刑事司法解释的十个问题

作者：喻海松，最高人民法院研究室刑事处处长，中国人民大学法学博士。

各位老师、同学以及各位同仁，下午好。有机会至西北政法大学就工作情况向大家做汇报让我感到非常荣幸。自博士毕业以后，我就进入最高人民法院研究室从事司法解释相关工作。2004年9月至今，甚至连办公桌都未曾有过变动。实际上，刑事司法解释对刑法学术研究和刑事实务工作皆具有重要意义。选择以刑事司法解释为此次讲座的主题，主要基于以下三个方面的考量：

第一，刑法解释的重要性不言而喻。马克思认为刑法解释是法官的责任，但实际上刑法解释不仅是法官的责任，所有司法者乃至刑法教义学的研究者均有责任将抽象的法律运用到具体的案件，这一过程离不开法律解释。我认为，刑事案件的处理无外乎事实、证据的审查和刑法解释两个过程。无论我们是否愿意承认，案件处理过程都是解释刑法的过程。刑法解释是全世界各个国家共同面临的任务。日本刑法典制定于1907年，并于1908年1月1日正式实施，至今已百年有余，但其修改次数极其有限。正是刑事司法解释使其在百余年后的今天仍具生命力。付玉明教授从诠释学角度对刑法解释进行研究，王政勋教授从语言学角度对刑法解释展开研究。就我国《刑法》而言，不仅犯罪论需要解释，刑罚论同样需要解释。冯卫国教授就致力于刑罚论的研究，主张行刑社会化。不仅普通刑法需要解释，军事刑法同样需要解释。如《刑法》第七章“危害国防利益罪”及第十章“军人违反职责罪”中的每一个条文都需要解释。由此观之，刑法解释的重要性可见一斑。

第二，俗话说“做什么，就吆喝什么”。我所在的最高人民法院研究室刑事处有四项职能：首先，参与刑事立法。法院系统对刑法、刑事诉讼法的最终修改意见皆汇集于最高人民法院研究室刑事处。例如，《刑法修正案（十一）》（草案）及2018年10月26日颁布实施的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》等皆是如此。其次，进行司法解释的相关工作。2021年1月1日起《民法典》将正式实施，在此之前最高人民法院有一项极为重要的工作即系统整理新中国成立以来所有的司法解释，废止或修改其中与《民法典》相抵触的部分。据统计，截至今年5月份，以最高人民法院为主导进行起草且经全国人民代表大会备案的司法解释约有160件，其中有122件由研究室刑事处起草，占比为76.25%。再次，办理地方法院关于法律适用问题的请示。最后，办理中央有关部门和院内有关部门关于法律适用的征求意见，对此下文将会有详细阐述。

第三，理论并非我所擅长之领域。虽然我博士毕业且有留学背景，但近十多年来一直从事实务工作，对理论研究已有些许生疏。故我将从实务角度出发进行这次汇报，以期能够帮助大家。此次讲座所涉及的案例皆为实践中真实存在，并借此来谈谈实务中的刑事司法解释。

接下来我将从十个方面展开今天的汇报：

问题一：刑事司法解释如何制定出台

首先，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）制定司法解释的权力来源于何处？1999年制定的《立法法》并未涉及两高司法解释的相关问题，仅对立法解释有所提及。而后《立法法》的修改仅增加了对两高司法解释与立法解释相抵触时的提示规定，但就两高制定司法解释的权力来源仍未提及。两高制定司法解释的权力并非来源于《立法法》，而是来源于1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》，其中第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

其次，司法解释的形式有哪些？1997年之前，司法解释形式多样，甚至包括电话答复。1997年之后，最高人民法院所发布的司法解释无外乎四种形式：解释、规定、批复和决定。解释，是指在审判工作中针对某一罪名或者某一类问题应如何适用法律所制定的司法解释。例如，2016年1月1日实施的《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》对《刑法》第二编第三章第二节中的走私文物罪和第六章第四节妨害文物管理罪这一类犯罪所进行的解释。规定不同于解释，其主要作用在于规范人民法院自身的工作。如关于财产的执行问题，便出台了最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》。批复通常针对某一具体问题作出。如2018年3月，两高就气枪类案件的处理发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，明确了处理这一问题应遵循罪责刑相适应原则，考虑法理情统一。应当注意批复不同于答复，二者文号有所不同，最高人民法院发布的司法解释文号形式为“法释+编号”，研究室所做出的答复文号形式为“法研+编号”。决定的作用主要在于修改或废止司法解释。2011年前后，根据全国人民代表大会的要求，两高对新中国成立以来所有司法解释进行清理，曾发布十几批关于废止相关司法解释的决定。2016年，两高以决定的方式对非法行医罪的相关司法解释进行修改；2018年12月，两高通过发布决定将此前对于信用卡诈骗罪的司法解释进行修改。以上就是最高人民法院发布司法解释的主要形式。最高人民检察院司法解释的形式与此稍有出入。例如，最高人民检察院将“规定”称之为“规则”，2020年1月1日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》中使用了“规则”这一字眼。近年来，刑事司法解释领域存在联合司法解释的新形式，目的是维护国家刑事法治统一。1997年《刑法》实施以后，两高分别发布了相关的罪名决定，最高人民检察院确定的罪名为413个，而最高人民法院确定的罪名为412个。又如1998年前后，两高就挪用公款归个人使用出台了不同的司法解释，就黑社会“保护伞”是否是构成黑社会性质组织罪的必备条件两高也作出过不同的规定。以上问题只得依靠全国人民代表大会常务委员会出台立法解释加以解决。故近年来为了维护刑事法律适用的统一，刑事司法解释大多采取了联合司法解释的形式，其中95%以上的解释皆由最高人民法院有关业务部门为主起草，最高人民检察院参与会签并联合发布。

