我国正当防卫制度理论根据的自主选择

当前，我国刑法学界针对司法实践中认定正当防卫各构成要件时存在的种种问题所进行的教义学讨论，属于头痛医头、脚痛医脚式的讨论。实际上，对正当防卫诸问题的争论，归根结底还得回到正当防卫的本质或者根据这一基础性的问题上来。对此，有学者早在五年前就指出：“我国的正当防卫研究大多停留在对正当防卫各具体成立要件的讨论，而缺少对正当防卫的本质的深入追问，自然也鲜有以正当防卫的本质为主轴对各具体要件展开体系化的解释。”[1]

我国传统刑法理论深受前苏联刑法理论的影响，在阶级斗争的范式下以社会危害性概念为逻辑起点，将“排除社会危害性说”作为正当防卫制度的理论根据，具有一定的历史必然性。然而，历经中国社会的巨大变迁与结构转型，权利保护问题已然成为当前人民群众的普遍愿望和迫切需要，这也正是当下刑法学界提出更新我国正当防卫制度之理论根据的共识所在。在大陆法系国家，关于正当防卫正当化根据的代表性理论，不论是在德国占据通说地位的个人保护原则和法确证原则的二元论，还是在日本主要流行的法益衡量说，其背后的逻辑都与以社会契约论为基础所建构的国家理论内在承接，隐含着自由主义的意识形态，故不宜直接照搬拿来。那么，如何结合当下我国社会转型中的法律实践，自主地探求一套能为我国人民群众普遍接受的、且与我国的国家性质相适应的正当防卫的理论根据，是急需解决的理论问题之一。

一、我国传统的正当防卫理论根据

我国刑法就正当防卫制度所建构的一套传统理论，主要是围绕正当防卫的各具体构成要件展开的，而特别缺少对这一重要制度的理论根据进行系统阐述。关于这一点，可以从我国刑法学的官方教材以及陈兴良教授修订的《正当防卫论》（第2版）的章节目录观之。值得一提的是，王政勋教授是我国刑法学界最早体系化研究正当防卫本质问题的学者，其于2000年以“论正当防卫的本质”为题专门对正当防卫的本质问题进行过探讨。但是，王政勋教授在介绍完外国刑法中关于正当防卫本质的理论之后，并未完整地提出我国正当防卫本质的理论，而仅抽象地指出了现代各国的刑法莫不在刑法总则中将正当防卫规定为正当行为的共性所在，即正当防卫具有坚实的哲学根据、法学根据和道义根据。[2]所以，总体上来说，我国刑法传统理论在建构我国正当防卫制度的理论根据方面，缺乏深入、体系的研究，进而难有建树。尽管如此，我们还是可以从正当防卫的上位概念即正当行为的概念和意义、正当防卫本身的概念和意义以及关于正当防卫制度的立法资料中，零星地找到一些我国刑法传统理论对于正当防卫制度的理论根据这一问题的非正面回答。

“我国的正当行为理论，建立在本质特征与法律特征相统一的犯罪构成理论基础上。”“我国刑法中明文规定的正当防卫和紧急避险两种正当行为，虽然在形式上符合某些犯罪构成的客观要件，但实质上并不具有社会危害性和刑事违法性，故不应也不能认为是犯罪。”[3]由此可见，正当防卫作为我国刑法规定中最为重要的一种正当行为而被排除在犯罪之外，其根源还是回到了犯罪的本质即社会危害性这一核心概念中去了。“社会危害性是正当行为理论中的重要问题……对社会利大于害是一些正当行为的正当化根据……我国也有论者将正当行为称为排除社会危害性的行为。”[4]至此，基本上可将我国传统刑法理论中正当防卫的正当化根据归纳为“排除社会危害性说”。进而言之，正当防卫在本质上为何不具有社会危害性？我国刑法传统理论在论及我国刑法中的正当防卫与其他国家刑法中的正当防卫的根本区别时强调：“我国刑法规定的正当防卫制度是为实现社会主义刑法的任务服务的，法律赋予公民正当防卫的权利，目的在于保护、支持和鼓励广大人民群众积极地同正在进行的不法侵害作斗争，及时、有效地制止违法犯罪活动，并威慑潜在的犯罪分子，预防和减少犯罪，巩固社会主义法制，维护社会主义的社会秩序，保证社会主义事业的顺利进行。”[5]由此可见，正当防卫在我国社会所扮演的重要角色是公民与不法侵害行为作斗争的工具和法律武器，所发挥的重要作用是维护整个社会主义社会的秩序利益。所以，正当防卫在本质上不仅不具有社会危害性，反而对社会大有裨益。

将“排除社会危害性说”作为我国正当防卫制度的理论根据，可以合理地解释我国传统刑法理论所初步搭建的一整套关于正当防卫的理论体系。首先，我国《刑法》第20条第1款不仅将国家利益、公共利益置于优先于个人利益的地位予以首要保护，还特别支持、鼓励为了他人的合法利益所实施的见义勇为行为，这是由我国正当防卫作为“与违法犯罪作斗争的武器”而非“自卫的武器”的政治定位[6]所决定的。针对侵害国家、公共、他人利益的不法行为，我国刑法鼓励广大人民群众勇于运用正当防卫的武器，积极同违法犯罪行为作斗争，从而保护国家、公共的利益，维护社会秩序的和平。

其次，我国传统刑法理论在正当防卫的客观构成要件上宽泛地划定防卫起因的范围，即认为不法侵害不仅包括犯罪行为，还包括其他一般的违法行为，这一点可以由我国正当防卫的正当化根据推知。既然正当防卫是通过对不法侵害的否定排除其自身的社会危害性，那么正当防卫所否定的不法侵害便就属于具有社会危害性的行为。一般的违法行为与犯罪行为都具有社会危害性，二者只是在程度的轻重上有所不同。因此，公民不但可以与犯罪行为作斗争，而且可以与一般的违法行为作斗争，同时有利于协助国家或社会完成控制违法犯罪的任务。[7]

