陈兴良：论黑社会性质组织的组织特征

摘  要  组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立法是预备行为的正犯化。对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以把握。其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员构成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度构成要素。黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比，可以从组织成员数量、组织成员联系紧密程度和组织结构松散程度三个方面进行区分。

关键词  黑社会性质组织 组织特征 恶势力集团

黑社会性质组织的组织特征对于黑社会性质组织犯罪的认定来说，具有首要意义。如果不具备组织特征，根本就不可能构成黑社会性质组织犯罪。因此，组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。本文拟以刑法和司法解释关于黑社会组织犯罪的规定为根据，对黑社会性质组织的组织特征进行研究。

一

黑社会性质组织的组织特征的概念

黑社会性质组织犯罪又称为有组织犯罪，因而组织性是它和其他犯罪的主要区分之一。当然，我国司法解释和规范性文件将恶势力犯罪规定为一般共同犯罪和集团犯罪。而犯罪集团也具有一定的组织性，只不过犯罪集团和黑社会性质组织之间在组织程度上存在明显区别。

关于黑社会性质组织犯罪的组织特征，1997年《刑法》第294条只是在有组织地进行违法犯罪活动这一罪状的描述中涉及组织这个概念。2000年12月10日最高人民法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》），正式从组织成员、组织结构、组织层级和组织纪律四个方面对黑社会性质组织的组织特征做了完整规定，并将组织特征确定为黑社会性质组织的首要特征。

那么，有组织地进行违法犯罪活动的组织和黑社会性质组织之间到底是什么关系呢？换言之，有组织地进行违法犯罪活动的组织能否等同于黑社会性质组织的组织特征？这是一个值得思考的问题。

《刑法修正案（八）》修订后的《刑法》第294条第5款，对黑社会性质组织的四个特征进行了描述，其中三个特征涉及组织这个概念。

在组织特征中规定“形成较稳定的犯罪组织”，这是在犯罪组织的意义上界定黑社会性质组织的组织概念。在经济特征中规定“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”，这是在通过非法手段获取经济利益的意义上涉及组织的概念。在行为特征中规定“有组织地多次进行违法犯罪活动”，这里从事违法犯罪活动的意义上涉及组织的概念。显然，上述《刑法》第294条第5款关于黑社会性质组织四个特征的规定中，组织特征中的“组织”和经济特征与行为特征中的“组织”，并不是同一个概念。组织特征中的“组织”是指黑社会性质组织的组织特征，而经济特征与行为特征中的“组织”是犯罪特征，即有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪活动。就这两种组织概念的逻辑关系而言：首先形成黑社会性质组织，然后才有可能有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪活动。因此，笔者认为，黑社会性质组织的“组织”和有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪活动的“组织”是两个不同的组织概念：前者是指黑社会性质组织本身的结构形态，因而其组织性主要是指对人员的组织；后者是指黑社会性质组织实施违法犯罪活动的所具有的结果形态，因而其组织性主要是指对行为的组织。

笔者曾经提出过一个值得思考的问题：黑社会性质的组织到底是组织的犯罪还是犯罪的组织？这个问题涉及黑社会性质组织罪的性质确立。根据我国刑法的规定，黑社会性质组织罪是一种组织罪。我国刑法中的组织罪，除了《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪以外，还有《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪。组织罪的特征是将组织、领导、参加某种特定组织规定为犯罪。例如，黑社会性质组织罪是将组织、领导、参加黑社会性质组织的行为规定为犯罪，而恐怖组织罪是将组织、领导、参加恐怖组织的行为规定为犯罪。如果组织、领导、参加黑社会性质组织或者组织、领导、参加恐怖组织以后，又实施了刑法所规定的其他犯罪行为，则应当实行数罪并罚。在刑法理论上，组织罪的立法其实就是预备行为的正犯化。也就是说，如果在刑法中不设立组织罪，则这种组织、领导、参加黑社会性质组织或者组织、领导、参加恐怖组织的行为就是其所实施犯罪的预备行为。预备行为在我国刑法中可以独立处罚，在预备以后又实施了犯罪实行行为的，只对实行行为进行处罚，预备行为则被吸收而不再处罚。

立法机关设立黑社会性质组织罪的初衷在于：“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。只要组织、参加黑社会性质的犯罪组织有违法活动的，不管是否有其他具体犯罪行为都要判刑。”在这种“打早打小”的刑事政策思想的指导下，专门设立黑社会性质组织罪。然而，黑社会性质组织是在违法犯罪过程中形成的，如果没有黑社会性质组织实施的欺压、残害群众的严重犯罪行为，根本不可能认定为黑社会性质组织罪。从这个意义上来说，目前我国刑法中的黑社会性质组织罪具有某种标签功能，即通过黑社会性质组织罪的认定，为扫黑除恶奠定基础。一旦认定为黑社会性质组织，对于其所实施的其他犯罪将处以重刑，在财产处置、监所关押、刑罚变更等刑事措施方面掌握更为严格。因此，对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。黑社会性质组织所犯的并不是特定之罪而是通常之罪；因此，黑社会性质组织罪不能根据所犯之罪认定，而应当根据其本身的组织性质加以认定。

