黎宏：合规计划与企业刑事责任

内容提要：为了预防和处罚愈演愈烈的企业犯罪，美国采用了在企业自身进行合规建设的场合可以减免其刑的做法。但这种做法是针对美国传统而实施的，从责任原则的角度来看，其存在先天不足。我国尽管也刚开始进行企业合规建设，但没有必要全盘照搬美国做法。可以将包括企业合规建设在内的企业文化建设作为判断企业刑事责任的依据，并据此决定犯罪企业的定罪和量刑，从而稳妥地推进企业合规建设。

关键词：合规计划；企业犯罪；企业刑事责任；企业文化

一、问题意识

随着改革开放政策的不断深入和“一带一路”倡议的全面展开，我国企业越来越多地走出国门，活跃在国际舞台上，其在享受巨大商机、实现全球经营抱负的同时，也面临巨大的风险和挑战，其中之一就是经营理念上的挑战。一些企业在国内的竞争当中习惯于“潜规则”，在道德和法律的边缘游走，从灰色地带中谋求利润的最大化。在把人情和关系看得重于对法律尊重的经营语境里，这种经营方法或许不是什么大问题，但在走出国门后，在一个把对法律政策和道德的遵守和尊重放在第一位的经营语境中，这种经营理念便会给那些习惯于在道德和法律的边缘铤而走险的企业招致灭顶之灾。去年发生的中兴通讯事件[1]就是一个惨痛的教训。作为我国通讯行业排名第二的中兴通讯因为被披露从2010年至案发当时一直在违规经营，所以被美国商务部制裁：除了付出10亿美元罚金外加4亿美元保证金的经济代价之外，还要接受30天内企业改组、美国合规小组入驻进行企业合规建设等屈辱条件。至此，西方发达国家企业中广泛采用的合规计划建设始为普通国人所熟悉。

中兴通讯事件之后，我国政府相关部门为了指引和规范企业合规管理，发布了一系列有关合规的指导性文件。先是2018年7月5日，国家发展和改革委员会发布了《企业海外经营合规管理指引》征求意见稿，并最终于同年12月26日以《企业境外经营合规管理指引》正式发布，要求企业应当以合规经营价值观为导向，明确合规管理工作内容，健全合规管理框架，制定合规管理制度，完善合规管理机制，加强合规风险识别、评估与处置，开展合规评审与改进，培育合规文化，形成重视合规经营的企业氛围。同年11月2日，国务院国有资产监督管理委员会也发布了《中央企业合规管理指引(施行)》，要求中央企业全面加强合规管理，加快提升依法合规经营管理水平，着力打造法治央企，保障企业持续健康发展。

受中兴通讯事件的影响，学界关于企业合规建设的讨论也非常热烈。现在，这种讨论已经从公司治理领域延伸到了刑法学领域。不少人将企业合规计划与企业犯罪预防结合起来，认为合规计划是最好的预防企业犯罪的方法。[2]还有人认为，我国经济社会进入转型时期后合规文化环境缺失，致使合规并未在企业的经营活动中被贯彻落实，为了将合规理念深入我国企业内部，使之成为企业的首要责任，必须通过量刑激励推动合规计划深入企业，[3]即通过刑事责任的加重、减轻或者免除，给予企业合规以压力和动力，从制度合规逐步形成合规文化。[4]

上述趋势的出现，无论对于我国企业管理的升级换代还是企业治理的研究，乃至企业犯罪的预防和处罚来说，都是一件让人倍感欣慰、乐见其成的事情。20多年前，笔者在日本留学时，导师日本同志社大学教授大谷实先生指定笔者围绕“企业犯罪”撰写博士学位论文，并明确指出，日本企业在进军美国本土时出现了“水土不适”的问题，经常面临刑事指控。中国随着经济的高速发展，将来必将走向世界，也会面临同样的问题，而当时大谷教授所带领的研究团队在企业犯罪的研究上，正处于日本最前沿的地位。于是，我按照导师的要求，从中国、美国和日本三国比较的角度出发，借用在美国和日本方兴未艾的组织体刑事责任论的概念，撰写博士学位论文，并从组织体刑事责任论的角度，对我国《刑法》第30条、第31条所规定的单位犯罪及其处罚的相关法条进行解构。该论文的主要观点为：单位是拟制的人格体，没有自然人一样的思想和血肉，其自身并不能实施犯罪，但它可以通过作为其手足的组成人员即自然人来实施犯罪。单位之所以构成犯罪，并不是因为其员工的行为而承担代位或者转嫁责任，而是其自身对员工的违法行为具有罪过。只有受单位主观意思鼓励、刺激、容忍或者默许的自然人的行为，才能够被看作单位的犯罪行为。在判断单位自身意志时，不能仅以单位组成人员的主观意思为基础，而应当从包括企业的结构、文化、合规(守法)计划等多方面的因素来加以判断。[5]

