高铭暄：正当防卫与防卫过当的界限

内容提要：正当防卫制度的立法规定与司法适用存在一定的脱节，正确激活与依法行使防卫权已然是当前司法政策的一大痛点。在妥善解决正当防卫与防卫过当的司法纠葛中，要从防卫权优先的基本立场出发，树立有利于防卫人的解释立场与价值取向，适度放宽防卫限度，对防卫过当予以必要的“包容”；也要从正与恶的对立、合法与不法的制衡角度，立足防卫的正当性透析防卫过当的边界所在。在规范层面，要敢于破除“唯结果论”等司法误区，立足于主客观相统一立场，对明显超过必要限度、造成严重后果这两个核心要素，从行为与结果层面进行综合判断，力求实现个案正义。而特殊防卫没有讨论防卫过当的余地。

关键词：正当防卫；防卫过当；司法纠葛；法理逻辑；规范逻辑

正当防卫是最重要的正当行为，各国刑法对此都有专门的规定。但在正当防卫的本质、特征和适用条件上，各国又存在差异。中国刑法中的正当防卫制度与其他国家相比，存在如下区别：首先，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，而非制止不法侵害的最后手段；其次，正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益。在实践中，如何正确适用正当防卫制度，特别是如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限是一个较为复杂的问题。因而，如何确保司法裁判的法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前司法机关面前的一项重要课题。一段时期以来，正当防卫与防卫过当的司法区分问题纠葛不断，且呈加剧态势，严重限制了正当防卫制度的正确运用，也影响了正当防卫的司法认定。近年来，“于欢案”的相继发生，不仅暴露了正当防卫制度的司法实践问题，督促司法机关重新认真审视与制定区分正当防卫与防卫过当的司法逻辑与认定标准，也更好地引导了公民正确行使防卫权。在区分逻辑上，既要深究法理的逻辑，也要根据立法原意阐明规范的逻辑。 

一、正当防卫与防卫过当的司法纠葛

1997年《刑法》相比于1979年《刑法》，对正当防卫制度的规定做了如下修改：一是放宽防卫限度的条件。只要是为了制止不法侵害所必需的，防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又未明显超过不法侵害的性质、手段、强度的，或造成的损害虽然明显超过了不法侵害，但是实际造成的损害不算重大的，均属于正当防卫。二是增设特殊防卫权的规定。其立法理由为：在司法实践中，许多正当防卫的案件都是针对暴力犯罪实施的，然而，由于1979年《刑法》对正当防卫限度的规定过于原则和笼统，更没有针对暴力犯罪而实施正当防卫的专门规定，导致在很多情况下，遭受严重暴力侵害的行为人不仅得不到保护，反而可能以防卫过当被追究刑事责任，这显然不利于强化公民的正当防卫权利。三是不再单独规定防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题，这是因为此类主观状态的认定非常复杂，且防卫过当处罚的规定包含了“免除处罚”的内容，故不单独作出规定。

由此可见，立法机关针对有关正当防卫制度中防卫限度条件的两处重大修改，即进一步严格防卫过当的成立条件和增设特殊防卫条款，其主要目的在于强化公民的正当防卫权利，鼓励公民在遭受不法侵害特别是严重暴力侵害时，敢于同违法犯罪行为作斗争。但是，在一段时期内，司法实践却呈现出意想不到的局面。司法机关对于正当防卫制度的整体适用仍保守有余，法官不善于适用正当防卫制度。甚至在某种程度上，法官不敢适用正当防卫制度来保护公民的正当防卫权利，而是在防卫造成损害结果的情形下，选择将原本应当属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至直接认定为普通的刑事犯罪。这就导致《刑法》20条第1款规定的正当防卫条款、第20条第3款规定的特殊防卫条款长期处于“休眠”状态，在一定程度上成了“僵尸”条款，未能发挥其积极保护公民正当防卫权利的作用。