再次，我国传统刑法理论在正当防卫的主观构成要件上坚定地认为，防卫意图必须是防卫认识和防卫意志的统一，认识到现实存在的不法侵害是防卫意图的前提和基础，出于保护合法利益、制止不法侵害的目的是防卫意图的核心和关键，二者缺一不可。这其中蕴藏了我国正当防卫制度对秩序价值的偏执追求。缺乏防卫认识的偶然防卫以及缺乏防卫意志的反抗或者加害行为，从长远来看，可能会对社会秩序的长久稳定构成一定的潜在威胁，因而不能成立正当防卫。

最后，从我国刑事立法看，不论设立还是修订防卫限度条件，无不体现出我国正当防卫制度对国家或者社会利益的整体考量。有益无害的正当防卫作为公民与违法犯罪活动作斗争的武器，本来是不应进行限制的，但是一切事物总有其对立面，且稍不注意，就会走向自己的反面。因此，刑法需要为正当防卫设置一定的限度。超过正当防卫限度条件的防卫过当行为，是对正当防卫权利的过度运用，由裨益社会蜕变成危害社会，应当负刑事责任。我国最高立法机关于1997年全面修订刑法时，考虑到“实践中对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽，使得受害人不仅得不到保护，反而会被以防卫过当追究刑事责任，这极大地挫伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性”[8]。为此，最高立法机关将正当防卫的限度标准进一步放宽为“明显超过必要限度造成重大损害”。这一修改虽然旨在强化公民正当防卫的权利，但更像是在号召、吸引公民积极运用正当防卫与危害社会的违法犯罪行为作斗争。关于这一点，在1997年全面修订刑法时增设的特殊防卫制度中进一步得到彰显。《刑法》第30条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”之所以作出这样的规定，主要有两点考虑：“一是考虑到社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全，对上述严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励人民群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义。二是考虑到上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对防卫限度规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律的武器保护自身的合法权益。”[9]至此，我国刑法关于正当防卫制度的立法内容（包括第20条第1、2、3款）以及我国传统刑法理论所建构的正当防卫的主要成立条件（包括防卫起因、防卫意图、防卫限度），都可以在“排除社会危害性说”之下获得合乎逻辑的证成。

我国刑法传统理论以社会危害性的概念为逻辑起点，将“排除社会危害性说”作为我国正当防卫制度的理论根据，具有一定的历史必然性。法律所赋予公民的正当防卫的权利是用来在紧急状态下与危害社会的违法犯罪行为作斗争的，公民在实行正当防卫时不仅可以现实地遏制违法犯罪，还可以预防和减少潜在的违法犯罪，这对于国家或者社会而言有益无害，因而获得了正当性。这样的理论逻辑显然是受到了前苏联刑法理论主张的影响。“正当防卫制度不仅以不容忍犯罪的精神教育苏联人民，同时它还起着重要的预防作用，警告那些有意犯罪的人：侵害行为的受害人以及其他任何人都可以给他们以应有的回击，并在合法的基础上使他们遭受严重的损害。这样，正当防卫就具有明显的、有益于社会的内容。”[10]在社会主义制度条件下，正当防卫作为法（即统治阶级的意志）所赋予的一项权利，是要为统治阶级的阶级统治服务的。因此，正当防卫的正当性根据首先来源于保卫国家或者社会的利益。我国传统刑法理论全盘接受了这种掺入了阶级内容的正当防卫的实质理论，亦将正当防卫视为公民与违法犯罪作斗争的武器、作为国家维护社会秩序的手段和工具。然而，此时，“正当防卫已由私人的本能行为发展为触动统治阶级神经的阶级斗争的行为，这是一种本质的演变”[11]。

二、自由主义意识形态下西方的正当防卫理论根据

西方资本主义国家将萌生于复仇观念、蜕变于私人刑罚的正当防卫正式作为近代意义上的法律制度得以确立的刑法立法，可以追溯到1791年的《法国刑法典》。在早期自由资本主义阶段，西方国家所提出的关于正当防卫本质的刑法理论广泛受到了18世纪启蒙思想家提出的“天赋人权”“社会契约论”等基本思想的深远影响。进入垄断资本主义时期之后，过于强调个人权利的绝对保护，并以此作为正当防卫的唯一基础，越来越难以促进社会整体福祉的增益。于是，西方国家在正当防卫制度中融入了社会利益的考量，以保护个人的私利对公民行使正当防卫的权利进行一定限制。然而，不论是个人本位的正当防卫本质理论，还是社会本位的正当防卫本质理论，其背后都承载着西方自由主义的国家意识形态。

（一）个人保护原理

在西方，正当防卫，更确切地说是私人防卫或者自我防卫（self-defense），从早期仅作为“免责事由”[12]到历经长期论争后成为“正当化事由”[13]，其根源在于：人类在生命安全或者私有财产遭受侵害时自我保护的天然本能。启蒙思想家们认为，早期的人类社会在进入文明社会之前，人们生活在一种自然状态之中，霍布斯将其描述为一种“战争”的状态，人与人之间的关系则是“狼与狼”的关系。[14]在自然状态之下，人们普遍享有一些自然权利，这种权利是与生俱来的，即所谓“天赋人权”。洛克提出，生命权、财产权和自由权是人类三种最为重要的自然权利，“既然人们都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”[15]。因此，任何人如果遭受了他人的不法侵害，根据自然法的原理，他就可以对不法侵害人实施攻击以保护自己的生命、健康、自由和财产。“自然允许其他一切生物为保卫自己不受侵害可以充分行使以强力对抗强力的共同权利，自卫是自然法的一部分，不能不让社会实行自卫。”[16]