但遗憾的是，上述观点发表之后，并没有引起学界的太多关注。其原因，首先恐怕还是这种组织体刑事责任论与当时的通说，即那种含糊其辞认定单位犯罪是单位自身的犯罪，但对单位到底是如何犯罪却不加说明的主流观点相差太远，特别是，如果说单位犯罪本质上是单位对其员工的违法行为承担某种责任的话，则单位过失犯罪在所难免，而这一点与我国的主流观点大相径庭。其次，中国企业当时尚未大量走出国门特别是走向西方发达国家，较少碰到因为合规建设不健全而受罚的例子。现在随着中国企业走向世界特别是西方发达世界，国人终于意识到，企业不仅要赚钱，而且还要干净地赚钱。干净地赚钱就要求企业的经营行为不仅要合乎本国的法律法规，还要遵守公司总部所在地、经营所在地的法律法规，遵守企业的内部规章和商业行为准则，以及职业操守和道德规范。这就是所谓企业合规的基本理念和宗旨。从这种意义上讲，通过刑罚处罚特别是量刑刺激来推动企业进行合规计划的见解，有其道理并值得提倡。

但在提倡通过企业合规影响企业刑事责任来刺激激励企业进行合规建设时，有一个重要的理论问题亟待澄清，即为什么减免企业的刑罚就能刺激企业进行合规建设？从功利的角度讲，如果说将企业合规计划作为减刑事由，具有能够促进或者鼓励其进行合规建设的好处的话，那么，提高合规计划的地位，将其作为影响企业犯罪的定罪事由，岂不是好处更大，更能有效地鼓励或者促进企业进行合规建设？[6]换言之，企业通过自身的努力就能够换来对其处罚上的从宽吗？这一问题直接涉及企业刑事责任的核心，即企业到底是因为自己的罪过而承担自我责任，还是因为其员工的违法犯罪行为而承担连带或者转嫁责任。这个问题是长期以来困扰企业犯罪论的关键。从近代以来所主张的“行为人只能对自己的行为承担刑事责任，而不能因为他人的违法行为承担连带或者转嫁责任的责任原则”的立场来看，如果说企业合规建设能够减免其处罚的话，则意味着企业通过自身的努力能够改变其命运。这其中的潜台词是，企业的命运就把握在自己的手中，其能够改变自己的命运。比如说企业进行合规建设就能减免其处罚，如不被减免处罚，就是因为企业自身还不够努力(如没有进行合规建设)。如此说来，企业受罚是因为自己不够努力，其所承担的是自己行为的责任，而不是对其员工行为承担代位责任。但是，包括我国在内的各国通说认为，企业作为法律上的拟制人格，不具备本来意义上的意思和行为，不能像自然人一样承担以辨认控制能力为前提的刑事责任。企业犯罪是其员工在业务活动中的违法行为，企业受罚是因为企业为其员工的违法行为而承担代位或者说转嫁责任。按照这种理解，希望通过量刑激励刺激企业进行合规建设的设想可能只是一厢情愿。因为企业不管如何进行合规建设，最终都摆脱不了因为其员工的违法行为而承担代位责任或者转嫁责任的厄运。

这样说来，通过量刑鼓励企业进行合规建设的前提是，企业犯罪是企业自身的犯罪，而不是其员工即自然人的犯罪；企业所承担的刑事责任是企业自身的违法行为导致的刑事责任，而不是其员工违法行为所引起的转嫁或者说代位责任。并且，一旦说企业责任是其自身的责任，则合规计划不仅对企业的量刑具有影响，对其定罪也同样具有影响。

基于上述问题意识，笔者先探讨企业刑事责任论的本质，然后结合我国《刑法》第30条单位犯罪规定，阐述自己有关如何以刑法手段促进企业合规建设的理解。

二、企业犯罪及其刑事责任

现代社会中，作为拟制人格的企业在运用人、财、物实现特定社会生活目标的层面上，其能量和活动范围远超一般自然人，这是有目共睹、毋庸置疑的事实。企业通过其业务活动有效地为社会蓄积、创造财富，给人们的生活提供方便的同时，也常会有为追求利润而不择手段，造成人命伤亡或巨大财产损失的情况发生。对此从经常见诸报端的企业生产、销售伪劣产品、偷税漏税、行贿受贿、金融诈骗乃至进行黑社会性质犯罪等的报道中可窥豹一斑。这种与企业正常业务活动相伴而生的犯罪，犯罪学上称之为“企业犯罪”，包括我国在内，已经有不少国家通过立法的方式，以刑罚手段对其进行应对。

但是，以刑罚手段应对企业犯罪面临着许多理论和实践上的难题。首当其冲的便是，企业是法律拟制的人格主体，没有本来意义上的意思能力和行为能力，如何对其施加以意思自由为前提的刑法上的道义谴责？这个问题，可以说是平衡现代社会中处罚企业犯罪的刑事政策要求和维持近代刑法的责任原理要求之间的冲突的关键。

