裴炜：网络犯罪治理中公私合作的障碍及其化解

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网络犯罪治理中

公私合作的障碍及其化解

裴炜

(北京航空航天大学 法学院, 北京 100083)

《2021年最高人民检察院工作报告》中指出，2020年在刑事案件总量下降背景下，网络犯罪同比上升47.9%，呈现出逆势增长态势。这一态势反映出的现实背景是，“网络犯罪”这一概念已经不再局限于传统意义上某几个新型犯罪类型，当前社会面临的是全体犯罪的整体网络化。在此背景下，探讨网络空间国际治理下的公私合作模式具有时代意义和价值，这不仅关系到网络犯罪治理的实际效果，还会在更深层次上影响到刑事司法的基本运行肌理。

当前，网络空间犯罪治理面临一系列现实挑战，如刑事司法管辖权引发的国家主权冲突挑战，网络技术迭代更新引发的技术鸿沟挑战，传统刑事诉讼法的基本原理、基本理念、基本价值、基本构造引发的不能完全契合打击网络空间犯罪的需求挑战等。对此，国际层面出现了一系列立法和司法实践探索，其中具有代表性的包括网络犯罪《布达佩斯公约》(Budapest Convention on Cybercrime)体系、欧盟地区《涉刑事电子证据提取和存留命令条例(草案)》(Regulation on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters)以及美国《云法》(Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act, CLOUD Act)机制。上述立法探索的一个共通思路在于，突出网络信息业者在打击网络犯罪过程中的重要作用，强调网络犯罪治理公私合作机制的建立。

之所以强调公私合作的重要性，其原因在于网络信息业者在参与打击网络犯罪时具有明显优势。一是数据优势。当前社会呈现出大量数据向互联网企业特别是大型互联网企业动态和多元汇集的特点，网络信息业者所掌握的数据无论在体量、类型抑或更新速度上均远超侦查机关，而这些数据本身是打击网络犯罪的重要资源。二是技术优势。网络信息业者通过开展日常业务，更为了解特定领域的技术特点、用户类型、服务模式等，从而能够更为高效和准确的收集、分析和使用数据。目前，这种技术优势不仅体现在网络信息业者协助具体案件的侦查活动，而且也扩展到为公检法机关打击网络犯罪提供整体性、专门性技术支持。三是去地域性优势。网络信息业者藉由业务开展往往能够形成跨国性的数据管理或控制能力，该能力可以有效弥补刑事司法机关因主权限制而面临的地域管辖权制约。正是基于该优势，通过寻找与网络信息业者的联系来扩张刑事执法管辖权已经成为国际层面的一种常见做法，如欧盟地区所确立的“有效且真实开展活动”的标准，其范围基本上涵盖了各种可能的商业活动。

尽管网络信息业者具有上述优势，但藉由其开展犯罪治理同样会面临一系列挑战，其中最为典型的是主权冲突问题和合规困境问题。

就主权冲突问题而言，向网络信息业者取证实际上是以取证对象的管辖连接点取代了证据材料的管辖连接点，不可避免地会引发与数据所在国的主权冲突。要化解这一冲突，需要在“网络主权”和“网络空间命运共同体”相契合的框架下，寻找犯罪协同治理的合理路径，其核心在于避免缺乏正当理由的对他国主权的不当侵犯。对此，有必要针对不同类型的公私合作模式，探索阶层化的跨境取证机制，可以就其中主权干预性最低的措施先行寻求国际共识。

就合规困境问题而言，该困境主要来源于三个方面：一是国内法义务冲突，尤为典型地体现在网络信息业者协助执法义务与数据安全及个人信息保护义务之间的冲突；二是域内法与域外法义务冲突，表现为不同国家或地区在网络空间治理政策和规定上存在的差异；三是协助执法义务与商业利益的冲突，这一方面涉及网络信息业者协助执法中面临的商誉及商业秘密保护，另一方面也涉及支撑协助执法机制的成本问题。

面对上述合规困境的成因，需要从三个层面予以化解。在国内法义务冲突方面，需要将刑事诉讼规则与网络空间一般治理规则适当分离，在正当性基础、数据及数据主体分类、数据跨境流动一般规则等方面为刑事诉讼活动设置例外，同时，需要从“国家权力—公民权利”的二元互动视角出发，建构刑事诉讼法律体系内部的网络及数据规则。在域内法与域外法义务冲突方面，需要推动国际层面不同国家或地区的基本共识的形成，以促进国际新规则的建设，如可以以共同关切的重点犯罪作为突破点和先行探索领域；在协助义务与商业利益冲突方面，需要根据网络信息业者的协助能力来划分网络信息业者的对应协助义务，建立起符合比例原则的层级化公私合作体系。

转载或引用时请注明来源

北京航空航天大学学报(社会科学版), 2021, 34(5): 33-34. 

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