当前，正当防卫与防卫过当的界限区分问题，已经成为司法实践中正当防卫制度面临的首要难题，主要表现为以下两大方面。（1）防卫限度的认定过严。当前，司法实践存在“唯结果论”的明显倾向。对于防卫过当的判断，总体呈现为“谨慎出罪、量刑偏重”的倾向。在正当防卫案件的刑事审判中，轻易认定互殴、互殴基本排除正当防卫、被害人过错成为僵尸情节等“司法异化”现象，已处于司法共识与异议的漩涡中心，刑事司法的公信力面临巨大挑战。（2）正当防卫制度的虚化。有关调查数据显示，在最高人民法院裁判文书网中以“正当防卫”为辩护策略的刑事判决书数量多达12346份，但法院最终认定成立正当防卫的仅有16例，以正当防卫为辩护的成功率仅为0.3%。实践中之所以如此，既有法律价值与司法理念层面的原因，也受到法律制度设计和司法技术层面因素的影响。但无论如何，都充分暴露了正当防卫制度的司法适用困境，不利于引导公民正确行使该权利。

正当防卫是国家法律确证的公民在公权力保护不能及时到达情况下的一种私力救济权。司法实践中适用正当防卫制度，应遵循鼓励和支持的价值立场。近年来，“昆山反杀案”“赵宇案”和“涞源反杀案”等典型案件相继出现，引起社会与学界极大关注，重新激活了正当防卫条款的司法适用机制，有效地纠正了防卫限度判断和防卫过当适用的认识误区，一改以往司法实践中存在的“好人受罚”的不公正处遇，着重体现了优先保护防卫人利益的新的政策导向。“法不能向不法让步”作为当前正当防卫机制的重要价值观基础，不仅是当前纠正防卫过当之司法认定误区的关键，更是重新激活正当防卫机制的根本内因。 

二、区分正当防卫与防卫过当的法理逻辑

从民意诉求来看，正当防卫权的扩大适用是趋势，但在立法层面暂时无法做出全面的调整。首先应从司法层面充分遵循立法原意，做出准确的认定。从法理层面来看，基于正当防卫制度的内在本质与立法精神，建构区分正当防卫与防卫过当的基础价值，从而为司法实践中区分二者提供基本的观念依托。

（一）防卫权优先的司法场域

在中国刑法中，正当防卫是国家确认并赋予公民的一项基本权利。公民正确行使正当防卫权，对正在进行的不法侵害人而言，具有天然的正当性与优位性。在区分正当防卫与防卫过当时，应当侧重防卫人的立场与视角，而不能强防卫人之所难。

1.防卫权对不法侵害行为的优位性

通常认为，正当防卫是国家确认并赋予公民的一项基本权利。正当防卫是公民与不法侵害人违法犯罪行为作斗争的积极正当手段。正当防卫行为应当受到法律的优先保护。这种防卫权的基本定位与立基，充分彰显了防卫权的天然正当性及其对抗不法侵害的优越性。而且，防卫权的优位性也是正当防卫制度内在的规范意蕴之所在。因此，在讨论防卫过当的界限时，也应当将价值与功能的优位性纳入其中。

具体而言：（1）立法原意的解读。《刑法》20条规定，明显超过必要限度、造成重大损害的防卫行为是防卫过当。而且，还规定了特殊防卫制度。由此可见，扩大正当防卫的适用力度是立法修改的初衷，旨在鼓励公民敢于和违法犯罪作斗争。1997年《刑法》相比于1979年《刑法》，对正当防卫条款的规定与修改，“放权”的色彩较为明显。原因在于，国家无力承担打击违法犯罪的重任，需要对正当防卫权的私力救济予以松绑，从而鼓励公民行使防卫权，对抗违法犯罪活动。这必然倾向于鼓励公民主动行使个人权利。正当防卫权相比于不法侵害，也就具有国家层面的优位性。防卫过当是以正当防卫权为前提的，在认定“过当”上，要考虑防卫权的优位性。（2）人性本能的“人道主义”之确证。正当防卫最初的形态是一种私力复仇形式，缘起于人类防卫的本能。近现代以来，才通过立法的方式，将正当防卫作为一项法定化的合法制度。赋予公民自我防卫权，彰显了人性的本能，体现了近现代刑事法治中的“人道主义”精神。实际上，中国刑法规定的正当防卫制度及其修改规定，也体现了这一立法精神的变迁过程。在认定正当防卫与防卫过当的问题上，要清醒地认识到防卫是经国家确认通过法律授予公民的权利，从而使其在合法权益遭受不法侵害时，可以实施防卫保全自己。这种立法价值的体认，是对刑法人本主义的积极体现。对于是否属于防卫过当，从人道主义的立场来看，必然要求赋予一定的容忍度。（3）并非“不得已”的最后私力救济方式。正当防卫是法律赋予公民的一项权利。为了鼓励公民正确行使，使其作为与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段，应当强调当公民面对不法侵害时，正当防卫并非制止正在进行的不法侵害的最后手段。也即，公民行使防卫权，并非一种“不得已”的应急措施。这对于防卫过当的认定而言，意味着防卫限度不是简单的“结果对比”，也不是简单的“形式匹配”，而必须考虑防卫人行使权力的优位性及其“自保”的特殊性。