再次，司法解释的立项来源有哪些？从我个人工作观之，司法解释的立项来源无非以下几种：领导批示、最高人民法院审委会意见、地方法院建议和中央有关部门的建议等。

从次，司法解释的起草主体问题。司法解释的起草没有固定部门，研究室起草的刑事司法解释约占司法解释总数的3/4，而民事司法解释则主要由各个业务庭起草。司法解释起草前，最高人民法院需就相关事项进行调研，部分情况下会委托地方法院代为调研。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的制定，最高人民法院先行委托北京市高级人民法院进行前期调研并提供代理稿。在制定近期即将推出的刑事诉讼法司法解释的前期，我们委托了十家中级人民法院和若干基层法院共同进行前期调研。各法院分别承担部分章节的调研工作，最后汇总形成初稿，初稿形成后需至地方进行调研并听取意见，最高人民法院据此进行相关修改，此后进入专家论证程序。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》发布前，我们曾邀请12位研究正当防卫制度的专家对该规范性文件进行论证，另外还需征求全国人大常委会法工委的意见，其意见原则上应全部予以采纳。相关修改结束后，最高人民法院审委会将会进行逐条审议：若认为部分司法解释发布时机不成熟可不予发布；若认为部分司法解释需进行相关修改，可经修改后再予发布；若为两高联合发布的司法解释，还需移交最高人民检察院进行审议。

还有一个问题需要给大家做个汇报，尤其对毕业后要从事实务工作的同学而言，如何区分司法解释和规范性文件至关重要。最显著的区别在于，司法解释应当在裁判依据部分援引，而规范性文件和指导性案例只能在裁判说理部分援引。那么，为何要在司法解释以外制定规范性文件？例如，毒品犯罪案件处理中，规范性文件的重要性远高于司法解释。《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》在处理毒品犯罪案件中发挥至关重要的作用。制定规范性文件的原因有二：第一，司法解释要求制定时机较为成熟。最高人民法院除了审判案件外还有一项重要职能即总结审判经验，当审判经验较为成熟完备时，便会以司法解释的形式予以总结并发布；而部分审判经验具有易变性等因素，则通过规范性文件将其固定。规范性文件与司法解释在表述习惯上也存在差异，《武汉会议纪要》第一部分内容即为“关于毒品犯罪案件的政策把握”，而司法解释并不采用此种表述方式。第二，当今我们提倡推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。所谓以审判为中心并非以法院为中心，审判活动是在法院主持下控辩参与的司法活动，以审判为中心要求纠正以侦查为中心的诉讼制度，强调审判程序对审前程序的制约、引导功能。但法院系统对于公安系统的制约非常有限，为了推进刑事诉讼制度改革，只得让公安部参与相关文件的制定。因仅两高有司法解释的制定权，所以只得舍弃司法解释而采取发布规范性文件的形式。规范性文件的问题在于立案追诉标准对人民法院审理案件是否有拘束力？立案追诉标准并不属于司法解释，而是最高人民检察院与公安部联合制定发布的规范性文件。《刑法》第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的绝大多数罪名没有司法解释。2010年，最高人民检察院和公安部联合为其中86个罪名确定了立案追诉标准。2010年6月最高人民法院发布了《关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》，共三个部分：首先，立案追诉标准在裁判过程中可参照适用；其次，如认为立案追诉标准不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际；最后，在进一步总结审判经验的基础上，通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对审判工作加强指导，以不断提高审判水平。所以，立案追诉标准对于法院不必然具有约束力，但这并不意味着没有司法解释就无法进行审判工作，立案追诉标准在审判过程中仅起到参考作用。目前《刑法》规定的罪名有469个，其中有司法解释的罪名不超过100个，绝大多数罪名未来都不会有司法解释。在司法实务中，有20个罪名相关的案件数量占比超过案件总量的80%。人民法院一年受理的刑事案件数量约为120万件，其中“醉驾”的案件超过25万件，盗窃案件总量超过20万件，仅次于醉驾。很多罪名实务中案件并不多发，因缺乏实践经验故而无法制定相关的司法解释。随着微信公众号的推广，我们时常能在微信朋友圈中见到“答复”和“复函”，二者既不是司法解释也不是规范性文件，答复是最高人民法院就地方法院关于法律适用问题请示的回复，复函指最高人民法院针对同级部门问题进行的回复。答复和复函原则上只具有个案效力而不具有普遍约束力。

问题二：刑事司法解释如何把握立法原意

立法原意存在与否至今仍众说纷纭，但我认为，立法机关将一个行为规定为犯罪定然有其考量，立法精神是存在的，问题在于如何探究立法精神。我们在制定司法解释时一定要考虑该解释是否符合立法精神。我在最高人民法院工作期间，无论是起草司法解释抑或办理地方法院的请示案件，所做的第一件事就是查阅全国人大常委会法工委刑法室编著的书，查明该问题在立法时是否有所考量，即使有所规定也并不意味着固步自封，仍需与时俱进。

如《刑法》第338条所规定的重大环境污染事故罪（现被修改为污染环境罪），在《刑法修正案（八）》发布以前其成立要件要求“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，这是一个典型的结果犯。《刑法修正案（八）》将其成立要件修改为“严重污染环境”。2011年2月28日《刑法修正案（八）》发布之后，学者们纷纷对所谓“严重污染环境”进行解释。有学者认为其仍为结果犯，也有部分学者认为只需具备严重污染环境的行为即可。2013年6月，两高联合发布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（现已废止），其核心在于解释《刑法》第338条中关于“严重污染环境”的规定。我查阅了争议双方学者对于该问题的不同解读，各方皆有其可取之处。此时不得不思考这么一个问题：《刑法修正案（八）》修改该条文意欲为何？我对2011年以前与重大环境污染事故罪相关案件进行了汇总，发现日益恶化的环境状况与较低的刑事打击率形成鲜明的对比，可见其修改刑法条文的目的并非限制处罚，而是为了扩大处罚范围。故在2016年发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中，我们将《刑法》第338条的规定解释为情节犯，即既可根据结果入罪，也可在特定情形下根据行为入罪，如超标排放特定污染物达三倍、排放危险物三吨等。该解释的第1条列举了十八项“严重污染环境”的情形，其中第1项至第7项以行为入罪，第8项至第17项以结果入罪，第18项为兜底项。

