《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用
制定背景和过程：
民间借贷，是一种广泛存在的民间资金融通活动，作为平等民事主体之间的经济互助行为，一定程度上满足了社会融资需求，对于促进经济发展起到有益补充作用。但由于其游离于正规金融体系之外，自身带有混乱、无序的弊端，故在逐利动机驱使下容易发生性质变异，并随之诱发一系列负面效应。近些年来，对外出借资金行为背离民间借贷本质的问题愈加严重，一些已经脱离民间借贷个体的、偶然的、互助式的存在模式，演化为出借人的经常性谋利手段，并向着资本运作方式规模化发展，客观上已经形成一种未经有权部门批准、未取得合法资质从事发放贷款业务的非法金融业务活动。非法放贷活动不仅扰乱金融市场秩序，而且易于滋生黑恶势力，引发各类伴生和次生违法犯罪活动，是扫黑除恶专项斗争聚焦的重点领域之一。实践中，由于非法放贷的认定缺乏明确、统一标准，是否应纳入刑事司法调整范围也存在较大争议，导致部分严重扰乱金融市场秩序的非法放贷活动得不到有效打击处理，社会各界和一线政法单位对此反映强烈。
《意见》共8条，主要包括以下内容：
一、关于非法放贷行为的认定及定罪处罚依据
实践中，非法放贷行为缺乏明确、统一认定标准，是否应对非法放贷行为追究刑事责任、应对哪些非法放贷行为追究刑事责任、应以何种罪名追究刑事责任也均存在认识分歧。为解决这些问题，《意见》第一条第一款将“非法放贷行为”界定为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”，并在此基础上进一步明确，实施非法放贷行为达到“情节严重”程度，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据《意见》规定，在认定非法放贷行为时应着重把握以下方面：
一是放贷行为的违法性。非法经营罪属于行政犯，需要“违反国家规定”才能入罪。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。同时，在第二十二条中规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”因此，从事发放贷款业务需要经过有关金融监管部门批准。“未经监管部门批准，或者超越经营范围”，是认定非法放贷行为并进而视情节对其以非法经营罪论处的必要条件。
二是放贷活动的职业性。有别于互助式的、偶然的民间资金融通行为，非法放贷作为一种经营行为，必然包含着出借目的营利性和出借行为反复性。为了准确区分非法放贷行为和正常的民间借贷，揭示非法放贷行为人以放贷为业的行为实质，《意见》第一条第一款规定非法放贷行为人需“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”，并且在第一条第二款明确“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”此外，《意见》第一条第三款还进一步明确了贷款到期后延长还款期限这一情况下，发放贷款次数的计算问题。应当注意的是，在延长还款期限后仅改变约定利率或者利息计算方式，但出借的本金金额未实际增加的，发放贷款次数仍按照1次计算；如果在延长还款期限后追加出借资金，或者将借款人已偿还贷款重新借出的，放贷次数另行计算。
三是放贷对象的不特定性。发放贷款行为的开放性，是非法放贷这一非法金融业务活动与民间借贷的又一重要区别。为此，《意见》第一条第一款强调非法放贷行为人发放贷款的对象是“社会不特定对象”，并且在《意见》第一条第二款将“社会不特定对象”解读为“不特定多人（包括单位和个人）”，即非法放贷行为人需要2年内累计向多个不特定的单位或者个人，以借款或其他名义出借资金10次以上。
二、关于“情节严重”“情节特别严重”的一般认定标准
根据刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪追究刑事责任需要达到“情节严重”的程度。通过刑事司法入罪处刑，是最为严厉的法律制裁措施，故应只适用于社会危害性严重，民事、行政等其他法律手段都无法有效调整的行为。实践中，非法高利放贷是非法放贷活动中危害最突出的部分，所造成的后果和引发的问题是多方面的，不仅严重扰乱金融市场秩序，制约实体经济发展，使企业或个人陷入债务深渊，而且还诱发大量非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪活动，并为黑恶势力滋生蔓延提供土壤。因此，《意见》将运用刑法手段打击的目标锁定为非法高利放贷，结合民事司法解释关于民间借贷利率的规定，明确“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”是认定非法放贷“情节严重”和“情节特别严重”的前提条件，从而有效防止扩大打击面，并为民事司法和行政执法留出必要空间。此外，根据司法统计和调研所掌握的情况，《意见》还从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量以及所造成的危害后果等方面，规定了非法放贷“情节严重”和“情节特别严重”的具体认定标准。
对于《意见》第二条第一款中的“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入”，执法办案时需要重点把握。例如，行为人2年内共向不特定多人以借款名义出借资金10次，但其中只有9次实际年利率超过36%，还有1次未超过，则其行为不符合“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”的标准，不能以非法经营罪定罪处罚。又如，行为人（个人）2年内共向不特定多人以借款名义出借资金15次，其中单次放贷行为实际年利率超过36%的有11次，非法放贷数额共计210万元；未超过36%的有4次，非法放贷数额共计900万元。按照《意见》规定，只能根据其中11次高利放贷行为及其相应的非法放贷数额210万元定罪量刑，该行为人非法放贷构成非法经营罪，但属于“情节严重”，而非“情节特别严重”，应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的法定刑幅度内量刑。
三、关于“情节严重”“情节特别严重”的特别认定标准
实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人曾因非法放贷行为受过行政处罚，但拒不悔改并再次实施。还有一些案件，犯罪嫌疑人、被告人以超高利率大量放贷，社会危害极为严重。针对这两种恶劣情形，《意见》第三条规定了“情节严重”“情节特别严重”的特别认定标准，相应降低入罪门槛，体现依法从严惩处精神。
四、关于“向社会不特定对象发放贷款”的把握
《意见》第四条区分不同情况，对“向社会不特定对象发放贷款”的把握问题作出明确。如果行为人出借资金仅限定于亲友、单位内部人员等特定对象，其行为就不符合非法放贷这一非法金融业务活动的对象不特定性特征，不宜认定为非法放贷，更不能以非法经营罪论处。因此，《意见》第四条规定：“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。”