但是，也应当明确，不能滥用防卫权利。一方面，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害结果的，应当被追究刑事责任；另一方面，针对不法侵害所进行的及时反击，司法机关要大胆地认定为正当防卫，不能对防卫行为作出过于苛刻的要求。

2.有利于防卫人的视角

中国刑法规定的正当防卫作为公民的一项基本权利而存在，并不像国外刑法中将正当防卫视为一种应对不法侵害的最后手段与措施，司法机关在认定防卫性质的时候，不能要求防卫人在当时的情形下，穷尽一切手段之后，迫不得已才实施正当防卫。即便防卫人在当时有其他办法躲避不法侵害，或者求助旁边第三人、司法机关的帮助，仍然有权实施正当防卫。易言之，公民是否以及如何行使防卫权，并非制衡不法侵害的“最后不得已救济手段”。这决定了公民行使防卫权，是从自身防卫的需求与现实情况出发进行判断的。这也意味着在判断是否属于正当防卫时，必须坚持有利于防卫人的分析立场。

在司法实践中，有利于防卫人的权利优先立场，不仅要求对正当防卫的认定不能过于严苛，也要求对防卫过当的认定不能过于严格。对此，需做好以下几点。（1）设身处地地优先考量防卫人的正当利益。在面对正在进行的不法侵害时，是否以及以何种方式进行防卫，涉及防卫限度的具体把握问题。但是，我们不能单方面要求防卫人处于此时此景之下仍然保持绝对理性且冷静的状态；相反，我们更应当设身处地地考虑防卫人所处的情况，然后进行判断。防卫行为通常是公民的本能应急反应，强求防卫人在惊慌害怕、惶恐不安的情形之下，实施绝对精准、拿捏有度的防卫，刚好对不法侵害行为予以制止。不但要求过高，而且明显违背常理常情，不切实际，不符合人道主义的基本精神及其要求。（2）要适当作有利于防卫人的解释。“以正对不正”是正当防卫制度的实质属性，表现为“正义行为”对抗“不法侵害”。“邪不压正”是最朴素的社会常理与常情，防卫人的防卫行为是否合法与妥当，也即在防卫限度的判断与认定存在模糊与争议之际，应当倾向性地作出有利于防卫人的解释，以此伸张正义。特别是针对防卫人面对突然的、急促的不法侵害，在精神上处于恐慌、紧张，在情绪上处于激愤的状态下，如何认定防卫限度的问题，更应当坚定不移地选择站在有利于防卫人的角度，包容防卫人在此情此景之下无法周全、谨慎地选择相应的防卫手段，从而作出符合法理和情理的判断。其指导思想在于，优先考虑防卫人的立场，对防卫限度予以“包容审慎性”的认定。（3）不能预设“绝对理性人”的事后判断立场。理解与掌握防卫限度的认定应当全盘考虑防卫人如果遭受突然的不法侵害，身体和精神都会陷入一种紧张、僵硬的状态，基于人的本性很有可能在惊恐害怕、慌张无措的情况下实施防卫，而绝不可能对限度的拿捏具有冷静的思考。易言之，在对防卫限度进行认定的时候，不能假设防卫人是一个理性人，“事后诸葛亮”的判断是典型的事后“应然”判断立场。这不仅是对防卫人的一种苛求，也不是司法正义的应有之义。

（二）合法性的“底线”正当逻辑

凡事皆有度，过犹不及。既要鼓励公民积极行使防卫权，净化社会风气；也要在合法的范围内进行，防止权利滥用。因此，妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，是司法政策的平衡难点。当前，公民不知道如何正确行使正当防卫权利的问题比较突出，特别是不知道在法律层面上正当防卫的正确打开方式为何，因此鼓励公民积极、正确地实施正当防卫是十分必要的。但决不能走向滥用防卫权的极端，即不能以此助长甚至纵容公民在行使正当防卫权利时毫无顾忌、不计后果地滥用。毕竟一般不法侵害人的生命权和重大身体健康权也应受到法律保护。