然而，人类毕竟已经由原始的自然状态过渡到了文明社会。当人类开始生活在有国家和法律的社会之中，国家暴力机器便代表统治阶级逐步垄断了刑罚权，以强化国家权力、维护阶级统治。因此，暴力复***私人刑罚都被国家以法律的形式严格地限制或者禁止。那么，在近代资本主义国家的政治制度和法律制度下，又应如何理解刑法中正当防卫的正当化根据呢？除了任何人都享有的保护自己生命安全和私人财产的自然权利，还需要运用资产阶级建立民主国家的基本理论即社会契约论进一步释明。社会契约论在国家暴力垄断刑罚权与公民天然行使自卫权之间架起了一座智慧的桥梁。霍布斯指出，“国家在按约建立时，每一个人相互约定放弃自己的自然权利，并将这些权利转让于一个人或由一群人组成的议会，但防卫自己的权利却因立约目的（保持和平与安全）的关系而被保留。”[17]按照霍布斯的观点，在人们相互之间订立的契约中实际上并不包含自我防卫的权利，因此，人们在遭受突然的不法侵害时仍然可以行使天赋的自卫权来进行“自我保存”[18]。但是，卢梭的社会契约理论却将“每个结合者以及他所有的一切权利毫无保留的、全部转让给整个集体了”[19]。因此，在卢梭看来，自我防卫的权利虽然在人类国家社会形成以前就已经天然存在，但在进入文明国家、社会后，人们依据社会契约将这个权利转让给了国家。于是，法律条文中的正当防卫的正当性基础便在于，如果国家不能时刻提供充分的保护使其人民免遭不法侵害，那么，在公权力救济不及时的情况下，人们的自然自卫权就得以恢复行使。

在早期自由资本主义阶段，从自然法理论出发，经由社会契约论的推演，可以得出西方近代法律中的正当防卫（自我防卫）的正当化根据在于“个人保护”。客观地评价，古典自然法学派追溯到人类生活的自然状态，即没有国家和法律的原始时代，用自然法的原理来解释自卫本是人类在生命安全遭受侵害时自我保护的自然权利，将私人防卫从“免责事由”上升为“正当化事由”，具有解放天性、反对封建的进步意义。

（二）社会/法秩序保护原理

当资本主义国家进入平稳的发展时期，早期古典自然法学派所倡导的绝对的个人主义与资本主义国家保护社会秩序的目的之间的矛盾开始显现。具体到刑法中的正当防卫，根据私人防卫理论，遭受不法侵害的个人有保护自己合法利益的绝对权利，所以在理论上无论被侵害的利益有多么小，被侵害者都可以诉诸武力去捍卫自己的权利。当时德国有这样的司法判例：一个苹果园的主人向正在偷苹果的年轻人射击，重伤了其中的一个，法院援引“正永远无需向不正让步”这一规则判决该苹果园主人无罪，并在当时获得了大多数学者的支持。显然，将个人保护的原理作为正当防卫的正当化根据，彰显了法律对生命、健康、自由、财产等个人权利的尊重和保护。但是，如果允许防卫人在权利受到威胁的任何情况下都可以无节制地使用暴力（包括致命性的暴力）来保护其私人利益，那么就蕴含着对不法侵害人（包括潜在的）的个人权利的蔑视。从国家主义立场看，这种过分强调个人绝对的自卫权并不利于对全体国民利益和既存的现代化社会秩序的保护。因此，为了消除国民的担心以及考虑到社会的整体利益，现代资本主义国家的刑法均对正当防卫作出限定，侵害的紧迫性、抵御侵害的目的性、防卫的必要性和均衡性成为各国成立正当防卫的共同的核心构成要件。与此相适应，正当防卫的理论根据也在个人保护原理之上得到了修正性的发展，即认为私人防卫的正当化根据不仅在于被侵害人具有保护自身合法利益的权利，也在于不法侵害人实施的不法侵害行为所包含的恶意会动摇社会秩序或法秩序的稳定。

因此，私人防卫的正当化根据还在于正当防卫可以一般地保护社会秩序和特别地保护法律秩序。[20]社会/法秩序保护的原理，不仅可以为防卫他人（相对于私人防卫）提供合法地位，还可以解释将防卫的必要性以及均衡性作为正当防卫必不可少的要件的合理性。

私人防卫权的行使在德国近代史上曾经十分凌厉。防卫人为了抵御不法侵害，不负有躲避或者忍受的义务，故所采取的防卫措施有时会非常激烈，甚至可以包括杀死侵害人。[21]在正当防卫制度中融入社会利益的考量之后，限制了私人自卫权的行使，纠正了德国刑法学家贝尔纳所提出的、并被广泛认同的“正永远无需向不正让步”的单一命题。现代德国刑法学界的通说观点一般都认为：“防卫权作为公民个人的权利，有两个根据，其一是，被作为个人权利来理解的正当防卫，防卫他人对自己的不法侵害，是每一个人与生俱来的原始权利；其二是，正当防卫还可被作为社会权利来理解，正当防卫是法秩序，对不法侵害人进行正当防卫同时还在维护公共和平秩序。”[22]

在正当防卫制度中融入社会利益的考量之后，对英美法系的影响则是，为“躲避原则”这一正当防卫的独特法律规则提供一定的根据。“躲避原则”的基本含义是：行为人无辜受到不法侵害人的攻击，在使用致命性的暴力进行防卫时，如果可以安全躲避应当先行躲避，只有在不能再躲避的情况下才能杀死不法侵害人或对其造成致命的伤害。躲避义务虽然削弱了防卫人的自主性，但也并不是没有带来任何好处。美国有学者认为，英国杀人案件发生率比美国低，原因之一就是英国在正当防卫中设定了躲避义务。[23]因此，兼顾防卫人和不法侵害人双方的利益，在公民实施致命性的防卫措施之前设定先行躲避的义务，可以在一定程度上避免不法侵害人的生命伤害，以达到社会整体利益的最大化。