按照近代刑法理论，刑罚是对犯罪行为人自身行为的道义谴责。其有两个基本要求：首先是犯罪主体和受刑主体必须一致。即任何人只能对自己的行为负责，而不得因他人的犯罪行为承担连带或代位责任。其次，受刑主体必须具有受刑能力。即，受刑主体只限于能够认识自己行为的性质并据此控制自己行为的人，否则刑罚就是不教而诛，失去其道义谴责的基础。但是，依据民法学说，企业是人格化的社会组织，是为实现一定目的而由人们按照自然人的形式所拟制的一种虚拟存在，它不具有自然人一样的本来意义上的意志和行为；企业的意志和行为是通过其组成人员的自然人来实现的。基于企业的这种拟制人格特征，在肯定企业犯罪的国家中，一般都是从企业拟制人格的特征入手，通过对企业组成人员的自然人的意思和行为的探讨，来追究企业的刑事责任。如在美国，是根据“上级责任原理”和“同一视原理”来追究企业刑事责任的。[7]这两种原理尽管表现形式不同，但在通过企业中的自然人(而不是企业自身)的意志和行为来探讨企业自身的刑事责任这一点上完全一致。

我国的情形也大同小异。尽管没有企业犯罪的明文规定，但由于《刑法》第30条将“企业”作为单位犯罪主体之一种明文列举，因此有关企业犯罪的内容，可以直接套用单位犯罪的相关规定。

关于单位犯罪，司法实践中的权威性理解是“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，就是单位犯罪”。[8]这个定义当中省略了主语，即“单位组成人员的自然人”，因此，所谓单位犯罪，完整地说，就是单位中的自然人，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的情况。而且，为了将单位犯罪与其中的个人犯罪相区别，实务中普遍认为单位犯罪必须体现“单位意志”。所谓单位意志，是由单位的法定代表人、主要负责人、主管人员和其他直接人员的个人意志，经过一定法定程序上升而成的，这种经过法定程序而成的意志是一种整体意志，不同于单位人员的个人意志。单位成员根据单位决策机关的策划、授意、批准、指挥或者默许而实施的犯罪绝不同于单位成员自己决定或者擅自实施的犯罪。[9]这是目前实务当中通行的对企业犯罪成立要件的理解。由此看来，虽说我国现行刑法没有规定企业犯罪的成立要件，但司法实践中，和美国一样，也是通过特定自然人的行为和意志追究企业刑事责任的。但这种做法既不符合近代刑法的责任原理，也不符合当今企业犯罪的实际情况。

首先，难以将企业犯罪和其组成人员的个人犯罪区分开来，背离我国现行《刑法》的规定。虽说相关判例明确表示，企业行为和个人行为的区分应从企业是否真实、依法成立，是否属于企业整体意志支配之下的行为，是否为企业谋取利益，是否以企业名义实施等方面来加以具体判断，[10]但既然企业整体意志来自于企业中的特定人即法定代表人、主要负责人、主管人员和其他直接人员，则难以对企业犯罪否定论即“企业犯罪行为实际上是由企业机关成员的犯罪心理支配而实施的”见解进行有力反驳。[11]不仅如此，如果说企业领导的意思就是企业自身的意思的话，那么企业犯罪的范围应当和个人犯罪之间没有什么区别。哪怕是企业领导人的杀人、放火意思，只要经过一定决策程序，也能转嫁给企业自身。而且，依照这种见解，作为预防企业犯罪的最佳对策，便是处罚企业中的自然人，让他们不产生犯罪的念头即可，而没有必要特地处罚企业本身。但这显然和我国现行《刑法》第31条所规定的“单位犯罪的，对单位判处罚金”的规定相悖。

其次，会不当地扩大或缩小企业犯罪成立的范围。因为，如果说只要是企业集体决策或者企业负责人的决定经过一定程序之后就是企业自身的意志，在此意志之下的行为就是企业自身的行为的话，则即便企业成员所实施的背离企业的宗旨或业务范围，乃至于违反企业有关规定的行为，也必须转嫁给企业自身，这显然是在不当地扩大企业犯罪的成立范围；相反地，当企业下层员工按照企业的既定规则或政策展开业务活动时引起了严重的危害社会的结果，但只要没有证据表明该结果和企业代表或机关成员的意思决定有关，企业就可以不承担任何刑事责任，这显然是在不当地缩小企业犯罪的成立范围。

最后，无法适用于规模较大的现代企业。在规模较大的现代企业中，由于采用复杂的政策决定程序，决策责任分散，企业代表人通常并不直接干预具体业务活动，而是授权给各个职能部门，由他们具体操作实施，所以，在现实生活中，这种企业的下层从业人员在业务活动中，即便引起了违法结果，也常常会因为该违法结果和企业上中层人员之间的因果关系难以认定而被作为下层员工的个人犯罪处理。相反地，在一些中小企业中，由于层级较少，决策程序简单，企业代表人的权限比较集中，常会直接参与企业活动的具体策划和实施，因此，其违法行为和企业犯罪结果之间的因果关系比较好确定，企业下层员工的行为容易被认定为企业犯罪。由此而来的结果便是，同样的结果，是否构成企业犯罪主要取决于企业的规模大小。规模大的不太容易被认定为企业犯罪，规模小的则容易被认定为企业犯罪。这显然不符合我国刑法处罚企业犯罪的初衷。