再如盗窃罪，1979年《刑法》仅规定了盗窃数额较大，1997年《刑法》才对多次盗窃的情形加以规定。《刑法修正案（八）》增加了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种情形。入户盗窃和携带凶器盗窃因其危害性程度较高，将其入罪并无不妥。而扒窃通常指小偷小摸的行为，该行为一经实施即构成犯罪是否妥当？立法者将三类行为同时规定为犯罪行为，可见在立法者看来这三类行为具有相当的危害性。社会意义上的扒窃内容较为宽泛，要使其达到与入户盗窃和携带凶器盗窃相当的危害性，就需对刑法意义上的扒窃进行限缩解释。2013年4月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第4款也对扒窃进行了限缩解释：首先，场所限缩。扒窃只能发生在公共场所或者公共交通工具上。其次，对象限缩。扒窃只限于他人随身携带的财物。对此解释，大家或存在不同看法，但制定司法解释的缘由正是因为某些问题存在争议，无争议则无司法解释。当一个问题出现两种以上意见时，司法解释经过论证采纳了其中一种观点，并不意味着另一观点的“死亡”，二者仍可持续论战，不能因为司法解释不采纳其观点而否认司法解释的合理性。在对扒窃进行限缩解释后，对于他人随身携带财物的界定又是一个新的问题。如乘客在候车厅休息期间，手机掉落至离脚仅两三厘米远的地面被他人偷走，该偷窃行为应认定为盗窃还是扒窃？又如乘客在上卫生间时将手机置于隔板上被偷窃，该偷窃行为应认定为盗窃还是扒窃？若乘客将手机绑上红绳一端握在手中，此时将手机取走的行为属于盗窃还是扒窃？在认定扒窃时是否需要以他人财物与身体有接触为前提始终未有定论。我们认为在认定一行为属于扒窃时，其对象必须是与他人有身体接触的财物。其原因在于：首先，车浩教授曾在其文章中表示普通盗窃所侵犯的是他人的财产所有权，扒窃除侵犯他人的财产所有权之外，同时侵犯了他人的“贴身禁忌”，在某种意义上，扒窃侵犯的是双重法益，故要求其对象为与他人有身体接触的财物。其次，基于立法原意，扒窃所针对的财物与他人身体接触较为密切，行窃时易被察觉继而引发追赶甚至转化为抢劫。正是出于此种考量才将扒窃行为入罪。再次，对于法律术语的解释需考虑到老百姓的一般认知即符合人民群众的法感情。扒窃在现代汉语词典中表述为“从他人身上偷东西”，即意味着作为扒窃对象的财物须与他人身体有接触。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年4月即已做出，其理解与适用直至2014年才得已完成。理解与适用中明确指出，他人随身携带的财物指他人带在身上与他人身体有接触的财物。目前这个问题在各地仍有争论，待条件成熟我们会以指导案例或批复的形式将其固化。

问题三：刑事司法解释如何与时俱进

《刑法》第286条所规定的破坏计算机系统罪从规定之初至今仍未修改且仍可适用。在西安邮电大学曾发生过一起案例：在西安邮电大学设有大气质量监测的国控点，该点位曾为西安市环保局的监测点后转交环保部作为国控点。移交时，西安市环保部门私配了该监测点的钥匙。春节期间，为“改善”西安空气质量，西安市环保部门指派工作人员利用私配的钥匙进入该国控点，取下空气质量监测仪器采样头并往其小孔内塞进纱布，后因空气质量监测结果过于异常从而东窗事发。该案事实清楚，但在法律适用上遭遇巨大的障碍。值得注意的是，当前刑法的适用已经进入碎片化适用的时代。过去一个犯罪行为往往能在法律中找到量身定做的罪名，随着社会发展，网络犯罪日新月异，难以将其所有情形事前加以规定。故行为人之行为的部分符合法律规定则应就该部分进行评价，勿使其游离于法律之外。回到上述案例，《刑法》第286条规定了三种情形：第1款规定了破坏计算机功能的相关情形；第2款规定了破坏数据及应用程序的相关情形；第3款对制作、传播病毒进行相关规定。该案中环保部提供相关证据材料证明该国控点监测系统全国联网，其属于计算机信息系统，符合《刑法》第286条第1款规定的对象条件。第2款规定的行为方式为删除、修改和增加数据及应用程序，而第1款增加了“干扰”的方式。而本案的行为方式恰属于干扰计算机系统。据第1款的规定，该行为还需造成计算机信息系统不能正常运行。此处便是解释的难点所在，如何理解造成计算机系统不能正常运行决定能否适用该款规定。环保部认为该计算机信息系统最重要的功能在于接收数据，行为人堵塞采样头的行为导致其接收的数据不真实，系统无效运行可视为计算机信息系统不能正常运行。虽理由较为牵强，但法院最终仍以《刑法》第286条定罪处罚。2016年12月26日两高发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条就该类问题作出了相关解释。