（三）利益衡量原理

虽然社会/法秩序保护原理起初是作为个人保护原理的补充而被提出来的，但在提出之后不可避免地逐步变得重要起来。相较于个人保护原理只对遭受侵害者的私人利益进行保护，社会/法秩序保护原理侧重于对社会整体利益的保护，既涉及遭受侵害者与不法侵害人对立双方的具体利益，还涉及其他抽象的秩序利益。对于这些利益，个人保护原理以及社会/法秩序保护原理均只是提及了它们的存在。与此不同，受功利主义法学影响的利益衡量原理，进一步对这些利益进行了全面计量与比较选择，从而为正当防卫的正当化根据开辟了一条新的解释路径。

边沁从贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书中获得“计量幸福与灾难”[24]的启发后，更为系统、完整地提出了功利主义学说，并将人类“避苦求乐”的基本规律（即功利主义原则）贯穿于立法学当中。他认为，“凡是能够减轻痛苦、增加快乐者，在道德上就是善良，在法律上就是权利”[25]，“立法者只需考虑一个目的，即增进最大多数人的最大幸福，良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术”[26]。按照功利主义的逻辑，公民遭受不法侵害时会产生“单纯之苦”，不得已采取防卫是“避苦求乐”的必然选择。因此，正当防卫在法律上应当是公民的一项权利，这完全是符合人性规律的安排。然而，如果采取防卫，预期又会对不法侵害人造成一定的损害，从而使不法侵害人感受到“苦”，故需要全面计量人们因遭受不法侵害所感受到的“苦”与人们因采取防卫预期给不法侵害人带来的“苦”，两害相权取其轻。为增进最大多数人的最大幸福，将痛苦减少到最小，现代各国刑法中的正当防卫无不需满足侵害的紧迫性、抵御的目的性、防卫的必要性以及均衡性等要件的要求。显然，这一制度设计是经由利益衡量最终选择较小危害的结果。

运用利益衡量原理来揭示正当防卫的本质，解析正当防卫成立条件，具体又包含利益阙如说和优越利益说两种不同学说。利益阙如说认为，根本就没有保护不法侵害人的利益的必要性，不法侵害人的利益计量为零，所以正当防卫不具有违法性。优越利益说则承认保护不法侵害人的合法利益，但在对保护防卫人的合法利益与损害侵害人的合法利益进行衡量之后，如果前者大于等于后者，那么防卫行为就是正当的，从而阻却了违法。就优越利益说而言，可能会碰上一个难题，即防卫人与不法侵害人的生命利益可否衡量以及如何衡量。对此，有人主张侵害人实施不法侵害在实际上承诺或者接受了遭受侵害者可能对自己进行攻击所产生的危险，从而使自身的利益被贬值，保护防卫人的利益在本质上、绝对地优越于保护侵害人的利益；[27]还有人主张锲入社会/法秩序这种抽象利益来增加保护防卫人利益的砝码，以证成防卫人为了保护自身的生命而采取致命性防卫行为的正当性。[28]

综上所述，西方国家关于正当防卫的理论根据都是在西方占绝对统治地位的自由主义的意识形态在刑法领域的具体反映，或者说，或多或少、或直接或间接地承载了西方自由主义的国家意识形态。如果说个人保护原理只有在结合西方占主导地位的国家理论即社会契约论才得以论证正当防卫的正当化根据，那么社会/法秩序保护原理作为个人保护原理的补充或从属，在信奉自由主义的西方资本主义国家始终无法获得独立地位。利益衡量原理看似与西方自由主义的意识形态和国家理论并无直接联系，实际上利益衡量的对象无外乎个人保护原理、社会/法秩序保护原理所包含的内容，且将防卫人的利益置于至上或者优先地位，这与个人保护原理和社会/法秩序保护原理在本质上并无差别。

三、新时代我国正当防卫制度理论根据的自主选择据

西方国家关于正当防卫本质的代表性理论的沿革和发展，可以给我国当前正当防卫制度理论根据的自主选择提供两点重要启示：其一，我国正当防卫制度的理论根据，除了能合理解释我国刑法对正当防卫的制度设计，还必须与我国的国家性质相承接。其二，我国正当防卫制度的理论根据应依据我国的社会发展、现实需要以及实践理性适时更新。所以，历经了社会转型之后的我国，应自主选择正当防卫制度的理论根据，以适应国家的需要和满足人民的追求。

（一）新时代正当防卫制度理论根据生成的社会背景

新中国成立70年来，我国社会随着社会主要矛盾的变化历经了长时段、大跨度、迅疾亦剧烈的社会变迁与结构转型。[29]在不同时期的社会背景之下所生成的刑法理论与司法实践可谓大相径庭。

从建国到“文化大革命”结束前，国内阶级斗争之弦不曾松懈。反映到法学领域，就是全面移植前苏联的马克思主义法学体系，“这完全取决于中苏两国共同对马克思主义意识形态的认同，是一种历史的必然”[30]。我国第一部刑法典的前33稿以及以社会危害性原理为核心所建构的传统刑法理论，即是在阶级斗争的背景之下孕育而生的。当时“中国的法律制度是在阶级斗争的摇篮中成长起来的，‘统治阶级的意志’是法学和法制的全部生命所在”[31]。因此，我国传统刑法理论完全承继了前苏联阶级斗争法学的观点，认为正当防卫是法（即统治阶级的意志）赋予公民的一项权利，公民实行正当防卫是同违法犯罪作斗争，而不仅是保护自己的利益，正当防卫的正当性基础主要来源于其对国家或者社会的有益性。