之所以出现上述问题，主要还是由于迄今为止的研究仍然将企业作为自然人的附属物，而没有考虑到身处一定企业中的人也会受到企业结构、规章、政策、文化等要素的影响，换句话说，现行的企业犯罪论没有意识到企业自身构成特征、文化氛围等对企业犯罪的发生和认定所具有的作用。实际上，企业犯罪并不完全是由于企业内的自然人的某个决定而引起的，很大程度上是由于企业固有的管理体制的不完善或者企业的组织结构中所存在的某种缺陷而导致的。对这种由于管理体制的不完善或组织结构上的缺陷而引起的重大灾害，如果不将其作为企业犯罪而追究企业的刑事责任，或仅仅只追究自然人本人的刑事责任的话，则不仅无法满足一般人的处罚感情，而且，对于出事企业本身也不可能产生太大的触动，企业在维持旧有体制的基础上，说不定会在某个时刻、某个倒霉的企业从业人员的手上，重演旧有的悲剧。因此，按照现行的企业犯罪理论，将企业犯罪仅限于“企业集体决定或企业负责人按照一定程序决定实施的犯罪”，是无法处罚那些真正值得处罚的企业犯罪的。

三、企业合规计划与企业刑事责任

由于上述问题的存在，因此，不是从企业中的个人，而是从企业自身的组织结构、规章、政策、宗旨、文化等企业自身特征来判断企业刑事责任的“组织体刑事责任论”便应运而生，前述将企业合规建设作为对犯罪企业的量刑参考的见解，实际上是这种理论的一种应用。

组织体刑事责任论源于美国的判例实践。美国联邦法院最初是按照上级责任原理追究企业的刑事责任的，但这种原理本质上是追究企业的绝对责任，产生了各种问题，于是美国的一些联邦地方法院在企业犯罪的裁判中采用了两步走的方式：即首先根据企业代理人的行为来判定企业是否构成犯罪，然后在此基础上，将企业所采取的预防和纠正犯罪的具体措施作为裁量企业刑罚的重要情节。如1978年，康涅狄格州的联邦地方法院在枪支生产商奥林公司违反《输出禁止法》，非法向南美输出3200枝枪的案件中，本应判处该公司51万美元的罚金，但考虑到该公司已经对相关人员进行了惩罚，并强化了防止再犯措施，而且该公司为实现自我规制，已向社会捐赠了50万美元用于公益事业。因此，最后只对其宣告了45000美元的罚金。[12]同年，弗吉尼亚州东部的联邦地方法院，在阿莱德化学公司因向河川排放有害化学物质而被起诉的案件[13]中，本应判处该公司1324万美元的罚金，但考虑到该公司除已采取了一定的再犯防止措施，着手研究清除所排放的化学物质的方法之外，还有为改善该公司所在地区整体的环境条件捐资800万美元、设立了研究基金会等情节，最后只判处该公司500万美元的罚金。

上述联邦地方法院在对犯罪企业量刑时，作为情节所考虑的事项包括：企业合规计划、企业内部事务的改进状况、对违法人员的处罚、再犯防止措施、赔偿损失及恢复被害、企业的公益活动、对社会所做的贡献等。[14]这种将企业自身的特征作为影响企业处罚情节的做法表明，有关企业刑事责任的重心已从代位责任之下的个人行为和精神状态转移到表明企业自身责任的相关举措特别是合规计划中来了。这些相关举措不一定能还原为各个企业成员的思想和行为，但它却是作为组织体的企业自身态度的忠实反映。

与联邦地方法院的这种判例趋势相应，1991年底开始实施的美国《联邦量刑指南》也规定，企业自身的情况是决定企业刑罚的重要依据。在企业的高级管理职员参与犯罪、企业屡犯相同罪行、故意妨害政府的犯罪调查、违反法院的命令时，应加重企业的责任。[15]相反地，企业有有效的合规制度、向政府自首、积极协助政府的调查活动并表示愿对该行为负责时，则应减轻企业的责任。[16]另外，在决定是否对企业采取保护观察措施时，企业的合规计划是重要的参考依据。[17]2004年11月1日生效的《联邦量刑指南》修正案重申了将合规计划纳入联邦量刑指南的初衷，并在企业合规计划当中加入了新的伦理要求，即合规计划只有“发展企业文化，促进道德行为，且承诺遵守法律时”，才会被认为是有效的。[18]2010年出台的《联邦量刑指南》修正案进一步强化了首席合规官(CFO)在企业决策中的作用。

受上述判例立场和《联邦量刑指南》的影响，主张将企业合规(compliance program)作为企业犯罪的抗辩理由的见解应运而生。这种见解认为，即便企业从业人员实施了违法行为，但在企业具有明确有效的合规计划，且企业从业人员的违法行为违反了该合规计划时，企业可以不对其员工的行为担责。[19]换句话说，有效且确实在发挥作用的企业合规计划，可以对抗将企业员工的职务行为归咎于企业自身的推定。 