在邓伟波组织、领导、参加黑社会性质组织案中，对于如何认定和把握黑社会性质组织的组织特征，裁判理由提出应当从三个方面进行理解和把握：第一是审查犯罪组织的目的性。黑社会性质组织的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的安全、稳定和发展，最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。第二是审查核心成员的稳定性。认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性。第三是审查犯罪组织的组织性、纪律性。黑社会性质组织经历了从普通的犯罪集团逐步发展壮大的过程，其间必定有一定的组织纪律、活动规约来确保组织自身的生存和发展。在以上三个方面中，核心成员的稳定性和组织纪律的严密性当然是黑社会性质组织的组织特征，黑社会性质犯罪组织的目的性则并非是组织特征而是行为特征的应有之义。在此需要追问：何为黑社会性质组织的目的？黑社会性质组织的成立，其目的是实施犯罪，实现对一定区域和行业的非法控制。这当然是正确的，因为黑社会性质组织实施的都是故意犯罪，这种故意犯罪本身就具有目的性。然而，目的性并不是黑社会性质组织的组织特征的内容，它是以黑社会性质组织为前提的，而不可能成为黑社会性质组织的构成要素。

值得注意的是，2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）对黑社会性质组织的组织特征做了以下描述：“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本稳定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。”根据《2009年纪要》的上述规定，结合黑社会性质组织犯罪认定的司法实践经验，笔者认为，对于黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以把握。其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员构成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度构成要素。对于认定黑社会性质组织的组织特征来说，必须同时具备这四个要素。

二

黑社会性质组织的组织特征的要素

（一）组织成员

黑社会性质组织是由一定的人员构成的，因此，一定数量的人员是构成黑社会性质组织的必要前提。我国刑法规定共同犯罪由二人以上构成，而犯罪集团由三人以上构成。根据我国刑法关于犯罪集团的法定概念，犯罪集团本身就是一种犯罪组织。因此，黑社会性质组织似乎也是可以由三人以上构成。《刑法》第294条对黑社会性质组织罪的人数没有明文规定，《2000年解释》也只是规定了人数较多，但具体数量并没有规定。只是在对《2000年解释》的解说中论及：“关于人数较多的标准，从司法实践看，一般掌握在10人左右为宜。”及至2015年10月13日《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）明确规定：“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。”《2015年纪要》分别对黑社会性质组织的成员的认定做了以下两种情形的规定：

第一种情形：《2015年纪要》规定，下列人员应当计入黑社会性质组织的成员：第一，已有充分证据证明但尚未归案的组织成员。这类人员是指黑社会性质组织的在逃人员。在逃人员虽然在案件审理的时候，因为未归案而无法认定其犯罪行为，但现有的证据已经充分证明其属于黑社会性质组织的成员。因为这些证据未经法庭质证和审查，因此对此类黑社会性质组织成员的认定应当采取较为谨慎的做法。而且，能够在尚未归案的情况下而被认定为黑社会性质组织成员的，一般都是首要分子或者骨干分子，而不是一般成员。第二，虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉。我国《刑法》第17条明确规定，对于尚未达到刑事责任年龄的人犯罪的，不能追究刑事责任，这是刑法规定的不追究刑事责任的法定情形。当然，在黑社会性质组织犯罪中，尚未达到法定刑事责任年龄的成员是较为少见的。如果出现这种情形，就应当计入黑社会性质组织的人数。此外，这里所说的因其他法定情形而未被起诉的情形，主要是指我国《刑事诉讼法》第15条的规定。根据这一规定：“有下列情形之一的．不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。”由此可见，根据司法解释的规定，对于黑社会性质组织的成员最低10人的计算标准还是较为宽泛的。第三，根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。如果说，上述第二规定的是不追究刑事责任的法定情形，那么，这里规定的就是不追究刑事责任的酌定情形。即，根据具体情节不作为犯罪处理。