针对司法实践中非法放贷行为手段不断翻新的实际情况，为避免行为人假借向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金之名非法放贷，《意见》第四条明确，具有以下三种情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：一是通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的情形。二是以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的情形。三是向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的情形。
五、关于非法放贷数额、实际年利率等的认定和计算标准
根据《意见》有关规定，实际年利率、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等均是影响定罪量刑的重要因素。《意见》第五条针对调研中各方反映的问题，分别规定了实际年利率、非法放贷数额、违法所得数额等的计算方法，避免理解认识差异导致执法尺度不一。
首先，在非法放贷数额认定方面，从借款本金中预先扣除利息、计收复利等做法在非法放贷行为中极为常见，这就导致借据、收据、借条等凭证所载明的本金金额与非法放贷行为人实际出借的本金金额存在差异，究竟应以何种金额认定非法放贷数额需要明确。因此，《意见》第五条第一款结合民事法律和司法解释有关本金金额认定的规定，明确非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额，即按照借款人实际能够完全支配和使用的借款金额作出认定。
其次，在实际年利率计算方面，虽然逾期利息、违约金以及介绍费、咨询费、管理费等费用在民法上性质有所差异，但是在实践中非法放贷行为人为规避利率上限，经常假借以上名目，或者采用从本金中预先扣除等方式收取利息。《意见》第五条第一款结合民事法律和司法解释中对逾期利息、违约金、其他费用并存时，总计超过利率上限部分不予保护的规定精神，以从严管理角度出发，明确非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。例如，非法放贷行为人在单次非法放贷活动中实际出借本金1000万元，借期1年，同时与借款人约定，除按照年利率24%还本付息外，还需要支付180万元的管理费。根据《意见》规定，在计算该次非法放贷行为的实际年利率时，应当以本金1000万元为基数，将240万元约定利息和180万元管理费一并计入，计得该次非法放贷行为的实际年利率为42%。
再次，在违法所得数额认定方面，考虑到借贷市场有着极强的复杂性，非法放贷行为人的资金来源千差万别，有的还极为隐蔽，为便于司法实践操作，《意见》第五条第二款规定“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得”。
最后，针对未经处理的非法放贷行为，《意见》第五条第三款明确，“非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。”
六、关于非法放贷与伴生、次生犯罪的罪数处断问题
针对非法放贷活动易于诱发伴生、次生犯罪的特点，《意见》第六条规定了非法放贷与相关犯罪的罪数处断原则。为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，非法放贷行为和前述行为同时构成犯罪的，由于存在牵连或者竞合关系，所侵犯的客体具有类似性，《意见》明确除刑法、司法解释另有规定外，应当择一重罪处罚。对于非法放贷的次生犯罪，即非法放贷行为本身已构成犯罪，为强行索要因非法放贷而产生的债务，又实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，由于所侵犯的客体存在明显差异，《意见》明确除刑法、司法解释另有规定外，依法应当数罪并罚。
七、关于对黑恶势力非法放贷的从严惩处
实践中，非法放贷是黑恶势力易于染指的重点领域。一方面，非法放贷行为人为了扩大业务范围，确保能够收回本金及高息，往往会有组织地发放贷款并采取暴力、威胁等方式催收，从而形成非法放贷、讨债团伙，如果任其发展，很容易蜕变为黑恶势力；另一方面，由于获利快、收益高，非法放贷也成为了一些黑恶势力聚敛钱财的重要手段。正是基于非法放贷与黑恶势力犯罪之间的客观联系，《意见》才作为扫黑除恶专项斗争系列规范性文件出台，目的就是要聚焦重点领域精准发力，持续将专项斗争引向深入。为准确认定、惩处涉及非法放贷活动的黑恶势力违法犯罪组织，《意见》第七条第一款要求，有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑恶势力认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。
此外，为了对黑恶势力非法放贷充分体现区别对待、依法严惩的政策精神，《意见》第七条第二款对黑恶势力非法放贷的入罪标准和加重处罚标准均大幅降低，明确据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照一般情况下相应数额、数量标准的50%确定；同时具有《意见》第三条第一款规定情形的，可以分别按照一般情况下相应数额、数量标准的40%确定。
八、关于《意见》的时间效力问题
在《意见》出台前，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定，拟适用刑法第二百二十五条第（四）项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件，均应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据该规定，最高人民法院曾于2012年12月26日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复，明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽然是最高人民法院对个案的批复，但是长期以来在司法实践中已然起到了重要的指导作用，为类似案件的处理提供了规范和指引。为此，《意见》第八条明确，对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。对于《意见》第八条规定，在司法实践中需着重把握以下方面：一是为贯彻罪刑法定原则，办案机关应当准确理解和把握《意见》的时间效力问题，对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。二是行为人非法发放贷款在《意见》施行前，收回本息在《意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。三是行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。
作者：朱和庆周 川 李梦龙 最高人民法院
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