当然，能够对抗该种推定的合规计划必须符合一定条件。其必须是“合理地设计、作成并被执行，能有效地预防和发现犯罪行为的”法律文件。[20]具体而言，必须满足以下条件：1.在适当时期存在，2.得到企业高层的认可，3.设计了针对具体问题的对策，4.针对的是该企业及与企业有关的行业情况，5.明确规定了对从业人员的违法行为的处罚，6.该计划的内容已渗透到从业人员的日常劳动环境之中，7.定期对该规则进行检查、修订。[21]

包含有上述内容的企业合规计划之所以能够作为企业自辩的抗辩理由，是因为其基本宗旨和英美法中的刑事责任论一致，即在企业能够防止其从业人员的犯罪行为的场合，在法律上，便应认为该企业是理性的行为人，具有选择是否从事恶行的能力。作为理性行为人的企业，在选择实施违法行为的场合，当然应当接受刑罚处罚，[22]但当企业通过制定和实施妥当的合规计划，表明其选择了实施合法行为的场合，该企业就不应因他人的违法行为而受到处罚，至少不应当受到严厉的处罚。

只是，企业合规计划的效力是只影响到对犯罪企业的量刑，还是也影响到对企业的定罪，理论和实践中存在不同看法。联邦法院的判例认为，企业合规计划仅只影响到检察官的不起诉决定和接受有罪判决场合的量刑，不及于企业的定罪。[23]《组织体量刑指南》也规定，在对企业等组织体量刑之际，不仅要考虑作为行为人的自然人的情况，而且还得考虑该企业是否拥有有效的合规计划。这种规定表明，联邦法院的判例主张，企业处罚不仅要考虑企业代理人的意思和活动，还得考虑企业所采取的防止违法行为的措施等是否已经被法定化。之所以规定企业合规的效果只及于企业量刑，是因为存在这样的顾虑，即一旦认可合规计划具有免除企业刑事责任的效力，便会改变联邦法院历来所坚持的企业必须对其职员的违法行为承担无过错责任的传统。[24]

但是，对于这种以合规计划影响量刑的做法，美国国内有学者也提出了详实的批评意见。如菲利普?韦勒教授认为，合规计划减刑机制旨在促进企业的自我监管，鼓励企业培养守法文化，制止员工的犯罪行为。但数据表明这些目标并没有实现，根据指南判处的企业几乎没有有效的合规计划。不仅如此，企业的合规计划越有效，违法行为就越有可能暴露给政府执法人员和潜在的竞争对手，增加企业被追究刑事责任或者民事责任的风险，企业于是便选择放弃合规计划或者只采用“装点门面”的合规计划；而且，合规计划若要有效，就必须通过“量刑指南”所规定的多方测试，但这种测试并不规定合规计划的设计和实施细节，而是将其交给了企业，由此而为企业的机会主义决策提供了可能。一些中小企业(而非大企业)被迫承担浪费资源且昂贵的合规计划，成效却令人怀疑。[25]因此，他认为应当将合规计划从《联邦量刑指南》中彻底删除，代之以企业文化责任论。[26]

确实，将企业合规计划仅仅作为影响量刑即减免刑罚的要素的见解，给人一种意犹未尽、浅尝辄止的不彻底感。一方面，从预防企业犯罪的角度来看，替代责任论——只要企业员工在业务过程中实施了违法行为，依照“仆人犯罪，主人受过”的传统，对企业一律予以处罚——的做法，无疑是最好的选择，但其有违反近代刑法所主张的责任原则之嫌；另一方面，如果说企业具有独立于其组成人员的自然人的存在价值和属性，企业合规计划是企业独立的存在价值和属性的表现，有效的合规计划应当在企业刑事责任的有无和大小的认定上加以考虑的话，则不仅应当在量刑上加以考虑，而且在定罪阶段也应当加以考虑。如此说来，上述所谓企业合规计划不影响定罪只影响量刑的见解显然是属于想两头兼顾，但两头均不讨好的做法。

在笔者看来，企业并不是单纯的自然人的集合，而是具有其内在属性的实体。企业为了实现自己既定的目标，会通过一定方法，在依照相关法律政策制定正式规则的同时，还会用增加报酬、晋升职称、增设岗位等巧妙的激励机制，有时甚至会不惜采用违法的手段来诱使其组成人员的自然人为实现企业自身的目标而努力。[27]换句话说，企业的复杂性(complexity)和影响力远在其组成人员的总和之上。而且，正如共同犯罪的场合，由于各个参与者之间在心理上相互支持、在行为上相互配合，使得置身其中的行为人的社会危害性远大于个人犯罪的场合一样，企业犯罪的场合，其所具有的作为自然人的集合体的企业的复杂性，与自然人的主观意思或者说灵魂类似，常会诱发甚至激发出企业成员个人一般情况下难以显现的潜能，并因此而成为企业犯罪的原因。[28]所以，企业受罚并不是代其员工受过，而是因为其诱发、激励甚至容忍其员工的违法犯罪行为而受罚。

