勇敢的判决！两次抗诉，法院直接改判无罪

编者按：在刑事案件中，不光是律师、当事人担心检察院抗诉，有时候法官也担心，就不敢做无罪判决。但是本案的成都市中院和四川省高院，面对三级检察机关的抗诉，坚持做出了正确的无罪判决，打破了“潜规则”，是一次“以审判为中心”的判决。特别引用，以致敬。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！                           

四川省成都市中级人民法院刑事判 决 书（2014）成刑终字第293号

抗诉机关四川省双流县人民检察院。 

原审被告人杨某。 

四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人杨某犯盗窃罪一案，于二〇一四年五月二十二日作出（2014）双流刑初字第338号刑事判决，以盗窃罪判处被告人杨某罚金人民币三千元。宣判后，四川省双流县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员谢泓出庭支持抗诉，原审被告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。 

原判认定上述事实，有经庭审质证的刑事案件登记表、到案经过、现场照片、扣押及发还物品清单、证人田某的证言、被告人杨某的供述、价格鉴定意见等证据。原审被告人杨某在一审开庭审理过程中对上述事实及证据均不持异议。 

宣判后，四川省双流县人民检察院提出抗诉。抗诉称，双流县人民法院审理的被告人贾有福盗窃案，贾系初犯、认罪态度好、有悔罪表现、被盗车辆追回并发还失主，

经审理查明，四川顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）于2005年4月26日登记成立，注册资本300万元，法定代表人李胜，公司住所地四川省成都市武侯区华兴街道办事处文昌村二组，经营范围国内及国际快递等业务。

2013年8月23日，原审被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《保证书》上签字，后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》，通知杨某于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。 
2013年11月15日凌晨，原审被告人杨某在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。 二审认定上述事实的证据与原判决的一致，另有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：顺丰公司的《货运单》，顺丰公司与仕邦人力公司签订的《劳务派遣协议》，仕邦人力公司与杨某签订的《劳动合同》，顺丰公司《营业执照》、《员工入职通知书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《工资表》及其出具的关于案发经过的“情况说明”，顺丰公司员工即证人文某、王某某、刘某的证言，顺丰公司赔偿托运人货物损失1999元的记账凭证等。 
本院认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。
本案中，1、原审被告人杨某受仕邦人力公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作，杨某的工作岗位由顺丰公司提供，顺丰公司对其实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付，在工作期间的行为对顺丰公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担，因此，杨某在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利用职务上的便利”，杨某正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，杨某具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨某是顺丰公司的工作人员，符合职务侵占的主体要求。2、顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。3、杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，仅因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，依法不应以犯罪论处。
原判虽认定了原审被告人杨某在快递公司上班，但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。因原审被告人杨某的行为不构成犯罪，抗诉机关及出庭检察员提出的原判量刑畸轻的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法。原判认定的事实清楚，但认定杨某犯盗窃罪属适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决，即被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。 二、原审被告人杨某无罪。本判决为终审判决。 审　判　长　　徐尔旻审　判　员　　杨中良代理审判员　　魏　军二〇一四年九月十二日书　记　员　　谢　欢

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！                          

四川省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）川刑提字第2号

抗诉机关四川省人民检察院。

原审被告人杨某，男，1988年1月21日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。

上述事实，有经庭审质证的刑事案件登记表、到案经过、现场照片、扣押及发还物品清单、证人田某的证言、被告人杨某的供述、价格鉴定意见等证据。原审被告人杨某在一审开庭审理过程中对上述事实及证据均不持异议。

四川省成都市人民检察院出庭检察员发表如下意见支持抗诉：1、同意四川省双流县人民检察院提出的抗诉意见及理由；2、原判认定的事实清楚，定罪正确，但量刑畸轻，杨某作为快递公司职工，监守自盗，较一般盗窃的社会危害性大，科处的刑罚应比贾某某重。

2013年8月23日，原审被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《保证书》上签字，后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》，通知杨某于2013年8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。

二审认定上述事实的证据与一审一致，另有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：顺丰公司的《货运单》，顺丰公司与仕邦人力公司签订的《劳务派遣协议》，仕邦人力公司与杨某签订的《劳动合同》，顺丰公司《营业执照》、《员工入职通知书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《工资表》及其出具的关于案发经过的“情况说明”，顺丰公司员工即证人文某、王某某、刘某的证言，顺丰公司赔偿托运人货物损失1999元的记账凭证等。

原审被告人杨某的行为不构成犯罪，抗诉机关及出庭检察员提出的一审判决量刑畸轻的意见不能成立，依法不予采纳。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！   

综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，但认定杨某犯盗窃罪属适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项的规定，四川省成都市中级人民法院于2014年9月12日作出（2014）成刑终字第293号刑事判决：一、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决，即被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。二、原审被告人杨某无罪。

经本院再审查明的事实及证据与二审判决一致。

本院认为，区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人是否利用了职务之便。本案中对原审被告人杨某如何定性，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。

结合本案，原审被告人杨某的行为符合利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的构成要件。首先，杨某受仕邦人力公司派遣到用工单位顺丰公司工作，其工作岗位由顺丰公司提供、安排，受顺丰公司的管理，在工作期间的行为对顺丰公司负责，劳动报酬亦由顺丰公司给付，因此杨某在劳务派遣期间的身份应属于用工单位顺丰公司的工作人员，而对其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果产生的责任由顺丰公司对外承担。因此，杨某作为顺丰公司的工作人员以及具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。其次，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。最后，杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元并未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。

审　判　长　　何　丛代理审判员　　冯一平代理审判员　　戚小虎 二〇一五年七月二十八日书　记　员　　韩　瑛

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！

文章转自：最高实务判例   刑事法律圈    成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！