虚假广告罪

【立案追诉标准】

虚假广告案（《刑法》第222条）

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《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年4月29日）第67条

本罪属情节犯，其不仅要求具有违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为，而且必须达到情节严重的程度才能构成本罪。所谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的；为多人实施虚假广告行为的；虚假广告，违法所得数额较大的；致使多人受骗上当的；造成恶劣影响的；相信广告宣传的内容而接受所宣传的商品、服务，致使生产、经营、生活等造成严重损失或受阻的；导致人身伤亡的严重后果的等。

3.主体要件

本罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者。所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。从广告主方面看，明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性，从而积极实施了这种行为，作引人误解的虚假宣传，欺骗用户和消费者，以达到牟取巨额非法利益的目的。从广告经营者方面看，构成虚假广告罪，既可以是直接故意，又可以是间接故意。例如，《广告法》第55条第3款规定，“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布”，此处在明知的情况下实施的设计、制作、代理、发布虚假广告且情节严重的行为则构成直接故意犯罪；在应知的情况下实施的设计、制作、代理、发布虚假广告情节严重的行为则可能构成间接故意犯罪，因为应知和明知不同，它是法律规定的一种推定当事人的应当知道，即根据当事人已知的某些事由推出应当知道的结论，在此情况下当事人的心理态度一般是放任，而不是希望，所以属间接故意犯罪。从广告发布者方面看，构成虚假广告罪，既可以是直接故意，也可以是间接故意。《广告法》第34条第2款规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。广告发布者在不查验有关证明文件等情况下发布虚假广告，为间接故意。广告发布者亦有可能在直接故意的心态的支配下发布虚假广告。

【疑难指导】

一、罪与非罪的界限

广告的字面含义是广而告之，其本质是宣传。广告的性质决定了其具有夸张、美化的性质，商品或者服务的广告也不例外，也具有夸张的形式，即广告或多或少都是夸大广告。因此，人们也认识到，不能将具有夸大性质的广告都认定为虚假广告。认定虚假广告的行为构成犯罪，需要满足两个条件：一是广告本身是虚假广告。虚假广告宣传的内容与所提供的商品或者服务的实际质量不符，可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。即只有当某种夸大的广告超出了正常的容忍范围，与其宣传的商品或服务严重背离，足以使一般人陷入错误的认识、作出错误的决定时，才能认定该广告为虚假广告。二是情节严重。即行为人制作虚假广告，利用广告对商品或者服务进行宣传，情节严重的，才能认定为虚假广告罪。因此，在认定构成虚假广告罪时，一方面要审查广告本身是否为虚假广告，另一方面要看虚假广告的情节是否严重。只有满足广告本身为虚假广告，且虚假宣传情节严重的，才能成立本罪。

虚假广告罪与诈骗罪之间的联系较为紧密，但两者之间也存在区别。第一，在行为构造上，诈骗罪的行为构造是：行为人实施诈骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失；虚假广告罪则是广告主、广告经营者和广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务进行虚假宣传。两者在行为构造上存在较大差别。第二，在侵犯客体上，虚假广告罪侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益，而诈骗罪则是侵犯公私财物的所有权。第三，客观方面不同。前者是采用利用广告作虚假宣传的特定手段，而后者则是采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法。第四，犯罪主体不同。前者的主体是广告主、广告经营者和广告发布者，主体身份较为确定，即刑法理论上的身份犯；而后者对主体身份没有要求，是一般主体，非身份犯。

司法实践中，行为人可能会利用广告对自己生产、销售的伪劣商品进行宣传，以增加销量，获取更多的非法收益。如果生产者、销售者在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，行为人的行为便触犯了我国《刑法》第140条的规定，构成生产、销售的伪劣商品；同时，生产、销售伪劣商品的行为人又以虚假广告的方法对商品质量作引人误解的欺骗宣传。在此情况下，只能认定行为人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，不能再定虚假广告罪。因凡是生产、销售伪劣产品的，通常都有以虚假广告作欺骗宣传的行为，这符合牵连犯的规定，故择一重罪处罚，而不适用数罪并罚的原则。但是，对于广告经者和广告发布者来说，如果其和生产、销售伪劣商品的行为人不构成共同犯罪，但是其在明知或应知的情况下仍为生产、销售伪劣商品者设计、制作、代理、发布虚假广告，情节严重的，应单独成立虚假广告罪。

五、刷单炒信行为能否认定为本罪

刷单炒信是一个笼统的概念，根据不同的标准可以做出不同的区分。从刷单炒信行为的行为方式、行为主体和行为对象三个维度，可以将刷单炒信行为区分为：正向的刷单炒信与反向的刷单炒信；卖家主导的刷单炒信与刷单平台主导的刷单炒信；谋求不正当竞争的刷单炒信与意图索财的刷单炒信。刷单炒信能否认定为虚假广告罪，或者说哪种刷单炒信行为可以构成虚假广告罪，需要加以研究。有人认为，虚构网络交易行为损害电子商务平台的信用评价系统，虚增网络交易量，扰乱商品、服务的搜索排名，应当认定为虚假广告罪；但是，虚构网络交易行为被用于侵犯注册商标、诈骗且构成犯罪的，那么应以这些犯罪论处。也有人认为，组织刷单炒信构成虚假广告罪，提供刷单平台服务构成非法经营罪。笔者认为，不能简单地将刷单炒信行为一律认定为构成虚假广告罪，而应将刷单炒信行为与虚假广告罪的构成要件进行符合性的对比，即以虚假广告罪的构成要件为标准对刷单炒信行为进行判断。目前，笔者倾向于认为，只有在刷取销量信息的基础上进一步伪造好评的广告行为，才能够被认为属于利用广告实施的虚假宣传，在情节严重的情况下才能予以入罪。

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

第三条   广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。

（二）《反不正当竞争法》（2019年4月23日）

第九条   经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

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原文载《危害税收征管罪.侵犯知识产权罪.扰乱市场秩序罪》，郭莉、王东海著，中国法制出版社，2022年7月第一版，P216-225。文章来源：刑侦案审 成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！