刘缨、刘宝新：刑民交叉案件的审查认定

案名：朱某职务侵占案

摘　要 ：刑民交叉类案件在司法实践中往往因涉及罪与非罪、复杂民事法律关系、民事不法与刑事犯罪的区分等问题，而存在较大争议。从司法实践角度出发，办理此类案件应当充分考量犯罪构成、民事法律关系、阻却事由等，严格区分民事不法与刑事犯罪的界限，并综合全案事实证据，准确定性。 

关键词：刑民交叉 犯罪构成阻却事由

2008年 7月19日，被告人朱某和农某作为股东参加凭祥市伟业房地产开发有限公司 ( 以下简称伟业公司 ) 股东会决议创立该公司并通过公司章程，选举朱某为公司执行董事兼经理，农某为公司监事。2008年7 月 23 日，朱某与农某签订房地产联合开发合同，约定成立新公司 ( 指伟业公司 ), 合作开发权属为凭祥市乾坤有限公司位于凭祥市北环路中行旁的3220平方米的地块 ( 以下简称伟业大厦项目 )。该合同约定，农某出地及现金700万元，朱某承担房地产项目除农某投入的700万元以外的所有投资资金直至建设工程全面竣工并验收合格为止，并且约定朱某不得就该资金向新成立公司求偿 ; 伟业公司的经营活动及该房地产项目的具体事务全部由朱某负责 ; 建设项目经竣工验收合格后，农某按协议约定首先分配到土地入股的30% 房产收益， 并按照有关部门批准的规模、面积结算项目实际投入资金总额折算出农某出资700万元所占比例分配到相应的收益 ; 房地产销售后，销售额扣除销售成本以及各项税费 ( 指扣除包括建筑成本、运营成本、税费等 ) 后， 由朱某与农某按各占的比例进行纯利润分配，分配结束后新公司归农某所有。同年 8月1日，伟业公司成立，朱某为公司法定代表人，并按合同约定由朱某负责公司的经营活动及伟业大厦项目的具体事务。2008年伟业公司成立后依合同开发伟业大厦项目楼盘，由南宁市某建筑安装工程有限责任公司（以下简称南建公司）承建该项目。2010年3月至7月期间，朱某未经其他股东同意，以尽快解决工程款为名，要求南建公司以加大建筑安装成本以达到合理避税为由 (“走账”方式 ) 的手段，将伟业公司500万资金以支付工程款的名义付给南建公司，该公司扣除55 万税金和管理费用后，将余款 445万元转入朱某指定的银行账户，朱某收到后，指令他人将资金领出后转入其投资的某项目账户， 80万元用于装修，其余款项转入朱某本人指定的银行账户（无法查明用途）。

从2012年公安机关立案至2018年二审法院裁定维持一审的无罪判决，期间经历了公安机关报请逮捕、检察院不批准逮捕、公安机关复议、复核、上级公安机关要求下级公安机关撤案、上级检察机关要求对公安机关的撤案进行纠正、检察机关立案监督、公安机关恢复立案、重新报请逮捕、检察机关批准逮捕、起诉、一审法院判决无罪、检察机关抗诉、二审维持原判等环节。

【争议焦点】

本案在办理的过程中，公、检、法之间的争议分歧非常大，包括在检察机关内部分歧也很大。主要的争议问题在于，朱某的行为是民事法律行为还是犯罪行为，认定朱某构成职务侵占的证据是否确实充分，具体为检察机关认为本案朱某利用职务便利，将伟业公司的账户资金通过虚支工程款的方式套取出来归个人使用，将公司财产非法占为己有，其行为符合职务侵占罪犯罪构成要件，应认定为犯罪；法院则认为虽然客观上朱某的行为看似构成职务侵占罪，但本质上其是履行合同过程中自由处分个人财产的行为，且具有对抗非法占有目的的合理事由，不能认定为犯罪， 最终这个案件以二审法院维持一审的无罪判决告终。