只是，企业自身的这种复杂性特征该如何判断成为问题。笔者认为，在这个问题上，美国的企业文化论值得借鉴。企业文化论是从企业特征论(corporate character theory)发展而来的，认为各种各样的企业组织中均存在着其固有的文化，在其成为促使犯罪发生的原因的场合，便可将其作为企业的主观意思归于企业自身，并将其同企业成员的犯罪行为联系起来考虑。[29]这样，企业文化论完全满足了英美法中成立犯罪需行为人的主观、客观要素同时存在的同时性原则的要求。从这种意义上来说，企业文化论作为试图构筑企业自身责任之基础的见解，比迄今为止的各种学说更加彻底；而且，企业文化论从企业自身的结构着眼，在意图实质性地把握企业责任这一点上，可以说是替代责任论的蜕变。也正因此，反对将企业合规文化作为减刑情节的韦勒教授也主张，应当以企业文化论来替代企业合规计划论，即法律不应当过问企业是否采用了量刑委员会制定的僵硬的合规计划，而应当考虑企业是不是在促进其员工守法。[30]

根据企业文化论，企业是否对员工行为承担责任，首先，得判断企业内部是否存在促进企业成员违法犯罪的文化。在判断企业内部是否存在这种文化时，应考察以下情况：1.企业的层级结构。据此判断企业的代表机关对其管理层所行使的管理监督，或一般管理层的人员对其下属的从业人员所行使的管理监督是否及时。2.企业目标。据此判断企业的该经营目标是否只能用非法手段才能实现。3.企业的教育体制。据此判断企业是否采取了积极措施来培养其从业人员的守法或者说合规意识。4.企业成员的违法行为。这是调查企业内部文化的前提。换言之，只有存在从业人员的违法行为，才有可能介入企业文化的调查。但与联邦法院判例将企业从业人员的违法行为作为判定企业刑事责任前提的做法不同，企业文化论并不将其作为认定企业刑事责任的决定要素。5.企业对其成员的违法行为的处理。据此可以判断企业对其成员的违法行为是支持、纵容、默许还是反对或者否定。6.企业的赔偿政策。据此可以判断企业对其构成人员的违法行为所持的态度。[31]可见，目前美国联邦判例以及《联邦量刑指南》当中所推崇的企业合规计划，只是属于企业文化的判断要素之一，而不是全部。

其次，需要判断该企业文化是否确实促进了企业成员的犯罪行为。对此要件，企业文化论是在同联邦判例见解相比较的基础上展开自己论述的。联邦判例认为，企业在其特定成员(如代表人、高层管理人员等)在职务范围内为企业利益而实施了犯罪行为的场合，必须对该成员的行为承担刑事责任。但按照企业文化论，只要企业成员中有人实施了违法行为即可，至于是哪一个成员实施了违法行为，没有必要特定。此外，对“职务范围内”的理解，企业文化论虽然也不否定这一要件，但认为没有必要特别强调，将其放在企业文化是否促使了该企业成员的犯罪行为中考虑即可。“为企业谋利”的要件，在企业文化论看来，仅意味着企业在成为被害人的场合，企业不负刑事责任而已，也没有必要对其特别强调。[32]

笔者在2001年出版的《单位刑事责任论》中主张，应当以企业文化之类的综合考量替代单一的企业合规计划论，现在仍然坚持这种观点。一方面，其可以全面显示企业的品格或者“人格”，克服企业合规计划论本身的各种不足。如前所述，在企业组织体理论之下，企业是独立于其组成人员的人格化实体，这种实体具有自己的类似于自然人的思想、人格之类的特征，身处其中的自然人，在企业文化、场景或者氛围的感染之下，有意识的人格会被群体所淹没，无意识的人格占据主导地位，换言之，群体中的个体已并非自己，而成为了不受自己意志支配的提线木偶。[33]但这种让个体自然人身处其中发生变异的群体的特征，并不是企业合规计划所能全面反映出来的。企业合规计划的基本要素，简单地说，就是正式的行为守则、由管理人员值守的合规办公室以及员工热线。[34]但是，如前所述，企业合规计划越是有效，企业运作中的问题就越容易被发现，企业就越容易面临被政府控告或者被竞争对手告发的风险，同时，企业的合规计划越是合乎量刑指南的要求就越容易被减刑，这就使得企业合规计划更多是满足政府要求，而不是针对本企业的实际需要，出现牺牲企业需要换取减免刑罚的问题。从此角度来讲，纯粹的企业合规计划只能反映企业文化或者氛围的部分内容，而不是其全部；相反地，以企业文化这种具有一定弹性的灵活概念来代替企业合规计划，反而更有利于全面反映企业的人格或者品格。

