在法治经济的背景下，企业的任何行为都需要经受法律的评判。企业作为市场经济的主体，必须了解和遵守市场规则，否则就要付出惨痛的代价。本章旨在帮助民营企业提高刑事法律风险的防范及控制能力，在形式上采取五大模块、归纳整理每个模块中存在的刑事法律风险的方式呈献给民营企业；在内容上分别从民营企业公关活动、内部管理、融资过程、生产经营和知识产权保护五大模块中涉及的各种刑事罪名进行详细的分析、讲解，并结合司法实践中的案例给予民营企业具有较强可操作性的刑事法律风险防范指点。行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的行为。本罪的客体是复杂客体。其中，主要客体是国家工作人员职务的廉洁性；次要客体是国家经济管理的正常活动。另外，行贿罪的犯罪对象是财物。这里所说财物，与受贿罪中的财物相同。行贿罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。与受贿的形式相对应，行贿也分为两种情形：一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下，无论行为人意图谋取的正当利益是否实现，均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在这种情况下，如果行为人是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物，只有在行为人获得不正当利益的情况下，才构成行贿罪。如果没有获得不正当利益的，则不是行贿。此外，根据《刑法》规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也应以行贿罪论处。本罪的主体是一般主体。即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均能成为行贿罪的主体。本罪在主观方面表现为直接故意，即明知自己的行为是收买国家工作人员以及其他依法从事公务的人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益而实施这种行为，意图谋取不正当利益。根据《刑法》第390条规定，对行贿罪的处罚有以下情形：1.对一般行贿罪，处5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。2.因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。3.情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。关于情节严重、情节特别严重的标准，法律未作具体规定。从司法实践的情况来看，应该从行贿数额、手段、次数、人数、后果、犯罪后的表现等方面进行考察。一般是指为谋取个人非法利益，一贯行贿，屡教不改的；为推销伪劣产品而行贿造成严重后果的；为签订假合同，骗取财物而行贿的；为骗取国家出口退税而行贿的；行贿手段或结果又牵连其他多种罪行的；用国家文物行贿或者用优抚、救济、扶贫、教育等专项特定款物行贿以及用党费、团费行贿的；行贿数额巨大或特别巨大，致使国家利益遭受重大或者特别重大损失的；在司法机关追诉时，拒不交代罪行，伪造、隐匿、毁灭证据，与受贿人订立攻守同盟的等。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。这是对行贿人自首的特别规定。鉴于贿赂犯罪具有很大的隐蔽性，取证难度较大，而且行贿与受贿又是对应的，密切联系在一起的，行贿人主动交代行贿行为实际上是对于受贿人的揭发检举，属于立功表现。因此，为了分化瓦解犯罪分子，严厉打击受贿犯罪，落实惩办与宽大相结合的政策，我国《刑法》规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
关键是看行为人在给予国家工作人员礼物时，主观上是否有利用国家工作人员职务上的便利，为自己谋取不正当利益的犯罪目的。(1)犯罪主体不同。行贿罪只能由自然人实施；而对公司、企业人员行贿罪则既可以由自然人实施，也可以由单位实施。(2)犯罪客体和对象不同。行贿罪侵犯的客体是公务行为的廉洁性，犯罪对象只限于国家工作人员；而对公司、企业人员行贿罪侵犯的客体主要是公司、企业的管理秩序，犯罪对象只能是公司、企业中除国家工作人员以外的工作人员。1.因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。2.为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。3.为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。单位行贿罪侵犯的客体，主要是国家机关、公司、企业、事业单位和团体的正常管理活动和职能活动及声誉。本罪中的财物一般是公司、企业、事业单位、机关、团体的财物，而非某个人的财物。同时，也包括一些具有财产性质的利益，如国内外旅游等。单位行贿罪在客观方面表现为公司、企业、事业单位、机关、团体为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予上述人员以“回扣”“手续费”，情节严重的行为。单位行贿罪的主体是单位，所谓“单位”，包括公司、企业、事业单位、机关、团体。与单位受贿罪不同，并不仅仅局限于国有公司、企业、事业单位、机关、团体，还包括集体所有制企业、中外合作企业、有限公司、外资公司、私营公司，等等。本罪在主观方面表现为直接故意并且具有为谋取不正当利益的目的。这里所讲的单位，根据《刑法》第30条的规定，应指公司、企业、事业单位、机关、团体。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。在单位行贿罪中，还存在单位内部机构行贿犯罪的可能性。所谓单位内部机构是相对于单位整体而言的，是指法人的分支机构，单位内设的科、室、部等下属小单位。单位内部机构可以成为单位行贿罪的犯罪主体，其犯罪行为应按单位犯罪惩处，主要理由是：2.单位行贿罪在客观方面表现为直接负责的主管人员或直接责任人员根据本单位的意志以单位名义实施的行贿行为。具体包括以下两种情形：一是为谋取不正当利益而行贿；二是违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费。司法实践中常见的单位行贿行为主要有：(1)经单位研究决定的由有关人员实施的行贿行为；(2)经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；(3)单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为。