我国刑法传统理论中的正当防卫之所以极其重视保护国家或者社会的利益，除了受前苏联阶级斗争法学的影响之外，还与改革开放后我国社会的实际状况有关。改革开放是国家自上而下的改革，使中国之后40年的经济结构和社会结构发生了深刻变化。最明显的就是，随着单一计划经济体制的破除以及非公有制经济的活跃发展，中国社会经历了人类历史上又一次大规模的人口流动，社会的高度流动性必然带来社会的进一步分化。[32]在改革开放初期，各种社会问题层出不穷，治安形势复杂严峻，暴力犯罪活动猖獗。为了保证改革开放事业的顺利进行，实现社会主义经济发展的第一要务，“维稳”便成为压倒一切的头等大事。不论是20世纪80年代初期的“严打”运动还是之后90年代调整的“综合治理”模式，均彰显了国家在这一时期对社会秩序价值的优先追求。因此可以说，我国刑法传统理论中把正当防卫作为法律武器的观点，不仅向上契合了中国特色社会主义意识形态，还向下满足了当时我国社会治理的现实需要，具有历史合理性。

进入新世纪以后，我国社会的大转型依然在继续。尽管民间社会的独立性、自主性开始出现多维度萌发，个人的自主性不断增强，个人主义和功利主义不断张扬，公民的权利意识不断觉醒，[33]但由于此时我国社会的主要矛盾还没有发生根本性的变化，经济建设仍是国家的工作重心所在。为此，党和国家在2004年提出了建设和谐社会的战略任务，继续为改革开放保驾护航。与构建社会主义和谐社会的国家政策相适应，根据经济社会的发展以及治安形势的变化，我国确立了宽严相济刑事政策。应这一刑事政策的要求，司法实践中法院裁判涉正当防卫的案件在整体上呈现出“虽无罪率低，但刑罚轻缓”的特点，以此来调和保护社会秩序与保障公民权利之间的紧张关系。

经过改革开放的长期奋斗与创造，党的十九大报告指出，中国特色社会主义进入了新时代，我国社会的主要矛盾发生了根本性变化，即已经转变为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。所谓人民的美好生活需要，不仅是对物质文化生活的“质”提出了更高的要求，更是在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。[34]改革开放所带来的经济的快速发展、社会的急剧转型是不平衡、不充分的，由此所引发的阵痛实际上已经有人承担了。因此，进入新时代以后，人民群众普遍对权利的认知和渴望日益明显。为此，当再次讨论我国正当防卫制度的理论根据时，必须站在新的历史方位上，充分考虑人民群众对个人权利保护的迫切愿望，满足人民群众对美好生活的现实需要，这应是新的共识。

（二）拿来主义的不适应性

为了从根本上纠正我国正当防卫制度在司法适用中的偏差，必须回溯到正当防卫的本质或者根据这一基础性的问题上来。当前，拿来主义主要有两种方案：一是主张全面引进日本的利益衡量说；二是主张直接照搬德国的个人保护·法确证二元论。就理论本身来说，不论是基于结果无价值论主张的优越的利益保护说，还是基于行为无价值论主张的个人保护·法确证二元论，均有不足，事实上并不存在完美无缺的方案。就理论的生成逻辑来说，不论是在德国占据通说地位的个人保护·法确证二元论，还是在日本主要流行的优越的利益保护说，其背后都与以社会契约论为基础建构的国家理论相承接，隐含着自由主义的意识形态。因此，从我国的国家性质、社会背景以及人民需求看，这两种学说都不具有适应性，故不宜直接简单照搬拿来。

1.利益衡量说：“优越的利益保护说”

受日本刑法理论的影响，我国学者张明楷教授旗帜鲜明地主张将利益衡量说中的优越的利益保护说作为我国正当防卫制度的理论根据。这一主张是在我国传统的犯罪构成体系之外，另行按照“不法-责任”的二阶层犯罪论体系推演得出的结论。由于正当防卫在阶层论体系定位上属于违法阻却事由，自然也就需要遵循违法阻却事由的一般原理来阐明正当防卫的正当化根据。违法阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果，因此，作为违法阻却事由的正当防卫，在本质上，也是对不法侵害人的利益与防卫人的利益进行评价比较的结果。我国刑法第20条第2款关于防卫过当的规定，就清楚地表明了对正当防卫过当与否的判断必须进行利益衡量。与不法侵害人所要获得的不正当的利益相比，正当防卫所保护的利益是正当的，因而防卫人具有绝对的（或本质的）的优越性，优越的利益保护说才是正当防卫的原理。在将不法侵害人造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行全面比较时，必须要充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。[35]

我们认为，将利益衡量说中的“优越的利益保护说”作为我国正当防卫制度的本质根据，存在两大主要问题：首先，利益衡量这一方法论本身具有“先有结论后附根据”的特殊特征，“它不再是得出结论的工具，也不是得出结论的过程，而是成了检验预先实质性判断结论正确与否、以及增加该判决结论说服力的工具”[36]。“正是由于将正当防卫的正当化根据建立在利益衡量的基础上，才导致法院在界定防卫限度的要件时，采取以结果为核心与起点的逻辑。”[37]当前，欲纠正司法实践中唯结果主义的倾向，势必不宜采取利益衡量的原理作为我国正当防卫制度的理论根据。其次，对防卫人的利益与不法侵害人的利益进行衡量的结果，以及为何防卫人相对不法侵害人而言具有绝对的优越地位，其背后均离不开对不同价值的判断和位阶的选择。只有明确这些基本价值、考量它们的保护顺序和分量作用，才能真正切中正当防卫制度的要害。以利益衡量为基础的优越的利益保护说仅具体地指出了防卫人的利益和不法侵害人的利益，而未能抽象出防卫人的利益和不法侵害人的利益所体现的一般的法律价值，包括秩序、自由、权利、效率、正义等，故无法深刻地揭示我国正当防卫制度的本质。