另一方面，其和近代刑法中的责任原则一致。如前所述，在美国联邦判例的背景之下，企业对其组成人员的违法行为承担无过错责任，这显然违背了责任原则，而且也使得企业没有动力采取措施，防止其自然人的违法行为。为了改变这种现状，才出现了企业若有防止其员工的违法行为以及违法之后的应对措施的合规计划，便可减轻其处罚的合规减刑优待政策。这种优待政策似乎具有一定的刺激效果，但其理论根据并不清楚。若说企业是独立于其组成人员的单独主体，合规计划的存在表示企业自身对其组成人员犯罪的责任较小，所以才要减免其刑的话，那么，在企业已经用尽一切可能的手段来阻止其员工违法犯罪，企业对其员工的行为完全没有责任时，岂不应当享受不承担刑事责任的待遇吗？对此问题，我国的企业合规计划减刑论的提倡者也非常纠结。如李本灿博士认为，企业合规实际上是企业自身尽到合理注意义务的一种标示，如果行为人已经尽到了合理的注意义务，但仍不能避免危害的发生，则不能认为有对其责难的基础，这种情况属于意外事件。[35]“意外事件”意味着企业成员的违法犯罪行为对于企业自身而言纯属意外，企业对其完全没有预见或者不能控制。既然如此，企业为何只能被减免刑罚，而不能直接被认定为无罪呢？由此也能看出，合规计划减刑论只能说是一种功亏一篑的见解。

在企业文化论之下，企业合规计划只是反映企业文化的一个素材，而不是全部；一旦根据企业文化，认定企业自身的“人格”或者文化当中不具有产生、促进或者默许企业成员的违法犯罪行为的因素的话，则企业不仅要被减轻或者免除处罚，而且都不能对其组成人员的行为担责，即即便企业员工有罪，但企业本身无罪。

四、结语

在美国联邦判例以及《联邦量刑指南》之下，企业合规计划既是预防企业犯罪的手段，也是在企业不幸被定罪之后，减轻或者免除其刑罚的一个情节，但由于这一方案是任何人只能对自己的违法行为担责的责任原则和联邦法院迄今为止所坚持的企业对其员工行为承担严格责任的传统进行妥协的产物，因而在理论上难以自圆其说，存在不彻底性，在其适用当中，也存在企业制作装点门面的企业合规计划以敷衍政府检查的问题。

我国目前正处在企业合规建设的起步阶段，因此，立足本国国情，借鉴美国的一些做法，以刑罚手段督促或者刺激企业进行合规建设，具有重要的现实意义。但我们应当注意到，美国的以刑罚手段鼓励企业合规建设的做法是针对美国联邦法院的传统而做的无可奈何的折中，其中具有先天不足，并不值得我们完全照搬。在我国《刑法》规定的背景之下，还是应当将《刑法》第30条、第31条的规定与责任原则结合起来，将企业合规建设作为企业文化建设的一部分，并将其作为判断企业刑事责任有无和大小的依据之一，而不是全部。企业合规建设的作用，不仅止于影响企业的量刑，还有可能影响定罪。如此，才能有效地克服美国企业合规建设中存在的不足，促进和鼓励我国企业才刚起步的合规建设。

注释：

[1]2010年6月10日，联合国就伊朗核问题通过决议，决定对伊朗展开制裁。随后美国公布对伊朗实施出口禁令，其中包括美国生产的可军民两用的零件。2012年中兴通过签订合同的方式，将一批混有美国科技公司软硬件的产品出售给伊朗最大电信营运商伊朗电信。此举违反了美国对伊朗的出口禁令，遭到美国商务部调查。2016年3月7日，美国商务部公布最后调查结果和意见，以违反美国出口管制法规为由将中兴通讯等中国企业列入“实体清单”，对中兴采取限制出口措施。2017年3月7日，中兴与美国商务部达成和解，中兴同意支付约8.9亿美元罚金以及3亿美元暂缓执行罚金。2018年4月16日，美国商务部指称中兴通讯呈交美国政府函件中作出虚假陈述，激活了“七年禁售”的贸易禁令，几乎使中兴通讯遭遇“灭顶之灾”，中兴公司主要经营活动已无法进行。2018年5月22日，特朗普在白宫会见媒体时表示，作为放松对该公司长达七年禁令的条件，初步确定对中兴通讯处以13亿美元巨额罚款以及更换公司领导层和董事会的处罚。2018年5月25日，美国商务部就解除对中兴通讯的销售禁令通报美国国会，美国商务部拟有条件解除限制美国公司向中兴通讯出售配件和软件产品的禁令。2018年6月7日，美国商务部正式宣布已与中国中兴通讯公司达成新和解协议，美将撤销对中兴的封杀禁令。

[2]石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日第3版。

[3]李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期，第194页。最近，终于有学者提出，应当将刑事合规设定为企业刑事责任的积极抗辩理由，使其在定罪和量刑的两个环节上发挥作用。但是，这种观点对于合规计划何以能够成为企业刑事责任的积极抗辩事由，则仅仅以国外学者的一句不明就里的“即便存在法益侵害，‘人们不是期待着每个人都能避免各种利益侵害，而仅仅是期待着这些负责的人和仅仅在其负责并充分关心的范围之内’”一带而过，没有任何解释或者说明。参见孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的建构》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。