1.正“遏制”恶的价值定位

正当防卫行为针对的是不法侵害行为，因而是正当与合法的自救行为。这是正与恶的对峙。正义战胜邪恶是正当防卫制度的基本价值取向。在这场事关合法与非法的较量中，充分考虑防卫限度的价值定位，是区分正当防卫与防卫过当的基本凭据。

简单地讲：（1）私力救济的正当性。虽然法治社会并不提倡私力救济，但公权力提供的法律救济无法确保“随时在场”，也无法及时且有效地介入每一个特定时空范围。但是，公民时刻可能面临突如其来的不法侵害行为，随时处于需要作出是否以及如何实施防卫行为的判断。对于这种不确定性，不仅正当防卫在法律和道义上有其正当性，而且在防卫措施和防卫限度等方面也具有合法性基础作为兜底，使公民放下“限度”上的顾虑，敢于行使防卫权。（2）正当防卫的社会公益性。公民在受到不法侵害时，行使法律赋予的正当防卫权利予以及时反击，这首先对正在实施不法侵害的行为人是直接的威慑，其次对潜在不法侵害人具有特殊的威慑作用。由此可见，正当防卫制度具有显著的“外溢”效益，具有社会公益性。在认定正当防卫的限度条件时，不宜过于严苛，要考虑其有益性的正能量。（3）正当防卫与抗违法犯罪的公认普世合法性，是“以正对不正”。但是，这也绝不意味着公民可以假借防卫的名义以新的暴力对抗已有的暴力，而只能是与不法行为作斗争的手段。虽然防卫过当也可以认为是一种非法侵害行为，但是是以正当防卫的合法性、正当性为前提的，在认定防卫限度条件时，不能忽视正当防卫内在的正当性基础。（4）正与恶的刑法价值取向。对于防卫人当时的实际情况，要“设身处地”进行分析，权衡刑法的保护价值及其利弊的取舍，从而判断是否超出了合理的限度。从制度的初衷来看，公民积极与违法犯罪作斗争，敢于捍卫自身权益，才能真正有效减少与遏制违法犯罪现象。这是正当防卫制度的预期价值。法律的正义天平，应当向防卫人一方倾斜。对不法侵害人的利益，则必须为正当防卫人的合法利益作出一定的“让步”。

从人类社会的道德伦理来看，在正义与邪恶的较量中，法律必然是站在正义一面的。因此，必须鼓励公民行使防卫权，适度放宽防卫条件的认定，对防卫过当的判断也要保持一致，确保“正义”的一方可以站在法理的制高点。否则，法律的道德性被削弱，这无疑是正当防卫制度走向“危机”的征兆。

2.合法对不法的道义性

公民实施的正当防卫，反抗的是正在进行的不法侵害行为，是以“正”对“不正”。它不是一般意义上的“以暴制暴”，而是正当、合法的行为，并且是对社会有益的行为。易言之，正当防卫是合法行为，是对不法侵害这种不法行为的“精准制衡”。在讨论防卫限度时，是否属于防卫过当，要充分考虑合法对不法的正当属性。只有立足正当防卫的正当性之基础，才能准确把握是否属于防卫过当。

具体而言：（1）正当防卫的合法性与引导意义。公力救济制度存在一定的局限性，不能随时随地地有效守护公民的安全。公力救济的不足，要求私力救济的存在，而正当防卫是国家所鼓励和提倡的，对于遏制犯罪活动的发生、保护公民的合法权益以及惩恶扬善等具有积极的意义。可见，正当防卫是针对不法侵害行为而实施的正当、合法行为，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益。正当防卫的合法性特质，不仅使其可以依法对抗不法行为，也使正当防卫的行使具有天然的社会道义性、正当性。对于正当防卫与防卫过当的区分，是在具有合法性基础上进行的。对防卫过当的限度条件进行认定时，不宜过于严苛，更不能扼杀司法层面的适用主动性。（2）生命权的特殊性与特殊防卫的合法性。当公民面临严重危害人身安全与生命安全的不法侵害时，在行使防卫权上，相比不法侵害人的不法侵害行为，具有一定的优位性。这是特殊防卫的合法性依据与基础。从对抗不法的威慑效果来看，法律允许防卫行为对实施不法侵害行为的人造成伤害，甚至有时候伤害结果可能是重大损伤甚至是死亡。这就可以有效地震慑社会公众，不要轻易实施不法侵害；同时也可以鼓励公民不惧怕违法犯罪，有能力、有条件的可以同违法犯罪作积极的斗争，向社会释放正能量。