2.个人保护·法确证二元论

我国学者劳东燕教授与欧阳本祺教授均主张引进德国刑法中关于正当防卫的理论通说，将我国正当防卫的正当化根据也定位于个人保护原则与法确证原则的二元论，以利于引导当前的司法观念向防卫人和防卫行为转变。“相较于建立在法益衡量基础上的优越利益原理，将我国正当防卫的正当化根据定位于个人保护原则与法确证原则，更具合理性。不仅从我国现行有关正当防卫的立法规定看，其是立足于个人保护原则与法确证原则的，而且从个人保护原则与法确证原则出发，可以合理解释我国正当防卫成立要件中的一系列疑问，包括为什么不能对单纯的公法法益进行正当防卫、为什么防卫人主观上必须具备防卫意图、为什么防卫人一般没有退避的义务而在不法侵害系由无责任能力人或责任能力减弱者所实施的场合又负有退避的义务等。”[38]“个人保护原则是正当防卫的基本原则，具有扩张正当防卫权的功能，影响决定了正当防卫的起因条件、对象条件、时间条件和限度条件，法确证原则作为补充性原则，具有限缩正当防卫权的功能，即对正当防卫进行社会伦理限制。”[39]

个人保护·法确证二元论的最大理论优势在于其区分了个人和社会两个面向，将个人的权利置于整个国家社会而非自然状态的系统之下有限制地予以保护，从而兼顾了个人的权利（自由）利益与社会的安全（秩序）利益。但是，从德国二元论的发展历史看，首先其是从人的自我保护这一自然权利出发，将个人保护作为正当防卫最为基础的根据，然后，随着社会稳定发展的需要，个人保护原则所造就的不可变通性和可超比例性[40]的弊端开始显现，妨碍了资本主义国家对更多权利自由和更大社会利益的追求，理论上这才以法确证原则来对个人保护原则作出补充和限制。由此可见，德国的个人保护·法确证二元论走过的实际上是一条对正当防卫权不断限缩的道路，即个人保护原则是对人的自然的防卫权利进行开放性的保护，法确证原则是用社会的秩序价值对正当防卫权进行伦理性的制约。这完全与我国当前需要突出保护公民的正当防卫权利之扩张的道路背向而驰，故不宜照搬拿来。

（三）社会秩序·个人权利保护二元论的确立

任何理论都具有区域性，正当防卫的理论根据亦不例外。所以，唯有建立同时与我国的国家性质相承接、与我国的立法规定相契合、与我国的司法实践相映衬的本土化和自主性的正当防卫的理论根据，才能真正奠定我国正当防卫制度的理论根基。为此，当前刑法学界对我国正当防卫制度的理论根据予以更新时，必须做到三个相适应：一是与中国特色社会主义意识形态相适应；二是与我国刑法对正当防卫制度的具体规定相适应；三是与我国最新的司法实践相适应。

我们认为，我国正当防卫制度的理论根据在于倒置的新二元论，即社会秩序·个人权利保护二元论。德国的个人保护·法确证二元论，起先是基于自由主义的意识形态而将个人保护原则作为正当防卫的基础根据；之后，随着社会的稳定发展才融入了社会整体利益的考虑，以法确证原则作为对绝对的个人保护原则的补充和限制。与此截然相反，我们所提出的社会秩序·个人权利二元论，首先是基于中国特色社会主义意识形态，将社会秩序保护原理作为正当防卫制度的首要根据，然后再结合新时代我国社会主要矛盾的根本性变化（即对个人权利保护的热切渴望和迫切需要已成为人民日益增长的美好生活需要之一），凸显个人权利保护在社会秩序保护原理之中的分量和力度。把我国正当防卫制度的理论根据确立为社会秩序·个人权利二元论，具有相当的合理性，具体言之：

首先，将社会秩序保护原理作为我国正当防卫制度的基础性、根本性的理论根据，是由我国国家性质和中国特色社会主义意识形态所决定的。我国是社会主义国家，集体主义作为社会主义国家的政治底色，是我国社会主流的价值观念和思想体系。“从前各个人联合而成的虚假的共同体，总是相对于各个人而独立的；由于这种共同体是一个阶级反对另一个阶级的联合，因此对于被统治的阶级来说，它不仅是完全虚幻的共同体，而且是新的桎梏。在真正的共同体的条件下，各个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由。”[41]在《德意志意识形态》中，马克思、恩格斯将社会主义制度下的个人利益和集体利益结合、统一起来。我国传统刑法理论认为，正当防卫不仅不具有社会危害性反而对社会有益，正是遵循了这一思路。所谓对社会有益，就是说，法律赋予遭受不法侵害的受害人或者任何其他人都可以针对不法侵害进行反击，并在合法的限度内，可以有效地威慑有意主动实施不法侵害的人，使其不敢轻举妄动。在此意义上，正当防卫作为个人利益的保护手段就具有明显的有益于集体（社会）的内容了。如果遵循集体主义的思路继续追寻下去，在社会主义的制度框架下，法律为何要赋予公民首先在国家和公共的利益、其次在个人和他人的利益受到侵害时可以防卫的权利呢？基本理由是：保护国家和公共的利益在本质上就是保护全体人民的根本利益，保护个人和他人的利益背后又意味着保护整个集体的利益（社会秩序）。由此看来，基于中国特色社会主义意识形态和集体主义价值观，我国正当防卫制度的真正的理论根据，就在于正当防卫是对集体（社会）利益（秩序）的保护。

