑）》
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