[4]李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，载《政治与法律》2016年第2期，第60页。

[5]黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第319页。

[6]以量刑激励推动企业的合规建设方案的提倡者认为，合规实际上是企业自身尽到合理注意义务的一种标示，如果行为人已经尽到了合理的注意义务，但仍不能避免危害的发生，则不具有对其进行非难的基础，这种情况属于意外事件。李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期，第194页。换言之，良好的合规计划表明企业已经尽到了其合理的注意义务，此时仍然不能避免危害结果发生的话，就是意外事件。但意外事件的场合，表明行为人尽管引起了危害结果，但没有责任，此时连犯罪都不构成，何谈量刑激励呢？

[7]在“上级责任原理”之下，企业所有从业人员的有关业务上的行为，均无条件地转嫁给企业自身，成为追究企业刑事责任的根据；与此相对，在“同一视原理”之下，只有企业代表或机关成员及高级管理人员的意志和行为才能看作企业自身的意志和行为，并成为追究企业自身刑事责任的根据。

[8]最高人民法院《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》[法(2001)8号，2001年1月21日]，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第2辑(总第13辑)，法律出版社2001年版，第58页。

[9]高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇)》，人民法院出版社2005年版，第25页。

[10]邓钢等执笔：“马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案”，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第4集(总第39集，案例第305号)，法律出版社2005年版，第1～10页。

[11]企业犯罪否定论认为，由于企业不具备主观要件，自然也不会有受犯罪主观要件支配而实施的客观上的犯罪行为，即这种犯罪行为实际上是由企业机关成员的犯罪心理支配而实施的。参见赵秉志：《关于法人不能成为犯罪主体的思考》，载《法学研究》1989年第5期，第58页。

[12]Brent Fisse, Reconstructing Corporate Criminal Law:Deterrence, Retribution, Fault, and Sanctions, Southern California L. Rev.，1983, 56：1196

[13] Id.at 1197.

[14] Id.at 1195.

[15]U. S. S. G.，§8C2.5(d).

[16]U. S. S. G.，§8C2.5(g)3.

[17]即该企业在接受判决之日起的前5年之内曾屡犯同种罪行，或拥有50名以上的从业人员的企业在接受判决时尚未制作有效的合规，法院可以对其判处保护观察。U. S. S. G.，§8Dl.l(a)4.

[18]U. S. SENTENCE GUIDELINES MANUAL, §8B2.1(a)(2004).

[19]Brent Fisse, Reconstructing Corporate Criminal Law:Deterrence, Retribution, Fault, and Sanctions, Southern California L. Rev., 1983, 56：1196.

[20]Sentencingof Organizations, Commentary 3(k) to §8A1.2.

[21]Charles J.Walsh and AlissaPyrch.Corporate Compliance Programs as A Defense to Criminal Liability: Can A Corporation Save Its Soul? Rutgers L. Rev., 1995，47：685～686.

[22]Id.at 677～678.

[23]Charles J.Walsh and Alissa Pyrch.Corporate Compliance Programs as A Defense to Criminal Liability: CanA Corporation Save Its Soul? Rutgers L. Rev., 1995，47：662～663.

[24]李本灿等编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第49页。

[25][美]菲利普·韦勒：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，万方译，载《财经法学》2018年第3期，第150页。

[26][美]菲利普·韦勒：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，万方译，载《财经法学》2018年第3期，第160页。

[27] [美]艾伦·赫库斯特多拉编：《企业：20世纪的犯罪者》，[日]板仓宏等译，学阳书房1990年版，第83～85页。

[28]在我国，有研究者也注意到了这一现象。如，谢勇教授认为：“当企业作为经济犯罪主体时，其犯罪行为除了具有企业犯罪的一般特征，如犯罪决意由企业机关作出、犯罪计划由企业成员或受企业委托的其他人在职务行为中实施、犯罪收益归企业整体所有等等之外，还有一个特别突出的特征，那就是在企业机关成员或企业成员之间或明或暗、或自觉或不自觉地形成的某种默契或习惯。正是在这种默契或习惯的支持和维系下，犯罪决意可以在会议室内堂而皇之地作出，犯罪计划可以在职务活动中一丝不苟地得到执行，犯罪收益可以在皆大欢喜之中人人分享。”见谢勇：《企业犯罪学——现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南出版社1995年版，第219页。这里所说的某种默契或习惯，实际上就是前述美国学者所称的“企业文化”的表现，他们也是导致企业犯罪的产生而不能还原给企业组成人员的企业自身特征之一。

[29] Pamela H. Bucy. Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability, Minnesota L. Rev., 1991, 75：1121.

[30][美]菲利普·韦勒：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，万方译，载《财经法学》2018年第3期，第157页。

[31]Pamela H. Bucy. Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability, Minnesota L. Rev., 1991, 75：1127～1147.

[32]Pamela H. Bucy. Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability, Minnesota L. Rev., 1991, 75：1149～1150.

[33][法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众——大众心理研究》，法律出版社2011年版，第14页。

[34][美]菲利普·韦勒：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，万方译，载《财经法学》2018年第3期，第142页。

[35]李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期，第194页。

【作者】黎宏（清华大学法学院教授、博士生导师）

【来源】《法学杂志》2019年第9期“企业刑事合规专题”

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