其次，从我国现行刑法关于正当防卫制度的立法规定看，也可以得出我国正当防卫制度的基础性、根本性的理论根据应当是社会秩序保护原理。其一，现行《刑法》第20条第1款将国家、公共利益置于本人、他人利益之前予以首要保护。这就表明，在以生产资料的公有制为经济基础的社会主义国家，集体利益尽管与个人利益具有一致性和统一性，但是集体利益仍高于或优先于个人利益。因此，必须要将考量集体利益的社会秩序保护原理作为我国正当防卫制度的首要根据之一。其二，根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫行为如果明显超过了必要限度，造成重大损害的，应当负刑事责任。“明显超过必要限度”并非仅就个人利益而言，明显超越了必要限度的防卫过当行为，显然破坏了防卫人与不法侵害人之间相对和平的社会秩序。不仅如此，如果不从社会的整体利益以及和平的社会秩序出发来考虑正当防卫，不利于引导潜在的防卫人谨慎地采取防卫措施，从而促进整个社会秩序的和平。因此，为正当防卫设置一定的限度要件，是社会秩序保护原理的应有之义。其三，根据《刑法》第20条第3款的规定，防卫人对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，即便造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。单从特殊防卫未设防卫限度这一点看，似乎与西方理论中自我防卫的自然权利相类似。但是，通过考察我国刑法增设特殊防卫权的立法背景资料，我们发现，强化公民的正当防卫权利，赋予公民特殊防卫的权利，完全是出于改革开放初期保护经济转轨和社会转型的平稳秩序的考量。

再次，我国社会的主要矛盾决定了在正当防卫制度的理论根据上应当确立社会秩序·个人权利二元论。长期以来，我国社会的主要矛盾一直是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。实行改革开放和发展市场经济是解决这一主要矛盾的国家政策。为了保障改革开放政策顺利、深入地推行，维稳成为压倒一切的头等大事。在国家优先追求秩序价值的理念之下，将我国正当防卫制度的首要根据定位于社会秩序保护原理是自然且必然的。况且，在社会主义制度下，集体利益与个人利益本来就是统一的。因此，保护社会秩序在某种程度上，也保护了社会主义条件下的公民的个人权利。随着中国特色社会主义进入了新时代，我国社会主要矛盾发生了根本性转变，即转变为人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展之间的矛盾。所谓人民日益增长的美好需要，就包括热切渴望国家对个人权利予以保护的需要。在这种社会背景下，刑法的价值理念也应当作出一定调整，即由原来的优先追求秩序价值转向在追求秩序价值的同时重视个人权利的保护。在正当防卫制度理论根据的选择上，就应当引入个人权利保护原理，将隐藏在社会保护原理背后的对个人权利的保护凸显出来，以此来引导刑法理论和司法实践向社会·防卫人本位转变。

最后，根据我国最新的司法实践，在理论上有必要突出对个人权利的保护分量和力度，以符合实践的理性。近两三年，司法实践中接连发生了几个轰动全国的重大案件，包括2017年发生在山东聊城的“于欢故意伤害案”、2018年发生在江苏昆山的“于海明反杀案”以及2019年发生在福建福州的“赵宇见义勇为案件”。“于欢案”中，一审法院认为，“当时不存在防卫的紧迫性，被告人于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”，而否定了于欢的行为具有防卫的性质；经最高人民检察院的介入和全面审查，二审法院改判认为，“对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，可以进行正当防卫，上诉人于欢持刀捅刺的行为属于制止正在进行的不法侵害，具有防卫的性质”。“于海明案”中，将刘海龙持砍刀连续击打于海明的行为认定为“行凶”，而认为于海明的反击行为完全是为了保护自己的人身安全，系特殊防卫，依法撤销了案件。“赵宇案”中，认定其制止一男子暴力侵害一女子的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任，并颁发见义勇为证书。这三起具有重要标志意义的法治事件，切实体现了司法对公民个人权利的保护和关怀，对社会民众朴素情感和正义观念的认同和尊重。故应适时明确提出个人权利保护的原理，以适应转变中的司法实践的需要。

四、结语

个人与社会从来就是伦理思考的两极。社会是由个人所构成，没有个人，或把所有个人都抽象掉，社会就会成为一个虚无的概念。但是，构成整体的社会，本身又有其运行机制，有着区别于个体的整体利益，并且在性质上并不能够等同于单个的个人。因此，对于正当防卫制度理论根据的选择必须区分个人与社会两个面向。对于个人来说，紧急危难状态下，自己的生存权利最为迫切；对于社会而言，则要考虑整个社会包括所有个人的整体利益。西方资本主义国家在正当防卫制度的理论根据上所坚持的个人权利·社会秩序保护二元论，将个人权利保护置于首要地位，与自由主义的意识形态以及个人主义的文化传统不无关系。然而，不论是我国的国家性质，还是在中国传统文化中长期形成的集体主义价值取向，均决定了我国的正当防卫制度的理论根据必须要以社会为本位，即以社会秩序保护原理作为首要原理。同时，正当防卫制度的理论具有动态发展性。随着我国社会主要矛盾的根本性转变，在正当防卫制度的理论根据上，有必要将暗含在社会秩序保护原理中的个人保护原理显露出来，确立社会秩序·个人权利保护二元论，以此引导刑法理论和司法实践对于保护个人权利形成应有重视并作出必要转变。

【注释】

[1]陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，《法学研究》，2015年第3期。

[2]王政勋：《论正当防卫的本质》，《法律科学》，2000年第6期。

[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第八版），北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2017年，第127~128页。

[4]赵秉志、陈志军：《社会危害性理论之当代中国命运》，《法学家》，2011年第6期。

[5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第八版），北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2017年，第129~130页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉，武汉大学出版社，1999年，第711页。

[6]劳东燕：《正当防卫制度的背后》，《清华法学》，2006年第1期。

[7]阴建峰、李娜娜：《“权利本位”的正当防卫司法观之建构——以于欢案为切入点》，《刑法论丛》，2018年第3卷。

[8]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京，北京大学出版社，2015年，第197页。

[9]朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，北京，法律出版社，2015年，第23页。

[10][苏]H·A·别利亚耶夫、M·Л·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，北京，群众出版社，1987年，第174页。