【刑民交叉案件的审查认定思路】

我国刑法理论无论二阶层论还是四要件论，要认定为犯罪的前提都是要符合犯罪构成。“犯罪构成是分清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一”［1］，“就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件，所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。换言之，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据”［2］从该论断可以得出，一个行为能否认定为犯罪，就看该行为是否符合犯罪构成。在司法实务中，单一的刑事法律关系案件（相对于刑民交叉案件而言）较好把握，某一行为一旦符合了犯罪构成就能够定罪。但是在错综复杂的刑民交叉案件中，要简单的认定为犯罪就不那么容易，司法实务中要认定该类案件为犯罪还要具体情况具体分析，不仅要分析其中的民事法律关系对认定犯罪的影响还要分析符合犯罪构成情况下的证据是否确实充分。

（一）准确认定案件中的民事法律关系

办理单一刑事法律关系的案件时，不存在需要认定民事法律关系的情形，直接根据行为是否符合犯罪构成来认定是否构成犯罪。在刑民交叉案件中，先要确定是否存在民事法律关系，然后对该民事法律关系属于何种法律关系进行正确的认定，民事法律关系定性不准也将影响犯罪的认定。像朱某职务侵占案，案件本身就存在着多种民事法律关系，包括朱某和农某之间的房地产联合开发合同关系、法定代表人朱某与公司独立人格关系、法定代表人为公司避税支配公司财产关系等等。这些民事法律关系与能否认定朱某职务侵占息息相关，比如一审判决书［3］（以下均指同一判决书）认定本案事实如何定性要以双方自愿签订的《联合房地产开发合同》为基础，伟业公司只是朱某、农某开发建设伟业大厦的平台，该合同约定农某除了出资700万元和土地外，其余资金均为朱某自行筹集，合同赋予了朱某履行合同的权利，包括资金的使用、调配等，按照合同约定的公司运行模式，其他股东所专注的主要是建设成果的交付。朱某依照合同约定，在时间和方式上投入多少，由其自行决定，其在合作开发房地产过程中如何使用资金是其履约的一部分，在本质上是合同履行关系，没有违反合同的约定，更不可能构成犯罪。

但笔者认为，法院将该民事法律关系仅仅界定为履行合同关系忽略了农某和朱某作为股东所设立公司的法律关系。根据我国公司法的规定，公司是具有独立人格的，公司财产与股东财产要严格区分开来。伟业公司是两当事人自愿设立的公司，并且经过工商登记，具有独立人格，虽然《联合房地产开发合同》约定除了土地和启动的700万元属于农某出资，其余资金均为朱某筹集，但由朱某筹集并不意味着由朱某任意支配甚至可以侵占，因为朱某筹集的资金一旦投入伟业公司账户后，则应认定为伟业公司的财产，即使是伟业公司的法定代表人、股东的朱某亦不能当成是自己筹集的，归自己随意使用，而是要受到公司法的约束，侵犯公司财产符合犯罪构成的应当认定为犯罪。不过，这个案件也难以排除公司财产与股东个人财产存在着财产混同的可能。财产混同一方面表现为公司财产与股东财产同一或者不分，另一方面表现为公司与股东利益一体化上，即公司与股东的收益之间没有区别，公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产，或转化为另一公司的财产，而产生的负债为公司负债。这样就会因此造成股东法人代表肆意侵犯法人的合法权益，造成法人财产受损失。本案中朱某是否基于合同将单位的账户资金与个人投资账户资金混同，不同账户之间资金的转移和流动，由于到案的会计凭证不齐全而无法证实。

（二）准确判断行为是否符合犯罪构成

“我们说刑法更加强调实质判断，并不是否定形式判断的重要性和优越性，而是指在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系，而是直接考察是否具备犯罪的构成要件，而不受民法法律关系的制约。”［4］前文所述，首先厘清民事法律关系是为了判断是否有必要进入犯罪的实质认定，“形式上看似民事法律行为，实质上并不具备民事法律行为的内容，即具体行为符合刑法规定的犯罪构成要件，这是以民事法律关系掩盖犯罪行为，应当认定为犯罪”［5］。在扫黑除恶专项斗争过程中发生的一批套路贷、虚假诉讼案件就是以民事法律关系掩盖犯罪的典型例子。