通过合法与不法的深度化学反应可以看出，正当防卫制度不仅是正当的，也是合法的。对于防卫限度的理解，也要立足于正当防卫的合法性基础。在认定防卫过当时，不能忽视合法性的前提性，从而实现鼓励的规范引导意义。 

三、区分正当防卫与防卫过当的规范逻辑

在立法无法在短时期内作出调整的情况下，区分正当防卫与防卫过当的原点仍然是刑法规范，从规范层面搭建区分二者的严谨逻辑体系更为务实和高效。对于正当防卫与防卫过当的区分，防卫限度是焦点所在。对防卫限度的理解与认定，不仅事关立法原意的法教义学之科学阐明，也关系刑法解释的司法功能取舍。从规范层面审视防卫限度的条件，是区分正当防卫与防卫过当的主要司法场域。

（一）防卫限度的教义学审定

区分正当防卫与防卫过当的症结在于对防卫限度的理解。从教义学的角度来看，要破除当前盛行的唯结果论的做法，伸张综合判断的基本逻辑，充分根据正当防卫行为发生时的特殊情况，围绕实现个案正义，作出最终的实质权衡。

1.唯结果论的纠正

《刑法》20条第2款规定了防卫的限度条件，即“明显超过必要限度造成重大损害”。从语义来看，其存在客观主义的立法倾向。如果仅强调客观结果上法益的衡量，可能导致对防卫限度的把握不合乎情理。因为防卫人实施的防卫行为总是与不法侵害人的不法侵害行为相对应的，不仅在客观上行为发生相互碰撞，而且在主观上双方也是互动的。

与此同时，在中国司法实践中，确实在一定程度上仍存在只看最后的损伤结果，而不区分防卫行为曲直的“唯结果论”的现象，从而导致一些案件被错误处理。“唯结果论”的司法现象，主要是指在司法实践中只要发生死伤结果，就认为超过防卫的必要界限，属于防卫过当，构成犯罪。这种简单的逻辑在一段时间内盛行，导致司法机关在判断防卫限度时，总是直接把不法侵害行为所造成的损害结果与防卫行为所造成的损害结果进行横向简易比较，只要造成死伤等重大损害，就认定为防卫过当；反之，就是正当防卫。这无形中使司法实务往往倾向于故意犯罪或防卫过当等偏误之举。当前，清除“唯结果论”的司法误区，是澄清防卫限度之司法误区的重要着力点。

对此，最高司法机关作出了很好的适法指导。在赵宇正当防卫一案中，赵宇的防卫行为没有明显超过必要限度。也即：一是在赵宇的防卫行为上，在制止不法侵害人李华正在实施的不法侵害行为之际，防卫人始终是赤手空拳与不法侵害人进行扭打。赵宇实施的具体行为，主要是阻止或拉拽不法侵害人，并致不法侵害人倒地，在情急之下还踩了一脚。虽然造成不法侵害人重伤二级，但是从防卫的手段、打击不法侵害人的身体部位、在不法侵害人言语威胁下踩一脚等具体情节来看，防卫人赵宇的行为没有“明显超过必要限度”。二是在防卫行为的目的上，防卫人制止不法侵害人殴打他人时，双方的扭打行为是完整且连续的发展过程，赵宇一直以制止不法侵害为目的。在不法侵害人倒地后，仍然用言语威胁，第三人仍然面临再次遭受殴打的现实危险。有鉴于此，防卫人踩李华一脚，是在“必要的限度”内的防卫措施。基于此，最高人民检察院督导本案的审查，随后福建省人民检察院指令福州市人民检察院予以审查。经审查后，检察机关认为，原相对不起诉决定存在适用法律错误，指令晋安区人民检察院撤销原不起诉决定。后经审查，赵宇实施的是正当防卫，对赵宇作出无罪的不起诉决定。

2.综合判断的主客观统一立场

对于正当防卫的限度，理论界存在不同观点。无论是基本相适应说，还是必需说以及其他看法，它们不是完全对立而是相互契合的。正当防卫的必要限度，既指防卫行为是制止不法侵害所必需的；也要求防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害，应与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。判断限度，不能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势，进行全面的综合分析。