再举一个例子：《刑法》第276条之一规定了拒不支付劳动报酬罪，该罪名为《刑法修正案（八）》新增的罪名。立法机关的立法原意是督促行为人支付劳动报酬，仅经有关部门责令支付后仍未支付的才启动刑事追究程序，而在实践中责令支付这一要件往往难以实现。如在浙江发生过一起案件，某鞋厂的老板令其员工休息两日后回厂复工，期间鞋厂老板将其产品倾销后卷款潜逃，只留下厂房、设备等租赁物，员工复工时早已人去楼空。此时再对行为人以公告送达的方式责令支付，须待期限届满才可认定符合责令支付的要件，但显然不利于被害人利益的保护。2013年最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：拒不支付劳动报酬罪仍需满足责令支付的要件，若行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。该解释既遵循了立法原意，又根据时代的发展作出了合理的解释。

问题四：刑事司法解释如何坚守罪刑法定

罪刑法定原则可谓刑法典中的帝王原则。《刑法修正案（九）》新增了三个考试作弊类犯罪，这三个犯罪的成立前提要求在法律规定的国家考试，此处要求的“法律”应如何理解？有观点认为，应将其解释为包含行政法规等在内的法律；也有认为其仅限于由全国人民代表大会制定的法律。纵观修法的过程，该条文曾使用“国家规定的考试”、“法律、行政法规和部门规章规定的考试”，最后为了进一步限缩适用进而修改为“法律规定的国家考试”，可见此处的“法律”应仅指全国人民代表大会制定的法律。陕西省曾有一起案例，行为人在护士资格考试中实施了作弊行为，检察机关以组织考试作弊罪提起公诉，而护士资格考试被规定于行政法规之中，并不属于“法律规定的国家考试”，最终行为人未被认定为构成组织考试作弊罪。2019年9月发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》中也针对“法律规定的国家考试”作出了进一步解释。该案便属于遵循罪刑法定原则的体现。

再如当前疫情防控背景下的口罩案。疫情期间最难处理的案件当属口罩案，对于生产、销售伪劣的一次性医用口罩的行为应如何定罪？认定为《刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪？抑或认定为《刑法》第145条所规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪？成立生产、销售伪劣产品罪要求销售金额达到五万元以上，故对于涉案金额达五万元以上的案件并不存在法律适用问题。但当涉案金额低于五万元时，则存在上法律适用困难的问题。最高人民检察院有关部门曾请示国家食药监总局，其回复确认一次性医用口罩属于医用器材。据此，在处理涉案金额小于五万元案件时，因其不满足生产、销售伪劣产品罪的入罪标准，司法机关尝试以生产、销售不符合标准的医疗器材罪进行定罪处罚，但此举存在违反罪刑法定原则之嫌。生产、销售不符合标准的医疗器材罪要求行为人所实施的行为足以严重危害人体健康，一次性医用口罩无预防新型冠状病毒的作用，伪劣的一次性医用口罩仅导致过滤效果降低，并无严重危害人体健康的危险。最高人民法院研究室和最高人民检察院法律政策研究室对外答复记者时也表示在适用生产、销售不符合标准器材罪时应严格审查其是否符合“足以严重危害人体健康”这一条件，不能仅因涉案金额不满足生产、销售伪劣产品罪的数额要求进而将其认定为生产、销售不符合标准的医用器材罪。这就是实践中对罪刑法定原则的坚守。

刑法一般规定和特殊规定的关系问题在刑法适用及刑法解释中长期存在争论。如《刑法》第343条规定了非法采矿罪，非法采矿行为属于盗窃行为的一种，非法采矿罪相对盗窃罪而言属于特殊规定，且非法采矿罪的入罪数额远高于盗窃罪。在天津曾发生一起案例：行为人非法采沙，其价格认证结果为2万元，并未达到非法采矿罪的入罪标准，而检察机关坚持以盗窃罪提起公诉。我们认为在资源类犯罪中，原则上不能认定行为人构成盗窃罪，在非法采矿的情形中，若未达到非法采矿罪的入罪标准则不能将其认定为盗窃罪。原因有三：首先，两个罪名保护的法益不同：盗窃罪保护的法益为财产所有权，而非法采矿罪保护的主要法益并非矿产的经济价值而是其生态价值，盗窃罪不足以全面评价此类行为。其次，矿产资源与一般的盗窃对象不同。所谓“靠山吃山，靠水吃水”，周边居民基于自需零星采挖矿场资源无需办理采矿许可证；而作为盗窃罪对象的他人财物通常具有排他性。最后，非法采矿行为不同于盗窃行为，其存在价值创造过程。特别法优于一般法是中国刑法学一直以来坚守的规则。如《刑法》第383条规定的贪污罪，其行为方式包括窃取、骗取、侵吞和其他方式，相较于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪而言仅在主体身份及是否利用职务便利上有所区别。若行为人涉案金额未达到贪污罪的入罪标准，能否以盗窃罪、诈骗罪或侵占罪定罪处罚？实践中恐怕无此前例。司法解释、立法解释之所以对不同犯罪设置不同的门槛定有其考量，因无法适用特别法转而适用一般法则会导致立法目的、立法精神被架空。