第二种情形：不属于黑社会性质组织成员的成员。笔者认为，黑社会性质组织成员，以参加黑社会性质组织的行为作为判断标准，只有实际参加了黑社会性质组织的行为，才能认定为黑社会性质组织的成员。如果没有实际参加黑社会性质组织的行为，尽管与黑社会性质组织之间具有一定的关系，也不能视为黑社会性质组织的成员。对此，《2015年纪要》明文指出：以下人员不属于黑社会性质组织的成员：第一，主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员。这种情形是指以合法的公司、企业或者其他单位为依托的黑社会性质组织中，因为这些单位中人员较多，规模较大，不能认为只要是这些单位人员都一概认定为黑社会性质组织成员。而只有实际参与黑社会性质组织犯罪活动的成员才能认定为黑社会性质组织的成员。这些人员即使构成犯罪，也要考察这种犯罪是否属于黑社会性质组织犯罪活动的一部分。因此，在某些以依法登记或者注册成立的公司、企业或者其他经济组织的形式构成的黑社会性质组织罪，这些经济组织的任职人员，虽然在客观上为黑社会性质组织的犯罪活动提供了便利，但并没有参加黑社会性质组织而只是正常履行职务，则不能认定为黑社会性质组织的成员。即使履行职务的行为构成犯罪，也应当单独对其所实施的犯罪承担刑事责任。

在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织的成员。第二，因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员。黑社会性质组织的成员可以分为核心成员、骨干分子，以及一般参与者。除此以外，还有些属于外围的人员。这些外围人员与黑社会性质组织并没有紧密联系，但也偶然临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽而参与到黑社会性质组织犯罪之中，通常参与程度较低，只是一般性的参加违法犯罪活动，或者为黑社会性质组织犯罪提供帮助等辅助性的活动。对于这些人员，不能认定为黑社会性质组织成员。第三，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。这类人员是指利用黑社会性质组织而实现其自身利益的人员，这些人员往往与黑社会性质组织存在某些联系，但并不属于黑社会性质组织的成员，而是在需要的时候，临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织，利用黑社会性质组织的违法犯罪活动以维护或者实现自身的经济利益。当然，如果是黑社会性质组织的幕后出资者或者涉及控制人，尽管并不介入黑社会性质组织的日常活动，也应当认定为黑社会性质组织的成员。

值得注意的是，上述人员不能认定为黑社会性质组织的成员，其中有些人员不构成犯罪，而有些人员则虽然不构成黑社会性质组织犯罪，但可能构成其他犯罪。对此，根据《2015年纪要》的规定，应当按照具体犯罪处理。

（二）组织层级

黑社会性质组织的人数较多，因而在组织成员之间存在一定的组织层级。我国《刑法》第294条规定，黑社会性质组织一般有三种类型的组织成员，亦即三个层级：第一个层级是组织者、领导者；第二个层级是积极参加者（包括骨干分子）；第三个层级是其他参加者。刑法分别针对这三个层级的黑社会性质组织成员设置了三个档次的法定刑，即：组织、领导黑社会性质组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。《2009年纪要》对上述三种黑社会性质组织的人员做了规定，为司法机关正确认定这三种黑社会性质组织成员提供了规范根据。

1.组织者、领导者

黑社会性质组织的组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在黑社会性质组织的犯罪活动中处于实际领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。根据2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》），组织黑社会性质组织的行为是指发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为。领导黑社会性质组织的行为，是指实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为。

在黑社会性质组织中，组织者是根据犯罪分子在黑社会性质组织创建中所起的作用确定的。因此，黑社会性质组织的组织者从黑社会性质组织形成之初就参与活动，对于黑社会性质组织的发起、创建和形成都起到了重要作用。而领导者则是根据犯罪分子在黑社会性质组织的犯罪活动中起到指挥、协调和管理作用确定的，领导者未必是黑社会性质组织的发起者或者创建者，而是在黑社会性质组织形成以后，在黑社会性质组织的犯罪活动中起到领导作用的犯罪分子。

黑社会性质组织的组织者、领导者，是黑社会性质组织犯罪的首要分子，也是刑法惩治的重点。在司法实践中对于黑社会性质组织的组织者、领导者的认定，应当以犯罪分子在黑社会性质组织形成和发展过程中的实际作用为根据，而不是以某些职务或者称呼为根据。尤其是在依托符合的公司、企业或者其他单位形成的黑社会性质组织中，基于单位的组织体系，某些人担任一定的领导职务或者管理职务。但不能仅仅根据这些职务认定黑社会性质组织的组织者、领导者。

2.积极参加者

黑社会性质组织的积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起主要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的人事和财务管理等事项的犯罪分子。《2018年指导意见》明确规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为参加黑社会性质组织。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为参加黑社会性质组织。”黑社会性质组织的积极参加者一般都不是黑社会性质组织的创立者和发起者，而是在黑社会性质组织形成以后才加入的。因此，在认定积极参加者的时候，不能以客观上参加黑社会性质组织的活动为根据，还要判断主观上是否知道或者应当知道黑社会性质组织。如果主观上缺乏这种明知，而只是被纠集、利用参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。尤其是对于那些受雇在黑社会性质组织开办的公司、企业或者其他单位工作，甚至担任一定管理职务，只要没有参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，就不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。