所谓综合判断的立场，实质是以主客观相统一为前提和基础，同时考虑防卫行为与防卫结果。对于某一具体的正当防卫行为，应当根据防卫时的全部客观情况与主观情况，综合判断实施防卫的行为是否必要且适当。从防卫限度的判断来看，正当防卫与防卫过当的界限涉及整个流程的所有变量情况，不宜做简单的整体判断，只通过加减法完成。反而，要对具有持续性、独立性的完整流程，也即从不法侵害行为的起始到防卫行为的实施中所涉行为要素、主观心态进行实质的综合判断。易言之，应当结合案件的具体情况，逐一分析防卫人每一个具有持续过程又能独立存在的行为，是为保护合法利益所必需的还是多余的部分。例如，在于欢防卫过当一案中，于欢在其母子人身自由遭受限制乃至剥夺，人格权遭受言行侮辱侵犯，身体健康权遭受轻微暴力侵犯，加害人的人数众多、但未使用工具，警察已到场后又离开但尚在附近的情况下，为制止不法侵害、摆脱困境，使用致命工具捅刺被害人，造成1死、2重伤、1轻伤的严重后果。之所以是正当防卫但同时又防卫过当，是因为结合了防卫人面临的冲突烈度和环境情势，对防卫行为的手段、方式和强度是否为制止不法侵害所必需的进行了评判；同时，也对防卫行为所损害的法益与保护的法益种类、大小进行了权衡、比较。通过对防卫行为与防卫结果进行全面、客观的评价。二审法院认为，于欢的行为属于防卫过当。这种主客观相统一下的综合判断立场，对司法实践在认定正当防卫限度方面具有重要的借鉴价值，是对“唯结果论”等做法的拨乱反正之举。

3.个案正义的修正机制

“辱母杀人案”与“昆山反杀案”之所以引发各界的高度关注，并将正当防卫与防卫限度的区分争论推向高潮，不仅是因为这类案件在实践中本就难以区分，更因为中国正当防卫案件的司法裁判存在严重的个案正义困境与疑虑。

在防卫限度的认定标准上，要防止出现两个极端，既要避免对防卫行为作过苛、过严的要求，也要防止“一刀切”与“简单化”的做法。它们都未能正确把握正与恶、合法与不法之间的实质界限，也未能充分考虑防卫权及防卫人利益之优位性。进一步地讲：（1）不能滥用防卫权利，禁止“过”与“不及”的做法。司法机关对合法与不法之间界限明确以及反击型的防卫情形，应当大胆适用，防止对防卫行为作出过苛或过严的要求，以至于人为地拔高正当防卫的标准。但是，也不能矫枉过正，防止“一刀切”等简单做法。（2）要注重区别对待的司法政策需求。在一般防卫案件中，要注意防卫措施的强度应当具有必要性。但是，对于因一般争执暴力程度逐渐升级进而演变为不法侵害的，应当查清案情的前因后果，分清双方的是非曲直，然后再做定夺。对于因一般矛盾引发的不法侵害，如果双方的身份涉及亲属、邻里、朋友关系，要谨慎认定防卫性质。但是，对于主动挑衅、伺机报复的行为，要敢于认定防卫，依法保护防卫人的防卫权利。

在防卫限度的认定上，应当进行全面整体的考量，防止陷入“对等武装论”与“唯结果论”等形形色色的认识误区。应当全面分析不法侵害行为的强度、缓急与性质，结合侵害与防卫的力量对比、防卫时的现场情势等事实和情节，不能局部、孤立、静止地看待问题，要做好综合判断，防止简单对比防卫行为与防卫瞬间的不法侵害。而且，要遵循具体案件具体分析。既要整体考察不法侵害行为的情况，查明前因后果，也要考虑防卫人对持续侵害累积危险的直观感受。

（二）防卫限度的刑法解释规则

防卫限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度，且不能对不法侵害人造成重大损害。这是区别防卫合法与非法、正当与过当的标志。目前，理论上主要存在必需说、基本相适应说、相当说等不同看法。在实践中，“明显超过必要限度”并“造成重大损害”是规范释义与司法适用的焦点所在。如何理解并认定这两个核心规范要素的内涵，是解决司法判断难题的关键。