[11]甘雨沛主编：《刑法学专论》，北京，北京大学出版社，1989年，第118～119页。

[12]大约从13世纪到16世纪，英国普通法承认的正当防卫的唯一形式就是古式防卫（se defendendo），即为了自己的生命安全而自卫。不管什么时候，只要发生了一场殴斗，并且只要一方在诉诸防卫力量之前，后撤到他所能退却到的最后地方时，就可以考虑这种古式防卫。如果在这种情况下他杀了侵害人，就被称为可免责的杀人。虽然杀人的违法行为已经发生，但此时产生一种个人免责理由，具有使杀人者免除死刑的效果。不过仍然无法改变刑罚的另外一些耻辱性效果，例如，杀人者的财产必须被没收，作为曾经剥夺他人生命的抵偿，杀人凶器也必须加以没收。参见[美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，北京，中国政法大学出版社，2004年，第168页。

[13]英国议会在1532年承认，自我防卫在特定案件中可以是一种正当化事由，那些使用致命暴力的人可以完全被宣告无罪，也不被判处没收财产以表明这种杀人行为的违法性。参见陆凌：《美国刑法中的防卫抗辩》，《河南财经政法大学学报》，2017年第3期。

[14][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼等译，北京，商务印书馆，1985年，第94页。

[15][16][英]洛克：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译，北京，商务印书馆，2009年，第5页，第142页。

[17]徐爱国、李桂林：《西方法律思想史》，北京，北京大学出版社，2017年，第108页。

[18]霍布斯认为，自然权利就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性，也就是保全自己的生命自由。霍布斯的自然法理论不同于自然主义的自然法，而是典型的理性主义自然法理论，其中心点是“自我保存”的个人主义。

[19][法]卢梭：《社会契约论》，李平沤译，北京，商务印书馆，2014年，第19页。

[20]蔡宏伟：《正当防卫理论中的国家和个人》，《法制与社会发展》，2017年第6期。

[21][德]约翰内斯·卡斯帕：《德国正当防卫权的“法维护”原则》，陈璇译，《人民检察》，2016年第10期。

[22][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京，中国法制出版社，2001年，第401~402页。

[23]刘士心：《英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示》，《中国刑事法杂志》，2017年第5期。

[24]“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人民去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，北京大学出版社，2018年，第102页。

[25][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京，商务印书馆，2002年，第58页。

[26][英]边沁：《政府片论》，沈叔平译，北京，商务印书馆，1995年，第29页。

[27]关于防卫行为可以不受比例原则的限制，米奇（Mittsch）教授认为，不法侵害人完全可以通过放弃侵害行为来回避自己的防卫行为所造成的法益侵害，但是，不法侵害者却没有放弃侵害行为，既然如此，防卫者就没有必要考虑对不法侵害者会造成什么样的损害；蒙腾布鲁克（Montenbruck）教授指出，不法侵害者实施不法侵害时，通常意识到了被侵害人或者第三者可能实施对抗行为，尽管如此，不法侵害者依然选择率先实施不法侵害，可见，不法侵害者接受了对自己利益的危险，故其利益的价值大幅度减少。转引自张明楷：《正当防卫的原理及其运用》，《环球法律评论》，2018年第2期。

[28]关于不法侵害者法益的要保护性之减弱或者否定，井田良教授认为，虽然有可能根据正义理念予以说明，但实际上是法确证的利益，即使是作为私人的正当权利者的反击，可以公示正当权利的不可侵犯性，对于不法侵害者可以期待抑止侵害发生的效果，从而有助于法秩序的安定；桥爪隆教授认为，防卫人不仅防卫了不法侵害者所侵害的法益，而且保护了被害人滞留在现场的利益，该利益不只是单纯地站在、坐在某个地方的价值，而是更为一般性的制度性的利益，具有与生命、身体同等重要的价值。参见[日]井田良著：《讲义刑法学（总论）》，东京，有斐阁，2008年，第272~273页；[日]桥爪隆著：《正当防卫论的基础》，东京，有斐阁，2007年，第71页以下。转引自张明楷：《正当防卫的原理及其运用》，《环球法律评论》，2018年第2期。

[29]李梅：《中国70年社会变迁与结构转型》，《探索与争鸣》，2019年第6期。

[30]蔡定剑：《关于前苏联法对中国法制建设的影响——建国以来法学界重大事件研究（22）》，《法学》，1999年第3期。

[31]蔡定剑：《关于前苏联法对中国法制建设的影响——建国以来法学界重大事件研究（11）》，《法学》，1998年第4期。

[32]刘应杰：《关于中国社会变迁与社会现代化的三点思考》，《社会治理》，2018年第8期。

[33]黄石著：《社会转型与犯罪治理——转型期犯罪治理模式变迁研究》，北京，法律出版社，2018年，第176~179页。

[34]佟德志、刘琳：《美好生活需要与中国社会主要矛盾的变迁分析——基于1990-2012年世界价值观调查（WVS）数据的分析》，《理论与改革》，2019年第2期。

[35]张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，《环球法律评论》，2018年第2期。

[36]马平川、赵树坤：《利益衡量的主导取向与方法论特征》，《法律方法》，2015年第17卷。

[37][38]劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》，2015年第5期。

[39]欧阳本祺：《论法确证原则的合理性及其功能》，《环球法律评论》，2019年第4期。

[40][德]克劳斯·罗克辛著：《正当防卫与法确证》，王德政译，《西北师大学报》（社会科学版），2018年第2期。

[41]（德）卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯：《马克思恩格斯文集》（第一卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，北京，人民出版社，2009年，第571页。

作者：高铭暄 王红

来源：北大法律信息网

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