陈磊：探寻涉案企业合规的理论基础

在中国经济从高速发展转型到高质量发展，中国社会从全面小康迈向共同富裕，国家内外部环境发生深刻复杂变化的背景下，改善民营企业发展环境、保障民营经济健康发展已经成为社会共识。过去“办理一个案件，垮掉一个企业，下岗一批职工”的刑事司法负面效果外溢的现象，现在成为人们深刻反思的对象。司法界、法学界开始探寻更好的、更加符合公共利益的涉企犯罪治理之策。在这样的大背景下，检察机关“民营企业涉嫌犯罪可捕可不捕的，不捕；可诉可不诉的，不诉”“对涉及民营企业的不平等规定依法一律予以废止”“涉案企业合规改革试点”等一系列司法政策、改革举措应运而生。改革需要判断力和决断力，也需要坚实的理论引领与支撑。最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程主编的《合规不起诉研究》（中国检察出版社，2021年版）一书，就是对刑事合规改革问题理论上的前期探索，凝聚了当下法学界研究企业合规问题的专家如陈瑞华教授、陈卫东教授、孙国祥教授、时延安教授、李玉华教授、李奋飞教授、李本灿教授等知名学者的学术智慧，为涉案企业合规改革试点工作提供了必要的理论准备。企业合规是一个企业管理问题，刑事合规则主要是一个法律问题。组织体构造上的独立性和特殊性决定了单位与自然人刑事责任根据的不同。与传统的基于道德规范、伦理善恶评判的自然人犯罪不同，单位犯罪刑事处遇的背后更多是公共政策的考量。公共政策的实质是权力部门对社会利益所作的有权威的分配，需要进行成本收益的衡量，是一个复杂的动态过程。以逃税罪为例，经刑法修正案（七）修改后的逃税罪规定，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。“经追缴补缴税款”与犯罪的不法特征没有关联，这种处罚阻却事由显然是基于税收政策、保护企业发展的考虑。刑法分则个罪设置采取既遂模式，诸如盗窃、诈骗等犯罪事后退赃的，在立法层面没有这种待遇。再以骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的修改为例，立法机关在1997年刑法已设置贷款诈骗罪、高利转贷罪等贷款类罪名的情况下，为进一步保障金融机构贷款安全，又在2006年刑法修正案（六）中增设骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，解决了“非法占有目的”证明难的问题，成了贷款类犯罪的兜底罪名。此后，在企业融资难的背景下，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪成为实践中的高发罪名，但随之而来的问题也很多。于是刑法修正案（十一）进行了针对性的修正，将不法结果限缩为实际损失，缩小了处罚范围。刑罚是社会治理的重要手段，也是成本高昂的治理手段，不能忽视刑罚的附随效果。美国经济学家约翰·洛特曾经做过两次实证研究，发现在美国企业因犯罪污名而受到的损失是名义上所受惩罚的好几倍。他进而提出一种信息理论，认为污名本身就是一种信息。在中国当下的营商环境，企业或企业家因刑罚而遭受的商誉影响，可能会造成更为严重的附随效果。因此，针对企业违法犯罪行为的刑事政策，不仅要考虑应罚性更要考虑需罚性，不仅要考虑报应更要考虑预防，最为重要的是要考虑究竟什么样的处遇方式对整个社会最为有利，这也与德国刑法学家罗克辛教授以罪责和预防必要性为条件构建的刑事政策主导下的刑罚目的理论相吻合。正是在这样的理论背景下，起源于上世纪九十年代美国的企业合规宽缓处遇刑事司法改革在世界范围内兴起，今天也逐渐进入到中国的法学理论与司法实践视野之中。作为公司治理领域的企业合规，大家可能并不陌生；而作为刑事治理领域的企业合规改革则属于新鲜事物，许多人甚至有些司法工作者也仅闻其名而不知其实。感谢法学界一些富有学术远见和洞察力、善于思考前沿问题的学者们，他们敏锐地发现了企业合规于完善企业治理、推动法治进程的工具性价值，率先开启了这方面的研究，进行了一次理论上看似不经意实则影响深远且重大的启蒙。每一次改革，首先都是观念的变革。这些关于企业合规改革的开拓性研究首要的贡献就是介绍、引入了一种新的企业刑事治理理念。“合规”这一命题根本的创新性与决定性部分在于视角的转变。“刑事合规具有理性的内核，是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式”“它反映了刑法领域中由一种外部规制向内部自我管理转移的普遍趋势”。因此，“实施适当的合规计划将会成为一个核心法律标准，而这种标准决定了公司犯罪行为的归责。”对于国家和企业而言，主动预防违法行为无疑是双赢的选择。这些开拓性研究引入了域外的司法经验，通过细致梳理企业合规这一司法改革走势，在介绍一些国家合规改革经验基础上，分析企业合规建设中的惊喜与隐忧，提出了对该制度借鉴及引介路径的构想。这些开拓性研究提供了本土的改革方案，通过深入论证我国企业合规改革的实体法根据和检察权根据，提出了涉案企业合规改革的具体制度构建，包括适用对象、合规监管方式选择、合规有效性标准、专项合规指引、程序衔接、合规不起诉公开化和透明化等具体可操作的改革建议及立法建议。这些关于企业合规的阶段性研究成果为今天的改革打下了坚实的理论基础。它们所倡导的理念启发着今天的改革，它们所揭示的问题、提示的风险规范完善着今天的改革，它们所提出的思路和建议引导、深化着今天的改革。改革无止境，探索未穷期。涉案企业合规是一项新兴的改革试验，有关企业合规的研究也注定是一个未竟的话题。期待未来更多、更具建设性的研究，为企业合规改革行稳致远、实现企业善治提供更为有力的理论支持。

作者 | 陈磊 最高人民检察院检察理论研究所

来源 | 检察日报 2021年11月2日

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