问题五：刑事司法解释如何坚持法理情统一

刑法的适用不是机械的适用，在适用刑法时需考虑其是否符合一般人的认知。近年来在一些案件中法官依法审判却遭到了学者乃至社会大众的反对。在我看来，存在有两个方面的原因：一方面，自媒体时代到来，案件事实可能会被不真实地放大，炒作；另一方面，于欢案之后，已卸任的最高人民法院副院长沈德咏同志在山东调研时提到的“司法必须要反躬自省”。我们需要自我反省问题究竟出在何处？有两点值得我们注意：第一，关于法感情的问题。今天在座的各位几乎都是刑法研究者，长期的刑法研究工作使我们的思维逐渐偏离一般老百姓的思维。今年1月1日实施的《人民陪审员法》规定了七人合议制，其要求由四个人民陪审员和三个法官组成合议庭，人民陪审员的参与正是为了弥补专业人士思维上的不足。第二，实践中存在简单司法的问题，即当存在司法解释时就不加思索地加以适用。绝大多数罪名未来将不会有司法解释，都需要法官进行自由裁量，另外，如需适用发布十年以上的司法解释时当存有戒备之心。2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法制造抑或非法持有火药枪一支构成犯罪，气枪两支构成犯罪。当时对于枪支威力的判断采取的是射击干燥松木板法，即将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认定足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。由于南北方松木板干燥程度不同会影响判断，在2008年前后，公安部修改了鉴定标准。将射击干燥松木板法替换为国际通用的枪口比动能标准，原来的射击干燥松木板法换算为枪口比动能约为16焦耳，公安部将枪支的判断标准下调为1.8焦耳。该标准下调以后，有学者主张区分行政法意义上的枪支和刑法意义上的枪支。我们也曾进行枪械实验，认为将标准制定为11焦耳较为合理。就我在最高人民法院的工作经历看来，但凡想要区分行政法意义上的概念和刑法意义上的概念，最终皆以失败告终。此种区分方法在学界十分流行，但在实践中难以行得通。中国法律讲究统一，在不同法律中对同一概念赋予不同的含义容易产生混乱，同时也不符合中国人的思考逻辑。当今刑法出现越来越多的行政犯，这一点是需要警惕的。此种背景下，我们入罪与否完全受制于行政机关。枪支认定标准下调后，许多仿真枪、玩具枪也被认定为刑法意义上的枪支。基于此，2018年3月最高人民法院发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，认为不应继续适用原枪支判断标准，须遵循罪责刑相适应原则，但在此批复中并未给出明确的枪支判断标准，这其中存在司法解释机制的修改完善问题。这也对大家提出一个问题：我们该怎么办，没有司法解释能否办案？北京市大兴区的玩具批发市场中有一对夫妻出售玩具枪，公安机关在现场查获100多支枪支。经鉴定，其中的20余支枪口比动能在1.8焦耳以上。大兴区人民检察院以夫妻二人主观上缺乏非法买卖刑法意义上的枪支的故意为由最终做出了不起诉决定。所以并非没有司法解释便没有出路，应充分发挥主观能动性。如果该案诉至法院，法院要做出无罪判决属实不易，通常法院宣判无罪的案件并非确定无罪，大多为疑罪从无的案件。通过枪支类、野生动物类等案件，我希望我们的法学教育不仅是法学知识的传授，同时也要注重法理情的统一。在德国存在一个有趣的现象，德国精通法哲学的学者都是刑法学家，精通法学方法论的都是民法学家。刑法问题的解决除却法学知识以外，往往需要一定的哲学思维。法学教育也应当注重感情的培养，刑事司法实务不应从专业走向专横。

问题六：刑事司法解释如何确保逻辑体系周全

《刑法》规定了469个罪名，不能因为解释一个罪名而忽略其与其他罪名之间的联系，解释完成后应确保刑法内在体系逻辑统一且自洽。在网络游戏案件中常涉及私服的问题，所谓私服指未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器。在实践中私服通常以侵犯著作权罪定罪处罚。另一个常涉及的概念就是外挂，外挂一般指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件。那么出售外挂行为的性质如何认定，如何适用法律？部分地区曾一度适用非法经营罪对该类行为定罪处罚，最高人民法院研究室在答复中否定了这一罪名的适用。主要原因在于对出售外挂行为适用非法经营罪会导致罪名倒挂。开设私服的盈利程度远远大于外挂，适用侵犯著作权罪最高刑为七年，而外挂若适用非法经营罪最高刑高达十五年。轻行为反而受到重判，这就体现出体系逻辑的不周延。

又如，《刑法修正案（八）》规定了入户盗窃后，入户盗窃的既遂标准是什么，即入户盗窃是否以取得财物为标准。可能有人会质疑我为什么会提出这样一个问题，在《刑法修正案（八）》公布后，有地方高院曾经做出会议纪要表示即使没有取得财物，也能认定盗窃既遂，而且出现过入户零盗窃（入户盗窃尚未取得财物即被抓住）的案件最终被认定为既遂。最高法随后在复函中表示，入户盗窃应当与一般盗窃保持一致，以取得财物为既遂标准。关于犯罪既遂的认定标准，理论上有很多不同学说，其中通说观点是构成要件齐备说，即以是否符合了刑法分则规定的构成要件为犯罪既遂的认定标准，但是对于刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件，不能仅从字面意义上去解读，应结合社会一般观念进行填充。例如，《刑法》第232条规定了故意杀人罪：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从字面上看，《刑法》第232条并没有将明确表示以被害人死亡为构成要件，但是结合社会一般观念理解，故意杀人罪应当以被害人的死亡为既遂条件。又如，《刑法》第263条规定了抢劫罪，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”同样没有明确表示需要财物得手，只是表述为“抢劫公私财物的”，经社会一般观念的填充后，最高法认为，抢劫需要造成轻伤以上后果或取得财物才能认定为既遂，否则只能认定为抢劫未遂。在这两个例子的基础上再看《刑法》第264条规定的入户盗窃，虽然条文字面上仅仅规定了“入户盗窃”，并没有要求实际取得财物。《刑法修正案（八）》添加了“多次盗窃”的情形之后，依然没有明文要求实际取得财物，但这并不影响我们结合社会一般观念认为实际取得财物是入户盗窃的既遂条件。