需要指出的是，根据《刑法》的有关规定，行贿行为的违法所得必须归单位所有，如果归个人所有，应以自然人的行贿罪论处。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”3.单位行贿罪在主观方面只能是直接故意，并且具有为本单位谋取不正当利益的目的。单位行贿罪的犯罪对象只能是国家工作人员，理由如下：对于行贿这类犯罪行为，我国《刑法》规定了四种行为：(1)自然人对国家工作人员的行贿；(2)自然人对国有单位的行贿；(3)单位对国有单位的行贿；(4)单位对国家工作人员的行贿。而“两高”分别就《刑法》罪名确定问题的有关司法解释，都将第一种情形，即自然人对国家工作人员的行贿犯罪确定为“行贿罪”；将第二、三种情形，即自然人或单位对国有单位的行贿犯罪定义为“对单位行贿罪”；而第四种情形，即单位对国家工作人员的行贿犯罪规定为“单位行贿罪”。若将单位也列为“单位行贿罪”的犯罪对象，势必造成“单位行贿罪”和“对单位行贿罪”这两种犯罪在犯罪对象上相互包容，这是不符合逻辑的。“情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一，也是与行贿罪、对单位行贿罪相区别的一个重要标志。至于如何认定该罪的“情节严重”，则应从主、客观两方面，即根据主观上的罪过程度与客观上造成的社会危害程度来确定，具有下列情形之一的应视为“情节严重”：(1)行贿数额大。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中的有关规定，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案。(2)具有其他严重情节。根据最高人民检察院在上述司法解释中的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的，应同样予以立案：①为谋取非法利益而行贿的；②向3人以上行贿的；③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。该罪侵犯的是复杂客体，即公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序。对公司、企业人员行贿行为违背诚实信用、公然抢走生意，严重挫伤合法经营者的积极性，使市场竞争营业处于混乱无序的状态。如果在司法实践中以行贿罪认定和处理这些问题，囿于主体的公职身份、客观上利用职务之便要求的局限，难免存在困难偏差，出现打击盲点。随着公务员制度的建立与完善，国家工作人员直接以权谋私、以权换利的贿赂犯罪会逐步减少，而部分商品经营者、从事营利活动的个人、企事业单位利用贿赂手段进行不正当竞争谋取非法利润的商业行贿犯罪会不断上升，其隐蔽性和欺骗性很大，而且会并发其他多种犯罪，危害极大。为打击制裁经济犯罪、规定经济行为，《刑法》将“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员人财物，数额较大的”行为规定为犯罪。
2.客观方面
本罪的客观方面表现为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，并且数额较大的行为。支付回扣、手续费是本罪客观方面的主要表现形式。原则上，只要买卖双方和中间人本着诚实信用、公平交易的原则，在不违反国家政策和法律的情况下支付收受，对经济发展是有利的，法律上也应予以承认和保护，但是某些情况下，回扣、手续费的支付与收受会危害市场经济公平竞争机制、破坏市场经济秩序，严重的则可能构成本罪。
3.犯罪主体
犯罪的主体是经营者，对从事商品经营、营利性服务等经济活实施违法犯罪的要平等地制裁打击，不能搞区别对待，宽严不一。
4.主观方面
犯罪的主观方面为故意，其目的是谋取不正当利益。此处的牟利，不同于经济活动中依法经营，获取的正当利益，而是牟取暴利、追求不正当的高额经济利润。就行贿方而言，旨在通过对公司、企业或者其他单位的工作人员行贿，牟取高于其提供的商品、劳务服务所应得的公平利润，其动机还可能是为了垄断市场、排除竞争对手，最终进行垄断经营，牟取暴利。
（二）量刑标准
1.自然人犯该罪，即给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
2.单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。对于罚金的数额，法律未作明确规定，主要根据行贿的数额和情节来确定。对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的自由刑处罚，主要根据职责权限的大小和在行贿中所起的作用大小来确定。
（三）本罪界限
1.本罪与请客送礼的界限
在认定向公司、企业或者其他单位的工作人员行贿罪时，要注意划清其与请客送礼的界限。在现实生活中，礼尚往来的请客送礼一般都以公开的方式进行，且礼品的价值一般较小，行为人没有明显的、直接的谋取不正当利益的动机和目的，这与本罪的行贿行为有本质区别。
2.本罪与向公司、企业或者其他单位的工作人员一般行贿行为的界限
根据《刑法》第164条的规定，向公司、企业或者其他单位的工作人员行贿，达到数额较大的，才构成犯罪。因此，如果向公司、企业或者其他单位的工作人员行贿，数额未达到较大的，属于向公司、企业或者其他单位的工作人员一般行贿行为，不能以本罪论处。
3.本罪与行贿罪的区别
在认定向公司、企业或者其他单位的工作人员行贿罪时，要注意主观方面均为直接故意，且均为谋取不正当利益；在客观特征上行为人均向受贿人实施了给予财物且数额较大的行为，但两罪在本质上是不同的。
(1)犯罪主体不同
该罪的主体为商品经济的经营者，具有特定性，而行贿罪的主体为一般主体，其范围较本罪主体更广泛。
(2)行贿的对象不同
该罪的行贿对象是公司、企业或者其他单位的工作人员，而行贿罪的对象是国家工作人员。
(3)侵犯的客体不同
该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的工作人员职务的廉洁、公正制度，公司、企业等单位的正常业务及管理活动，更为主要的是侵犯了社会主义市场经济的公平竞争秩序。而行贿罪所侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性，以及国家经济管理的正常活动。
四、防控建议
企业为防范行贿类犯罪的风险，需要注意以下几点：
原文载《中国民企风控指南》，葛翠寒、黄鸿、张琦著，法律出版社，2021年3月第1版，P234-245。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。文章来源：刑侦案审成都夏虎律师声明：本文仅供交流学习。所载内容来源互联网、微信公众号等公开渠道，转载的稿件版权归原作者和机构所有，如有侵权，请联系我们删除。