1.行为与结果的双重判断

究竟是防卫行为还是防卫过当，可以根据防卫行为是否“明显超过必要限度”与防卫结果是否为“重大损害结果”依次进行判断。由此，在判断防卫限度时，应当对防卫过当的主观成立要件和客观成立要件进行体系性解释。不能只评价防卫的结果或防卫的行为，也要评价防卫行为与防卫结果之间的关系。甚至在个案中，应当明确“明显超过必要限度”和“造成重大损害”之间的具体关系。毕竟，防卫行为与防卫结果的不同关系，对整体判断防卫限度存在一定的影响。

易言之，认定正当防卫的限度条件，其规范解释的两个关键要素是行为限度与重大结果。对此，应当基于综合判断的立场，从防卫行为与结果层面进行实质的判断。一是判断防卫限度不能脱离防卫行为的具体情况。防卫人对不法侵害的行为性质、行为强度、可能造成的危害后果的认识、防卫人的防卫目的等都是需要考察的因素。在实施防卫行为时，不能实施超过制止不法侵害所必需且被禁止的多余行为。在合理与适度的范围内，基于有利于防卫人的解释立场等，应从防卫权的优位性出发，对防卫行为的必要性进行相对宽松的认定。二是防卫的后果是以防卫行为为前提的，防卫行为是针对不法侵害的整体性制衡。只要没有明显超出有效制止不法侵害继续进行的限度，并造成不应或没有必要出现的重大损害，就不属于“造成重大损害”的情形。在此基础上，在讨论正当防卫限度时，对防卫行为与防卫结果是否都明显“不当”，需要同时考虑行为与结果及其内部关系。要克服“圣人标准论”“事后诸葛论”“对等武装论”和“唯结果论”等惯性思维，根据社会一般人的通常理解与可能反应，站在防卫人防卫当时的立场，遵循“行为—结果”的逻辑进路，对防卫行为是否过当进行具体判断与实质判断。防卫措施明显超过必要限度、防卫结果造成重大损害这两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。只存在其一情形的，不能认定为防卫过当。

2.明显超过必要限度

《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（2015年）对家暴情形中的正当防卫与防卫过当的界限，作出了较为明确的规定。简单地说，既要以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要作为标准，也要根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，同时结合防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度以及既往家庭暴力的严重程度等，综合判断是否“明显超过必要限度”。这无疑具有重要启示意义。

中国刑法理论和司法实务一般认为，在“明显超过必要限度”的判断上，通常情况下，既要求防卫行为可以对不法侵害起到制止作用，还要求防卫行为与不法侵害行为在手段性质、激烈强度、造成损害等方面不至于过于悬殊。在具体的案件中，如果防卫行为为制止不法侵害所必需的，且手段性质、激烈程度与不法侵害基本相当，甚至小于，就没有“明显超过必要限度”，无论最后是否造成重大损害结果。如果防卫行为超出了制止不法侵害所必须的，本来采取较小强度的防卫行为就足以制止其面临的不法侵害却采取了强度特别大的防卫行为，就属于“明显超过必要限度”。据此，认定明显超过必要限度，主要是根据防卫方式、强度、手段不适当等情形，包括防卫行为人攻击部位的不适当、防卫工具的不适当、因防卫方人数或体能优于侵害方的情形下实施防卫行为等情形。

所谓“明显”，不是一般的超过，而是显著的超过。在一般人看来，往往是一目了然，或基本没有争议的。这是对防卫人有利的限度规定。基于此，在具体案件中，通过分析不法侵害人和防卫人双方的人数、力量对比、持有凶器等情况以及当时的危险状况等所有案件情况，进行全盘考虑判断，再综合决定防卫人的防卫行为是否具有必要性、是否“明显超过必要限度”是非常正确的。对于见义勇为行为，对“明显”的判断，更应有利于防卫人。

3.造成重大损害

“造成重大损害”是防卫过当在结果上的成立条件。这一规定明确了“重大”而非“一般”的损害。而“重大”的损害结果，显然不是制止不法侵害所必需且相适宜的程度。而且，是在防卫行为过当的前提下，所呈现出的一种结果过当。按照规定，只有在两者同时具备的情况下，才能最终认定为防卫过当行为。