根据《2018年指导意见》的规定，参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为积极参加黑社会性质组织：（1）多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动。这里的多次，一般是指三次以上。多次参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，表明该参加者已经深度介入黑社会性质组织，应当认定为积极参加者。（2）积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出。对于黑社会性质组织的积极参加者不仅要从参加的次数上考察，还要看参加黑社会性质组织违法犯罪活动的严重程度以及所起的作用。如果虽然参加次数没有达到三次，但参加的是严重的违法犯罪活动，并且在违法犯罪活动中起主要作用，属于主犯的，也应当认定为黑社会性质组织的积极参加者。这里的较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪，也包括其他一些已经造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪。（3）其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。这是一个兜底规定，并且是根据犯罪分子在黑社会性质组织中的作用确定是否属于积极参加者。在司法实践中，某些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与具体犯罪活动，甚至从不参与违法犯罪活动，但这些参加者由于直接掌控着犯罪组织的生命线，对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用，理应认定为积极参加者。在以上三种积极参加者的类型中，前两种都是根据参加黑社会性质组织的犯罪活动进行认定的，只有第三种才是根据在黑社会性质组织中从事管理人、财、物的活动进行认定的。总之，应当以犯罪分子在黑社会性质组织中的客观表现，例如参加违法犯罪活动的次数、违法犯罪活动的严重程度以及所起的作用，作为认定黑社会性质组织的积极参加者的根据。

这里存在一个问题，即所谓积极参加黑社会性质组织，参加的是黑社会性质组织的组织活动还是黑社会性质组织的犯罪活动？前者是指黑社会性质组织自身的组织活动，例如接受黑社会性质组织的管理，参与黑社会性质组织的聚集、预谋和策划等。后者是指黑社会性质组织实施的故意杀人等犯罪。笔者认为，积极参加者的参加，首先是指前者，后者也要依据前者。因此，在认定黑社会性质组织的积极参加者时，接受黑社会性质组织的领导和管理是一个前提条件，只有参加黑社会性质组织以后，才谈得上参加黑社会性质组织的犯罪活动。在这个意义上说，积极参加者的“参加”并不是指参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，并且起主要作用，而是指积极参加黑社会性质组织本身的组织活动和管理活动，因而一般都是黑社会性质组织的骨干成员。积极参加者属于黑社会性质组织中较为稳定的组织成员，在较长期间内参加黑社会性质组织的组织活动或者管理活动。同时，多次参加黑社会性质组织的犯罪活动，是犯罪活动中的主犯。如果只是偶然参加黑社会性质组织的组织活动或者犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。

在界定接受黑社会性质组织的领导和管理的时候，存在把它理解为属于主观意志要素的观点。这一观点认为接受黑社会性质组织的领导和管理是积极参加者的主观意志要素，笔者认为并不妥当。在笔者看来，接受黑社会性质组织的领导和管理并不是积极参加者的主观意志要素，而恰恰是客观行为要素，而且是参加黑社会性质组织的最为本质的行为要素。该要素表明行为人在客观上加入黑社会性质组织，接受领导和管理使其成为该组织的一分子，并承担相应的义务。

那么，参加黑社会性质组织罪的成立，是否还应当具备主观要素以及应当具备何种主观要素呢？参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道该组织具有黑社会性质为要件？对于这个问题，我国刑法理论界和司法实务界主要存在两种观点：第一种观点认为，构成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质，这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的当然要求；第二种观点则认为，不要求行为人明确知道组织的黑社会性质，因为我国《刑法》第294条并未规定明确知道这一前提，且在司法认定上，将明确知道作为入罪要件既无必要也不现实。

对此，《2009年纪要》明确规定：“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”笔者赞同这一规定。在司法实践中，积极参加者的定罪并不要求行为人确知其所参加的是黑社会性质组织。只要具备以下两个方面就具备主观明知：第一，行为人知道或应当知道其所参与的是由多数人组成、具有一定层级结构的组织群体；第二，行为人知道或者应当知道其所参加的组织主要从事违法犯罪活动，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众。这就是说，明知的内容并不是黑社会性质组织的这一评价性要素，而是黑社会性质组织的实际运作情况。

李军等参加黑社会性质组织案的裁判理由指出：“对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项较为复杂的工作。因此，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织性质是不现实的。”在李军案中，李军等人已经构成组织、领导黑社会性质组织罪，但邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为李军帮忙，听从李军的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识李军，不知道李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人，长期在广西生活，不知道李军等人在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和客观行为，和李军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但没有证据证明黄智成知道或者应当知道李军领导的是一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄智成直接参与了李军组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义。因此，黄智成的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