再如，甲在ATM机上取完钱后忘了将银行卡拔出拿走，随后乙利用甲未取出的银行卡取走了3000元，乙的行为应该定什么罪？比较适合的有盗窃罪和信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪入罪标准是5000元，盗窃罪的入罪标准根据各地经济情况而定，陕西省现在是2000元，两罪的入罪标准相差3000元，以何罪名定罪对行为人影响巨大。福建省某基层人民法院曾经遇到过这种情形的案件，随后一直向上请示至最高人民法院。最终最高人民法院认为，此种情形应当认定为信用卡诈骗罪。需要明确的是，大家在学习德国刑法学时，一定要了解真实全面的德国刑法学，应当警惕“以讹传讹”。本案的争论焦点在于机器能不能被骗，对此，刘明祥教授和张明楷教授还曾经展开过激烈的讨论。在去年年底广州法学会组织召开的一场会议上，我做最后发言时指出：“机器能不能被骗”在我国是一个伪命题。该问题的讨论起源于德国刑法学，在德国帝国法院时代，即德国现行刑法典颁布之前，德国帝国刑法典规定了构成诈骗罪的四个阶段，即虚构事实或隐瞒真相，使他人陷入错误认识，他人错误地处分了自己的财产，行为人或第三人获得利益。其中，受害人错误处分自己财产的阶段只能由人来实施，不能由机器代替，因而“欺骗”机器不能构成诈骗罪，而这一观点有其特殊的形成背景。在德国帝国法院时代，曾经发生过这样一起案件：行为人用绳子系住硬币，在自动售货机的投币口投入又拉出，多次反复，造成多次投币的假象，使自动售货机多次弹出易拉罐饮料。此案使德国刑法学界头疼不已，机器不能成为欺骗的对象，这就造成了处罚漏洞。故德国现行刑法就增设了机器诈骗罪（《德国刑法典》第263a条）以处罚这类特殊情形。如此一来，《德国刑法典》中的一般诈骗罪就不包括欺骗机器的情形。另外，德国刑法规定的服务诈骗罪也从侧面印证了这一点。在德国，很多公共服务设施都是无人售票，如果行为人未购买门票（或车票等）而被发现，将构成服务诈骗罪，这也说明了“机器不能被骗”的理论只存在于一般诈骗罪中，而不能适用于其他特殊类型的诈骗罪中。了解了这个背景之后，我们就不能简单地认为，但凡涉及到诈骗的情形，机器都不能成为被欺骗的对象。故我们认为，《刑法》第266条规定的普通诈骗罪不包含欺骗机器的情形，但是《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪可以包括欺骗机器的情形。因此，最终我们给该福建法院的答复中认为该案构成信用卡诈骗罪。

问题七：部门法的平衡问题

不同的部门法之间要形成平衡和谐的关系，尤其是当下刑民交叉案件增多，刑法与民法的平衡显得愈加重要。

首先，程序法与实体法的平衡。众所周知，《刑法》第12条规定了从旧兼从轻原则，这是一条关于《刑法》溯及力问题的规定。但是，《刑事诉讼法》是否也存在溯及力的问题？是否也要依照从旧兼从轻原则？最高人民法院决定对聂树斌案再审时就遇到过这样的难题。聂树斌案原审依据1979年《刑事诉讼法》作出，再审时生效的是2012年《刑事诉讼法》，在这期间还有1996年《刑事诉讼法》，那么对聂树斌案进行再审时究竟应该依据哪一部《刑事诉讼法》？我们认为，刑事程序法原则上坚持从新主义，只有对被告人特别不利的条款才考虑从旧主义。理由如下：刑事程序法不同于民事程序法，民事诉讼调整的是平等主体之间的诉讼关系，刑事诉讼的两方分别是公诉机关和被告人，二者地位不平等，刑事程序法原则上要保障被告人的人权，刑事程序法的发展方向是越来越有利于被告人的人权保障，新法比旧法对被告人的人权保障更加全面，因而我们认为《刑事诉讼法》原则上应该采取从新主义，故最高人民法院适用2012年《刑事诉讼法》对聂树斌案进行再审。聂树斌案的主审法官胡云腾大法官在《中国法学》2017年第4期发表的文章《聂树斌案再审：由来、问题与意义》中就讲到了《刑事诉讼法》溯及力的问题。

其次，刑民交叉案件的处理。第一，当然解释的问题。早在《唐律疏议》中就已有“举重以明轻”、“举轻以明重”的当然解释，当然解释在民事领域无所争议，但是在刑事领域就有需要考虑的余地。“举重以明轻”便于出罪，有利于被告人，这无可厚非，但是“举轻以明重”是对被告人不利的当然解释，这是需要加以考虑的。曾经河北有一农民自制了一门大炮，司法机关处理该案时便存在刑法适用的难题，《刑法》第114条规定了非法制造枪支罪，但刑法没有规定“非法制造大炮罪”或“非法制造武器罪”，于是河北省人民检察院请示最高人民检察院，最高人民检察院法律政策研究室作出了《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为如何适用法律问题的答复》，该答复中使用了当然解释，将制造大炮的行为以非法制造枪支罪追究刑事责任。其中的论证思路是：其一，大炮的口径和杀伤性要比枪支更大，举重以明轻，故应当入罪；其二，大炮的作用原理和枪支相同，均利用压缩气体推动弹丸发射进行攻击。虽然这种当然解释只存在于个案，但是我们仍应当予以警惕入罪的当然解释，否则《刑法》就无需规定469个罪名，仅需规定69个较轻罪名即可，其余罪名通过当然解释加以适用，这样一来，将会使1979年《刑法》中类推制度的死灰复燃。第二，刑法与民法存在诸多差异，但是刑法与民法需要平衡。尤其是《民法典》将于明年1月1日起施行，刑法更要“主动去适应民法典”（北京大学陈兴良教授在接受《人民检察》采访时如是说）。如果一行为尚不能构成民法上的欺诈，更不可能构成刑法上的合同诈骗罪；一行为尚不能构成民法上的侵权，又怎能成立刑法上的犯罪？例如，土地使用权人违反土地管理法规，向他人非法出售土地使用权的，将构成《刑法》第228条的“非法转让、倒卖土地使用权罪”，但是如果以公司名义合法取得国有土地使用权后，再转让公司股权以实现套利，从民法的角度看，该股权转让行为合法有效；但是从刑法角度看，难说该行为不符合非法转让土地使用权罪。如此一来，不免令人生疑：为何民法上合法有效的行为在刑法上却构成犯罪？这种疑问并不是要否定犯罪的成立，而是希望进行合理的解释。尽管刑法与民法的评价标准有所差异，但是要做到法秩序的基本统一，就应该尽可能实现刑法与民法的平衡，在进行司法解释时也要注意这一点。