应当综合考虑不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果等因素，认定是否“造成重大损害”。特别是要防止结果论的做法，对于出现死伤结果的防卫行为，一律认为是防卫过当。例如，于欢的防卫行为具有防卫的性质，采取的反制行为明显超出了必要限度，又造成了伤亡后果，应当认定为防卫过当。理由为：本案属于违法逼债激发的防卫案件，不具备特殊防卫的前提条件。为了制止不法侵害、摆脱困境，防卫人于欢使用致命性工具刺向不法侵害人，造成1死、2重伤、1轻伤的后果，防卫行为与不法侵害之间明显不相适应，行为的结果明显是“重大损害”。通过该案与一般法理，可以总结：防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的侵害相比明显失衡，就往往是“造成重大损害”。一般不包括造成被害人轻伤或财产方面的损失，而仅限于造成人身重伤或死亡。

（三）特殊防卫与防卫过当的认定

特殊防卫的适用前提是防卫人面临严重危及人身安全的暴力犯罪。在司法实践中，如何准确把握这一前提条件，是正确适用特殊防卫条款的关键。这种暴力犯罪的侵害程度，必须严重危及人身生命安全。如果不法侵害行为并未达到严重危及人身生命安全的程度，就只能进行一般防卫，而不能适用特殊防卫。这是《刑法》20条第3款对适用特殊防卫作出的刚性规定，不能突破。对于特殊防卫的前提，应根据不法侵害人实际使用的暴力是否达到严重危及人身安全的威胁程度进行判断。不法侵害行为的强度足以致人重伤或死亡的，应当认为是严重的暴力犯罪，符合特殊防卫的前提，可以实施特殊防卫。这种特殊防卫显然不再评价防卫限度，因为符合特殊防卫前提后，已经不能苛求防卫人考虑防卫行为是否必要、防卫结果是否严重。通说也认为，对于正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，实行正当防卫行为的，是特殊防卫，不存在防卫过当的问题。但是，不乏观点认为，《刑法》20条第3款不是特殊正当防卫。这既缺乏理论根据，也容易导致司法实践将正当防卫认定为防卫过当。故为我们所不取。

在认定特殊防卫的问题上，还涉及防卫人的“精神高度紧张，心理极度恐惧”情形。对此，究竟是属于特殊防卫，还是存在防卫限度的问题，存在一定的争议。例如，在轰动一时的“涞源反杀案”中，检察机关经过审理后认为，王新元夫妇的行为属正当防卫。其核心理由是：在当时的情况下，王新元、赵印芝因受到惊吓，精神高度紧张，心理极度恐惧。在无法判断王磊倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下，要求防卫人即刻停止防卫行为，显然是不具有合理性和现实性的。综合当时的不法侵害与防卫人的具体情况，防卫人王新元的行为，符合《刑法》20条第3款的规定，属于正当防卫，不负刑事责任。这明确属于第3款规定的情形，不存在防卫限度的问题，是“无限”防卫，因而也被称为“特殊”防卫。对特殊防卫的适用，更应重视审慎的包容性立场，在充分顾及防卫权的优位、有利于防卫人的价值的立场下，也要谨防脱离合法性的底线。

对如何区分正当防卫与防卫过当的司法难题，既要从刑法理论出发，深挖正当防卫制度的立法原意、价值定位与公众认同立场，也要从规范要素出发，通过教义学的释明与刑法解释学的张力，释放立法规定的应有能量。同时，特别值得强调的是，在司法方法论上，尚需对理论学说、司法经验予以深度提炼，并以指导性案例等方式予以呈现，填补司法解释或立法修改未能出台前的制度性空缺。借此，可以统一正当防卫制度的法律适用标准。从长远来看，制定和完善相关司法解释，对统一正当防卫制度的法律适用标准，更具直接与系统性意义。对此，可以采取由最高人民法院发布指导意见和指导案例相结合的方式。具体地，指导意见主要对正当防卫的认定问题作出一些原则性、基础性的规定，更多地还是要发挥具有典型性和针对性的案例的指导作用。用典型案例引导类似案件的处理，一方面可以有效地限制司法的自由裁量权，另一方面可以做到类案同判，统一司法适用。实际上，在最高人民检察院发布的第12批指导性案例中，正当防卫或防卫过当案件的数量为4个，包括“于海明正当防卫案”等。这对出台正当防卫适用法律的指导意见具有积淀意义。当然，扩大正当防卫制度的适用空间，进一步优化正当防卫与防卫过当的边界，更需要完善立法。

作者：高铭暄（北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、教授，中国人民大学荣誉一级教授）

来源：北大法宝法学期刊库《华南师范大学学报（社会科学版）》2020年第1期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

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