这一裁判理由明确地把虽然参加了黑社会性质组织的具体犯罪活动，在本案中是故意杀人罪和非法买卖枪支罪，但主观上并没有对黑社会性质组织的明知，即不具备参加黑社会性质组织罪的主观故意，因而认定行为人不构成参加黑社会性质组织罪，而只能以其具体实施的故意杀人罪和非法买卖枪支罪论处，笔者认为这是完全正确的。

3.其他参加者

其他参加者，是指除积极组织成员之外，其他参加黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。其他参加者，又称为一般参加者。这些人属于黑社会性质组织的一般成员，以此区别于居于核心地位的骨干成员。一般参加者在黑社会性质组织中处于被支配和被控制的地位，偶尔参加黑社会性质组织的组织活动，并非经常性地参加黑社会性质组织的犯罪活动，而且在犯罪活动中起次要作用，属于从犯。

（三）组织结构

黑社会性质组织在具备一定的人员数量的基础上，这些人员之间还必须形成一定的组织结构。可以说，这种组织结构是黑社会性质组织的本质要素。因此，黑社会性质组织的组织结构是黑社会性质组织生存和发展的基础，对于认定黑社会性质组织具有十分重要的意义。

笔者在分析犯罪集团的组织结构特征时，曾经揭示了这种组织结构由四种关系构成：（1）组织关系。组织关系是团体结构的基础，也是犯罪集团的基本框架，犯罪集团的组织关系是通过各成员之间的互补关系而构成的。因此，所谓组织性，是指基于相同的目的而保持稳定联系的群体性。（2）交换关系。交换关系是团体活动的主要方式，也是犯罪集团赖以进行犯罪活动的基础。在犯罪集团中，各成员之间发生着大量的行为交换与信息交换。（3）宗旨关系。宗旨关系是团体活动的驱动力，犯罪集团也是在共同的犯罪动机的驱使下从事一定的犯罪活动的，共同的宗旨产生共同的信念和共同的价值观念，而这正是维系犯罪集团的精神纽带。（4）心理关系。心理关系是分析犯罪集团结构特征时不可忽视的一个因素。心理关系形成集团气氛，是集团的心理环境。集团气氛，又称为集团士气，是指集团成员愿意为达到团体目标而奋斗的精神状态和集体态度。集体活动的内容与形式的一致性所产生的团体心理的一致性，又进一步形成集团意识。犯罪集团在这种共同的集团气氛和意识的催化和支配下，使集团成员沆瀣一气，结合成为一个反社会的团体，从事各种犯罪活动。以上分析，同样适用于黑社会性质组织。因为黑社会性质组织本身就是犯罪集团的高级形态，它当然具备犯罪集团的组织结构。相对来说，黑社会性质组织的组织结构要比一般的犯罪集团更为复杂，这种复杂性主要表现在组织成员之间联系的紧密性、分工性和层级性。

黑社会性质组织因为人数较多，因此存在核心成员，也就是所谓骨干分子。这些组织成员之间具有紧密关联性，对于整个黑社会性质组织进行控制和管理。不仅如此，在黑社会性质组织成员之间还存在职责分工，通过这种分工而使黑社会性质组织形成强大的聚合力和行动力。更为重要的是，在黑社会性质组织成员之间还形成一定的层级关系。也就是说，黑社会性质组织成员之间并不是扁平化的构造，而是存在具有一定隶属关系的层级。通常来说，具有三个层级，这就是《刑法》第294条规定的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者。其中，组织者、领导者属于黑社会性质组织的最高层级，是黑社会性质组织的缔造者，并对黑社会性质组织的活动和发展起到支配作用。而积极参加者大多数是黑社会性质组织的骨干成员，在黑社会性质组织的犯罪活动中起主要作用。其他参加者则是接受黑社会性质组织的管理，参加黑社会性质组织的犯罪活动并起次要作用的组织成员。

我国学者将黑社会性质组织的组织结构分为三种：第一是紧密型结构，第二是半紧密型结构，第三是松散型结构。组织者、领导者、骨干成员与一般成员保持稳定关系，且之间具有严密的组织结构，分工明确的，属于紧密型结构。组织者、领导者、骨干成员与一般成员关系相对稳定，骨干成员的分工相对明确，但组织内部层级划分不是很明确、一般成员之间的职责划分不是很明确的，属于半紧密型结构。组织者、领导者明确、骨干成员相对稳定，但一般成员之间没有明确的等级划分，且时常发生变动。实施某一具体犯罪行为时经常是靠骨干成员随机召集、网罗闲散人员的，属于松散型结构。以上根据三个层级的黑社会性质组织成员之间的关系，对黑社会性质组织的组织结构所做的类型划分具有一定的参考价值。当然，这里论及的黑社会性质组织成员之间关系的稳定和紧密程度是相对的。因为我国刑法规定的是黑社会性质组织而不是黑社会组织，对于组织结构不能要求过高。从司法实践情况来看，最主要的还是根据具有组织者、领导者，以及骨干成员相对稳定进行认定的，至于一般成员则并没有稳定性的特别要求。