本案朱某的行为是否符合职务侵占罪犯罪构成？《刑法》第271条第1款规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大、数额巨大的行为。根据犯罪构成阶层论，“犯罪构成由不法和责任组成，不法是指符合构成要件且违法，构成要件符合性不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件 ；在行为符合构成要件后，只需要判断是否存在违法阻却事由。而责任是对不法的非难可能性，责任要素中包括需要积极判断的要素（如故意）和消极判断的要素（如期待可能性）。”［6］。本案朱某是伟业公司的法定代表人，利用经营管理伟业公司的职务便利，采取虚列工程款开支，实施了将伟业公司500万元以工程款名义支付给南建公司，南建公司将税后的445万元转入朱某指定由其控制的银行账户，445万元到账后，朱某又指令他人将80万元转入其个人投资的项目账户用于装修，该500万元在伟业公司的账面上已经作为虚列工程款支付的成本列支在会计账中平账。从这点来说，朱某的行为已经符合犯罪构成要件。但是符合了构成要件是否就必定构成犯罪呢？还要进一步考量阻却事由，即违法阻却事由和责任阻却事由。

（三）准确考量民事法律行为是否阻却犯罪成立

有些民事法律行为“不仅具有民事法律行为的形式特征，而且具备民事法律行为的实质内容，应当认定属于民事法律行为，由此可以阻却犯罪的成立。”［7］正如前文所述，一审判决认为朱某负责资金的筹集，其从伟业公司套钱出去的行为只不过是将左口袋的钱放入右口袋，本质上是朱某履行《联合房地产开发合同》过程中的支配个人所筹集资金的行为，依法不成立犯罪，该判决书所援引的《刑事诉讼法》第195条第2项：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”，亦证明了一审法院将朱某的行为认定为民事法律行为而阻却犯罪的成立。

民法中的当事人不法行为可由民事手段制裁，民事制裁具有赔偿补救的功能，相比之下，刑事制裁强调刑法严厉性、谦抑性。民事不法行为阻却犯罪的理由在于，民事不法行为尚未触犯刑法的强制性规定，行为的危害程度远不够犯罪的程度，社会危害性较小。因此，可以成为违法阻却事由。根据犯罪构成阶层论， 犯罪阻却事由分为违法阻却事由与责任阻却事由，“区分违法阻却事由与责任阻却事由，是完全必要的。”［8］ 本案一审判决认为朱某的行为虽然符合构成要件，但本身是民事法律行为，不具有违法性，因此属于违法阻却事由。二审法院虽然维持了一审无罪判决，但认为朱某身为伟业公司法定代表人，以合理避税为由虚开发票并套用公司款项存在合理性，不足以认定其非法占有公司财产的主观目的，从本质上，这是责任要素（故意）的阻却事由。笔者认为，无论一审判决还是二审裁定，法院都认为朱某套取伟业公司款项的行为属于“合理”的民事法律行为。

（四）准确评价案件整体的事实与证据

在遵循前面“查明民事法律关系→确定是否符合犯罪构成→是否存在阻却事由”的犯罪认定路径的基础上，还要综合全案考虑，评价案件事实与到案的证据情况，既要把握认定民事法律关系和认定犯罪构成的事实证据，也要把握阻却事由的证据。具体到本案中，虽然民事法律关系和犯罪构成等方面的证据基本充分，但仍有一些不确定的事实无法证明，比如朱某辩解的因避税而虚开发票，但通过虚开发票能够降低多少税收，是否能够与其本人所缴纳的55 万元税金相抵，由于项目没有结算无法查明，可以作为不能排除合理怀疑的理由。因此，二审判决也更正了一审判决援引的《刑事诉讼法》第195条第2项，改为援引第3项：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”笔者认为，这个案件之所以判无罪，最关键的是认定朱某非法占有公司财产的主观目的不确定，证据也不够扎实。在办理刑民交叉案件要比办理单一刑事案件还要更加严谨，既要确保案件事实清楚、证据充分，又要排除合理怀疑，再同步厘清刑事与民事的关系，做到精准定性。

注释 ：

［1］参见高铭暄、马克昌 ：《刑法学》，北京大学出版社 2011 年版，第 49 页。

［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第 99 页。

［3］广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421 刑初 158 号刑事判决书。

［4］参见国家检察官学院编：《秉鉴持恒大讲堂》，中国检察出版社2019年版，第114页。

［5］同前注［4］，第105页。

［6］同前注［2］，第103、104页。

［7］同前注［4］，第108页。

［8］同前注［2］，第105页。

作者：刘  缨，广西壮族自治区崇左市人民检察院党组书记、检察长；刘宝新，广西壮族自治区崇左市人民检察院第二检察部主任

来源 ：《中国检察官》

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