问题八：复杂问题简单化

首先，需要强调的是，司法实务与刑法理论并不完全符合。理论研究旨在体系的构建，复杂而精致，刑法的理论更是如此，尤以其构成要件理论为甚，而司法实务意在解决问题，追求简单易行。司法工作人员很难完全理解那些精深的刑法理论，司法实务应该追求复杂问题简单化，而不是简单问题复杂化，千万不能把刑法学变成玄学。

最高人民法院于1998年3月17日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项规定：销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。而最高人民法院在2013年修改司法解释时将该项删去，其原因在于盗窃罪所侵害的法益在于被盗物的价值，与销赃数额关系不大且销赃数额很难高于盗窃数额。然而这样的修改不一定是正确的，司法解释也存在瑕疵。南昌大学法学院院长利子平教授就著有《刑法司法解释瑕疵研究》一书探讨这一问题。上述司法解释的规定被删去之后，很快就出现了司法实务中的问题：刑事审判过程中要进行价格认证，价格认证一般要求接触到实物才能判断，尤其涉及文物的场合，有关专业人员不接触到实物，仅凭照片很难给出合理准确的价格评定。而实务中的大量案例，被盗物经常会因为销赃转手而无法追回原物，但销赃数额往往是易于查明的，此时以销赃数额认定盗窃数额是最简便的方法。北京市西城区曾发生过一起案件：约八年前，被告人利用集团套餐内流量的价格优势，将开通的多张集团套餐电话卡倒卖给他人，以谋取差价。该案的数额认定存在争议，若按普通用户的流量单价计算，该案的盗窃数额达二十万元；若按套餐价格计算，该案的盗窃数额仅一万余元；而该案的销赃数额是四万余元。该案经过请示和论证，最终的结论是按照销赃数额进行认定。最高法近年来所发布的其他若干解释也体现了同样的考量，即以销赃数额认定盗窃数额。

在有关信用卡诈骗罪的场合也需要注意复杂问题简单化。2018年底，在清华大学法学院主办的一场会议中，我和张明楷教授就信用卡诈骗罪中的恶意透支行为进行讨论。司法实务中信用卡诈骗罪最多的情形就是恶意透支，司法机关办理大量信用卡诈骗罪案件，所实现的社会效果大多反映为帮助银行实现催收。为改变这一现状，我和张明楷教授都认为应该提高恶意透支行为的入罪门槛，但我们就解决这一问题的路径有不同意见：张明楷教授认为应该严格限缩“以非法占有为目的”的解释；但我认为，已有的司法解释已经证明了限制解释“以非法占有为目的”的路径并不可行，而通过实践调研发现，提高构罪数额的方法简便易行，因此建议将恶意透支行为的构罪数额提高至现有标准的五倍。如此一来，将实现50%的案件因达不到构罪数额而出罪，30%的案件因加重数额而降档，完全消灭法定刑在10年以上的案件。司法机关工作人员不一定能完全理解并接受有关“以非法占有为目的”的复杂解释，不如提高数额标准的方法简便易行。按照这个思路，最高法出台了相应的司法解释（最高人民法院、最高人民检察院《关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》），而司法实务也反馈了良好的效果。最高人民检察院的数据显示，2019年上半年信用卡诈骗罪的起诉率同比降低了60%左右。全国人大代表周光权教授就此评论道：司法洞察民间疾苦，刑法只是最后手段。复杂问题简单化还有另一个体现，有趋势认为，行为人在一审终结前还清所挪用资金，将被给予较大的从宽处理，这将极大改善挪用资金罪入罪泛化的问题。

问题九：刑事司法解释如何结合域外经验与法律传统

首先，我还是要强调，大家一定要了解真实的西方，我建议法学的硕士研究生和博士研究生都要掌握一两门外语，要阅读外文著作，而不是通过翻译过来的著作了解外国法律制度。我读研究生期间，国内刑法学界还有这样的说法，“我国的刑法是定性又定量的，外国的刑法是只定性不定量的”。换言之，在德国，可能偷一张纸都要构成盗窃罪。我一直对此抱有怀疑，直到在德国留学期间，我就此问题向德国学者请教，对方的答复是理论上存在这种情形但是实践中没有出现过。我在德国的真实经历更证实了这一点。我在德国留学期间正赶上2008年全球金融危机，尽管德国国民一向被认为素质极高，但也抵不住人性的趋利倾向，类似逃票这种小额犯罪数量激增，为应对这一社会现象，德国增设了百余位检察官，原因在于德国的惯例是立法定性，司法定量，尽管发生了逃票这种小额的犯罪行为，但是当案件进入审查起诉后，经审查若行为人无前科，犯罪情节轻微，检察官将作出不起诉的处理，因此很多案件就在检察官处被过滤掉了，这也就说明了为什么刑事案件数量并没有激增。回到我国，2011年《刑法修正案（八）》“醉驾入刑”，坊间拍手称快，即使有观点认为醉驾应当适用《刑法》第13条“但书”规定予以出罪，也很快被媒体和舆论批驳。然而，自《刑法修正案（八）》颁布以来，目前醉驾案件在刑事案件总数中约占1/4，这十几年来已有约二百万人因醉驾而被贴上罪犯的标签，被推到社会的对立面。这一问题的出现，无不与《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》所反映出借鉴德国刑法“定性不定量”立法技术的思维相关。借鉴虽好，但不能盲目移植，我国没有立法定性、司法定量的传统，很难在检察院审查起诉阶段过滤案件，因此，借鉴德国刑法“定性不定量”的立法技术不一定能收获同样的效果。从立法上看，我国《刑法》第133条之一第2项只规定了“醉酒驾驶机动车的”，并没有规定“情节严重”；同样的问题也存在于《刑法》第284条第4款代替考试罪中。这些问题都需要进一步得到解决。