（四）组织纪律

关于黑社会性质组织的组织纪律，在《2000年解释》中将具有较为严格的组织纪律规定为组织特征的要素。及至《2009年纪要》，对黑社会性质组织的组织纪律做了更为具体的规定：“在通常情况下，黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般都会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”笔者十分赞同将组织纪律确定为黑社会性质组织的组织特征的要素。因为黑社会性质组织是非法组织，因而一般都是非正式组织，通常不可能具有成文的组织规章和组织纪律，黑社会性质组织的组织纪律一般都表现为约定俗成的帮规。这些帮规的主要内容是包括对组织成员的约束性规定，也包括惩戒性规定和奖赏性规定等。这些帮规对于维系黑社会性质组织的正常运转，管理黑社会性质组织成员，都起着重要作用。

黑社会性质组织是一种非法组织，除了少数具有名称、规章和纪律等组织形式的较为正式的标识要素以外，绝大多数黑社会性质组织都没有正式的组织形式。因此，对于黑社会性质组织应当从其实际活动与运作中进行认定。当然，黑社会性质组织一般都具有一定的经济实力。因此，某些黑社会性质组织是在合法的经济组织的基础上演变而来，或者在形成黑社会性质组织以后，又通过开设公司等形式成立正式的经济组织。在这种情况下，应当把依法登记或者注册成立的公司、企业或者其他经济组织的结构与黑社会性质组织的结构加以区分，两者不能简单地等同。经济组织具有一定的人员和组织机构，因而呈现出组织结构的特征。某些黑社会性质组织就是在这些经济组织的基础上发展起来的，不能完全排除黑社会性质组织和这些经济组织之间具有一定的重合性。但在大多数情况下，黑社会性质组织和经济组织并不完全重合。因此，不能直接把经济组织的人员和机关等同于黑社会性质组织的结构形式，而是应当根据黑社会性质组织犯罪的实际状况进行认定。

例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织犯罪案中，被告人刘汉经营的汉龙集团是一个规模宏大的企业，也是刘汉从事黑社会性质组织犯罪的依托。法院判决认定：“被告人刘汉与刘维、孙晓东、孙华君以兄弟亲情、合作经营为纽带，以汉龙集团等经济实体为依托，相互支持、相互融合，逐步形成了以刘汉、刘维、孙晓东为组织者、领导者，被告人唐先兵、孙华君、缪军、曾建军、文香灼、旷小坪、陈力铭、旷晓燕和詹军（另案被告人）等人为骨干成员，被告人刘岗、李波、车大勇、仇德峰、刘小平、肖永红和张东华、田先伟、张伟、袁绍林、曾建、桓立柱、孙长兵、闵杰、李君国、钟昌华、黄谋、王雷、王万洪、刘光辉（均系另案被告人）等人为其他参加者的较稳定的犯罪组织。”在此，法院判决并没有直接将汉龙集团认定为黑社会性质组织，而是将汉龙集团认定为刘汉、刘维黑社会性质组织的依托，笔者认为是完全正确的。因此，对于黑社会性质组织，还是要穿透经济组织，根据黑社会性质组织犯罪活动加以认定。只有这样，才能避免将经济组织简单地等同于黑社会性质组织。

在某些案件中，行为人利用一定的合法组织从事一定的违法犯罪活动。如果在客观上没有形成黑社会性质组织，就不能简单地将这种合法组织等同于黑社会性质组织，并将该合法组织的相关人员认定为黑社会性质组织的成员。例如在张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案中，被告人张更生等人系原山西省闻喜县桐城镇中社村村委会主任、村党支部书记、村委、会计、出纳等。起诉书指控张更生犯组织、领导黑社会性质组织罪，其他14人犯参加黑社会性质组织罪。山西省运城市中级人民法院经审理认为，张更生为首的中社村村委会不是黑社会性质组织，起诉书指控张更生等15人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立。山西省高级人民法院经审查，对原判认为起诉书指控被告人张更生等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立的认定予以确认。