其次，我要强调的是，我们刑法学研究应当立足于中国社会现实，从我国现实出发，解决中国问题。借鉴固然必要，但是借鉴不是简单地直接拿德国刑法教科书对标中国问题。我曾跟刑法学者开玩笑讲：我们不能拿着中国的案件对照德国刑法，然后说这个案子判错了。有一次我和德国刑法学家金德霍伊泽尔教授交流时指出，当今中国网络社会日益发达，网络犯罪出现了很多新情况，德国刑法学中并未出现过，中国刑法学界已经开始对这些新问题进行研究，或许未来德国出现了类似的网络犯罪情况时可以借鉴中国刑法理论。这样的情形还出现在环境犯罪的场合。面对这些新型犯罪时，我们需要学习借鉴德国刑法理论，但更要立足中国实际。同时我们要注意到，在借鉴域外经验的过程中，有些问题单纯与法律传统密切关联，从而缺乏移植的共同基础。例如，德国刑法为了惩治盗窃电力等犯罪，额外规定了盗窃能源罪，而在我国或者日本，盗窃电力的行为均可以盗窃罪入刑；又如，为惩治网络犯罪中的窝藏行为，德国刑法规定了窝藏数据罪，而我国在处理类似问题的路径是通过司法解释的形式对该行为以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪量刑。由此看见，不同国家的刑法在应对同一社会问题时，所采取的方法不尽相同，但并无优劣之别，路径选择根源于不同国家的国情，根源于脚下的土地。

问题十：刑事司法解释如何融合刑法功能与刑法谦抑

自20世纪以来，无论中国刑法或德国刑法，均表现出了日渐扩张的趋势，罪名数量越来越多。我国1997年《刑法》有413个罪名，到现在有469个罪名，如果今年12月底《刑法修正案（十一）》（草案）通过之后将有大约500个罪名。随着社会不断发展进步，社会治理的范围不断拓展，罪名体系日渐严密，罪名数量不断增加符合人类社会发展的基本趋势。例如，此次《刑法修正案（十一）》（草案）增加了基因编辑罪，就是为了应对现实社会中已经出现的基因编辑技术滥用问题。但是，刑法在扩张过程中仍然需要秉持谦抑主义原则，可以由刑法以外方式解决的问题，就不要用刑法的方式解决。过分依赖刑法，简单地将“依法治国”理解为“以刑治国”不是正确的社会治理观念。《刑法》第341条规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，此罪最高可判处无期徒刑，刑罚十分严重，然而《野生动物保护法》中规定的行政处罚最高只能判处罚款，从罚款直接升格到有期徒刑甚至无期徒刑，处罚缺乏必要的过渡和衔接，容易导致处罚过重，刑法不当适用。另外，犯罪的成因复杂多样，仅仅依靠《刑法》并不能实现规制犯罪的完美效果。社会发展本身就会引发犯罪现象的变化。例如，我国在《刑法修正案（八）》中取消了盗窃罪的死刑适用，但这并没有导致盗窃案件的激增。尽管传统上盗窃案件在不同国家的刑事案件总量中均占比较高，但是我通过与铁路公安的交流发现，现在高铁上的盗窃案件数量极少，平均每年仅有几十起。一方面是因为高铁速度快，载客量不大，小偷难以下手；另一方面，借助手机支付的便利，现代人很少会随身携带大量现金，小偷无从下手。由此可见，并非只有借助刑法手段才能实现良好的社会治理效果。再如，我国是文物大国，上世纪80年代以来，盗窃馆藏文物的犯罪尤为严重。但是最近公安部与国家文物局的调研发现，全国馆藏文物失窃案件数量极少，这归功于人防、机防技术的进步，这同样不是仅仅依靠刑法手段实现的。又如，《刑法》第225条规定的非法经营罪长期以来被诟病为“口袋罪”，但实际上非法经营罪的案件数量并不多，在刑事案件数量中处于二十位以外，原因在于最高人民法院对非法经营罪的认定标准进行了严格的限制，对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。如此一来，非法经营罪的案件数量受到了控制，即使在公安部门进行经济案件专项行动的时期，非法经营案件也并没有出现井喷式的增长现象。与非法经营罪相关的一个例子是内蒙古王力军案，王力军利用农闲时间收购玉米倒卖给粮油公司，被法院以违反《粮食流通管理条例》规定构成非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年执行。2016年12月，最高人民法院作出再审裁定，指令巴彦淖尔中院对此案进行再审，二审改判王力军无罪。王力军的行为从形式上看确实违反了《粮食流通管理条例》，但是不具备实质上的社会危害性，反而是起到了促进商品流通，发展经济的良好效果。又如侵犯公民个人信息犯罪，买受公民个人信息的用途无非以下三种：一、用来实施电信诈骗犯罪；二、用来发布赌博、招嫖等不良信息；三、用来向用户发布正当业务的广告信息。前两者应当是刑事打击的重点，但对上述第三种用途，即为合法经营活动而非法购买、收受一般公民个人信息（不包括敏感信息）的行为，至多构成电话骚扰，其社会危害性十分有限，故一般不按犯罪处理。

以上是我报告的全部内容，未能把握好时间，已经严重超时，请大家多多包涵。我长期从事实务工作，理论研究深度不足，除了司法解释和法律规定以外，其余部分仅代表我个人观点，如有不当之处，请大家批评指正，谢谢大家。

来源：西刑漫记

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