在本案中，涉及的争议问题是：如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位？本案的裁判理由指出，黑社会组织或者黑社会性质组织，存在的类型通常有两种：一种是公开的非法组织，如意大利的黑手党等，典型意义上的黑社会组织大多属此类；另一类是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式，但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”，与那些有违法犯罪行为的单位较为相似，实践中有必要对此进行严格区分。有违法犯罪行为的单位，是指依法成立后从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体（即单位）。尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能转化为黑社会性质的犯罪组织，但二者在未转化前，有着明显的区别。裁判理由列举了四个不同，其中，首要区别在于成立目的不同：有违法犯罪行为的单位，一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织，从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工，但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的；而黑社会性质组织，其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等，均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。这一裁判理由对于在具有合法组织形式的掩盖下实施违法犯罪行为的，应当如何认定黑社会性质组织具有重要参考价值。这里主要还是涉及黑社会性质组织的组织特征的认定问题。

根据上述裁判理由，只有当这种合法单位已经完全蜕变（亦即裁判理由所说的转化）为黑社会性质组织的情况下，才能将这种合法单位认定为黑社会性质组织。如果合法单位名义蜕变为黑社会性质组织，则应当考察是否已经形成有组织地实施违法犯罪行为的黑社会性质组织，而不能简单地把合法单位认定为黑社会性质组织。在张更生案中，被告人张更生等人的敲诈勒索犯罪是以村委会名义实施的，并且经村委会或村支委研究决定，所得钱款绝大部分入了村委会大账，且其中多数是用于村里的公共开支，并非张更生等人从事违法犯罪活动的物质保障。张更生等人所犯的组织卖淫罪、非法拘禁罪等，与村委会无关。至于故意杀人罪，是在抗拒抓捕过程中，将执行抓捕任务的民警杀死，也与黑社会性质组织无关。因此，不能认定村委会属于黑社会性质组织，也不能认定在村委会之外已经形成黑社会性质组织。为此，法院判决被告人张更生等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，这是符合刑法规定的。本案对于黑社会性质组织的认定，具有指导意义。

三

黑社会性质组织的组织特征的认定

在黑社会性质组织的组织特征的认定中，主要涉及黑社会性质组织与恶势力的区分。2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）对恶势力做了以下界定：“恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”《2019年意见》还指出：“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”由此可见，恶势力本身也是一种犯罪集团，这里的犯罪集团也就是犯罪组织。因此，恶势力犯罪集团当然也具有组织性的特征，只不过恶势力犯罪集团的组织性和黑社会性质组织的组织性存在程度上的差别。笔者认为，黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比，具有以下区分：

（一）组织成员数量上的区分

如前所述，黑社会性质组织成员要求10人以上，如果没有达到10人，则认定为黑社会性质组织。而恶势力集团属于一般的犯罪集团，根据刑法规定，只要3人以上就可以成立。由此可见，组织成员的人数，是区分黑社会性质组织和恶势力集团的最为直观的标志。黑社会性质组织和恶势力集团在集团人数上的差异，反映了两者在组织规模上的大小之分。一般来说，黑社会性质组织要求对一定行业或者一定区域实现非法控制，如果没有相当的人数是难以实现这种方法控制的。而且，只有人数达到一定规模，才对社会治安具有较大的破坏性，对人民群众的心理具有较大的威慑性。恶势力也要求一定成员数量，因为恶势力这个概念本身就具有对人员数量上的要求，尽管在现实生活中存在所谓恶霸，这种人称霸一方，为非作恶，属于刑法惩治重点。但如果仅是一个人，无论其如何霸道，犯罪如何严重，也不能称为恶势力。只要是恶势力，必然具有较多成员。除了恶势力集团要求3人以上才能成立。即使是恶势力结伙，通常也应当至少具有3人以上，2人很难称为恶势力。当然，恶势力集团也可能成员数量超过10人，不能说只要超过10人就是黑社会性质组织，还要看组织特征这的其他要素是否具备。如果成员数量没有达到10人的，则基本上可以排除黑社会性质组织的成立。

（二）组织成员联系紧密程度上的区分

无论是黑社会性质组织还是恶势力集团，都是由多人构成的，这些组织成员之间存在某种联系。例如，不仅在黑社会性质组织中，存在组织者、领导者、积极参加者和一般参加者这种层级上的区别，而且在恶势力集团中也同样存在这种组织成员的层级区分。这种组织成员的层级是根据组织成员之间联系的紧密程度所做的区分，一般来说，犯罪集团的组织者和领导者作为犯罪组织的核心成员，其他组织成员都是围绕着组织者和领导者的，对于他们具有一定的依附性。而积极参加者作为犯罪组织的骨干成员，与组织者和领导者具有密切的联系，至于其他参加者只是犯罪组织的外围成员，相对应骨干成员，联系较为松散。在黑社会性质组织中，一般都依托一定的经济实体，借助于经济实体而形成组织成员之间的密切联系。在某些较为成熟的黑社会性质组织中，组织成员除了实施违法犯罪活动的时候聚集在一起以外，即使是其他时间也往往以工作或者其他日常生活的方式，聚集在一起，因而黑社会性质组织成员之间的联系可以说是十分紧密的。相对来说，恶势力集团成员的联系就要松散一些。恶势力犯罪集团在通常情况下是为实施某种或者多种违法犯罪活动而纠合在一起的：犯罪时则聚集，犯罪后则分开，各有其独立的日常生活。因此，在区分黑社会性质组织和恶势力集团的时候，应当从组织成员联系的紧密程度上进行考察。还必须注意，有些规模较大的黑社会性质组织，组织成员可能多达数十人，甚至更多。在这种情况下，主要组织成员之间联系十分紧密，但外围组织成员之间的联系就可能较为松散。有些黑社会性质组织可能是由几个相对独立的帮派组合而成的，因为成员人数较大，因而在组织内部形成更为森严的等级。组织者和领导者通过下属小头目间接支配和指挥组织成员，组织者和领导者与外围参加者甚至根本就不认识，没有直接联系。在这种情况下，应当从组织者和领导者与骨干成员之间的关系进行认定。

（三）组织结构松散程度上的区分

犯罪集团属于一种非法组织，这种组织的本质特征就在于在组织成员之间存在一定的组织结构，因而使得犯罪集团具有稳定性。组织结构主要表现为组织成员之间的分工协助，形成一定的活动能量。黑社会性质组织和恶势力集团都是犯罪组织，因此都具有相应的组织结构，但在组织结构的松散程度上存在明显区分。黑社会性质组织具有较为紧密的组织结构，尤其是以一定的经济实体作为依托的黑社会性质组织，将经济实体的组织结构转化为黑社会性质组织的组织结构，因而形成内部分工细致，具有较强的协调能力，更便于实施违法犯罪活动，对社会治安带来较大的破坏性。而恶势力集团则规模较小，组织结构较为松散，组织成员之间主要是为实施具体犯罪而聚合在一起，对社会治安的危害也要小于黑社会性质组织。

例如，最高人民检察院颁布的杨昊等25人恶势力犯罪集团案，2013年8月至2017年12月期间，被告人杨昊为非法敛财，纠集被告人杜沅孙、刘力、沈康康等人从事非法放贷活动，在江苏省盐城市射阳县、镇江市京口区、丹徒区等地，实施寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动10起，形成了以杨昊为首要分子，杜沅孙、刘力为重要成员，吴义平、沈康康、侯飞、臧袁坤、陈益敏等人为组织成员的恶势力犯罪集团。2016年6月至2018年3月期间，被告人方亚东为非法敛财，纠集被告人张卫东、毛源、董香城等人从事非法放贷活动，并笼络了杨昊恶势力集团的杜沅孙、沈康康，在江苏省镇江市新区、京口区、丹徒区等地，实施聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动6起，形成了以方亚东为首要分子，杜沅孙、张卫东为重要成员，毛源、沈康康、董香城等人为组织成员的恶势力犯罪集团。2015年7月至2018年1月期间，被告人刘力、杜沅孙、沈康康等人在参与上述两个恶势力犯罪集团违法犯罪活动之外，还与被告人吴义平、陈益敏、臧袁坤、侯飞、卜言杰、贺进、经珂、曹冰朋、石天赐、孙志玉等人，时分时合，相互纠集，在江苏省镇江新区、京口区、丹徒区等地，实施寻衅滋事、非法拘禁、聚众斗殴等违法犯罪活动20起，形成了以刘力为纠集者的恶势力。

对于该案，最初是按照涉黑案件侦查的，公安机关认为本案涉嫌黑社会性质组织犯罪，杨昊是组织者、领导者，杜沅孙、刘力是骨干成员，吴义平、沈康康等人是积极参加者。对此，检察机关根据法律规定，认为构成黑社会性质组织犯罪的组织特征、经济特征和危害性特征的证据不足。最终，本案以恶势力犯罪集团起诉，法院以恶势力犯罪集团对个被告人定罪量刑。本案的要旨明确指出：“对犯罪组织不够固定，临时雇佣特征明显，未在一定区域形成非法控制或造成重大影响的，依法不予认定为黑社会性质组织。”笔者认为，本案之所以不能认定为黑社会性质组织，主要还是各个被害人之间没有形成紧密的组织结构，因而不具备黑社会性质组织的组织特征。在本案中，检察机关秉持“不人为拔高、不随意降低”办案原则，对黑社会性质组织与恶势力集团之间的界限严格把关，彰显了检察机关在办理黑恶案件中的法治精神，这是值得肯定的。

来源：《中国刑事法杂志》2020年第2期

作者： 陈兴良

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