案例，究竟指向何方？

我在这里必须提及的是，在中国应用法学研究所的几任所长和王观强、张慜、杨洪逵等著名专家型法官的辛勤努力下，《人民法院案例选》一度成为最受法学理论界和司法实务界欢迎的案例出版物，著名学者冯象先生曾经给予人民法院案例选特别是杨洪逵法官撰写的案例评语以高度评价。冯象先生原话的大意是：最高人民法院中国应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》，是富矿，极有挖掘潜力。其中杨洪逵先生倾注了大量心血，当得上中国案例编纂评析的第一人。杨先生英年早逝，是人民法院(也是中国法学)的巨大损失。起码要四五位学识一流的法官全力以赴，才能顶得起杨洪逵先生一人的工作。

按照惯例，中国应用法学研究所所长是《人民法院案例选》当然的编辑部主任，所以我便从2005年起主持了《人民法院案例选》的编务工作。当时我的主要关切，就是如何顺利地把《人民法院案例选》编下去且保证它的品质不继续下降。因为随着案例读物越来越多，尤其是最高人民法院各业务庭编辑的审判参考系列纷纷出版，加上中国应用法学研究所的编写人员缺少等原因，《人民法院案例选》的社会影响和发行市场都在萎缩。为了重振这本案例集的名气和影响，我和我的同事蒋惠岭副所长等带领全国法院的通讯编辑们对案例的编选格式和流程进行了一系列改革探索，其中最突出的改革就是借鉴境内外案例或判例的编选经验，对案例的内容提炼出一个“裁判要旨”，以告诉读者该案例的价值和亮点所在。现在，对案例提炼裁判要点或者裁判要旨的做法已成通例，这种做法对于读者了解一个案例的价值和作用颇有帮助。就我的阅读习惯而言，读一个案例往往先看作者归纳的裁判要旨，如果我对裁判要旨不感兴趣或者不认同，那么对整个案例就不会感兴趣了。因此，提炼裁判要旨不仅是吸引读者眼球的需要，也是衡量编写者编选案例的眼光、能力和水平的一项基本功。

在主持编辑《人民法院案例选》以后，我们感到有必要借鉴西方国家判例制度的经验，建立中国特色的案例指导制度。我和蒋惠岭同志组织中国应用法学研究所的同事们和全国法院的案例通讯编辑们，较早地对这个问题进行了探索。蒋惠岭同志是研究这个问题的专家，他当时的雄心很大，想建立一个类似于西方判例制度的案例指导制度，为此做了很多比较研究，提出了一些有价值的意见和建议。

与此同时，理论界和实务界也有很多同志倡导或者研究案例指导制度问题，相关论文发表的越来越多。就我接触的范围而言，北京大学的张琪教授、中国人民大学的范瑜教授、中国社会科学院法学研究所的刘作翔教授等关于案例制度的观点或文章，给我的印象最为深刻。

党的十六大召开以后，中央政法委为了落实十六大提出的推进司法体制和工作机制改革的要求，组织研究并统一部署国家的司法体制和工作机制改革工作。最高人民法院也根据十六大的要求，组织人员研究如何推进法院系统的司法体制与工作机制改革问题。当时最高人民法院司法改革办公室还没有单独成立，也没有专门从事司法改革的人员，只有一块牌子，从各个业务庭室及下级法院抽调若干法官权作研究人员，司法改革办公室设在中国应用法学研究所，由法学研究所负责办公室的具体事务工作。当时的做法是，各业务部门提出的研究意见和改革建议统一送到司法改革办公室，供我们起草建议文件和司法改革纲要之用。我当时兼任司法改革办公室副主任，除了负责司法改革办公室的日常工作以外，主要任务是与蒋惠岭同志一道起草《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》，即通常所说的“二五改革纲要”。在“二五改革纲要”的建议稿中，我们写上了建立案例指导制度的内容。“二五改革纲要”第13条规定：建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。

“二五改革纲要”发布后，建立案例指导制度的实践运作正式启动。根据最高人民法院确定的任务分工，由研究室具体负责案例指导制度这一改革项目的研究实施问题。这项改革的主要任务就是起草并发布一个关于开展案例指导工作的文件，以便从制度上正式建立案例指导制度。但在当时情况下，对于案例指导制度如何构建，如何看待和使用案例指导制度，法院内外并没有明确、统一的认识，我们自己也没有成熟、统一的意见。与此同时，还有一些专家、法官甚至个别部门不赞成建立案例指导制度。主要争议是案例指导制度的法律地位如何界定，指导性案例的效力如何确定，案例指导制度与西方国家判例制度如何区别，以及案例指导制度与立法和司法解释的关系等。平心而论，这些问题争论一百年也是不会有统一结论的，关键是有关部门和最高人民法院如何选择和下决心的问题。

在此期间，最高人民法院研究室还在联合国开发计划署的支持下，承担了案例指导制度的项目研究，这个项目是个跨度很长、活动很多的项目，在我担任研究室主任之前就召开了很多次会议，起草了很多个稿子和调研报告，但由于大家对案例指导制度的基本构想不明确，同时在一些重大问题上无法达成共识，所以这项改革一直没有取得突破性进展，文件起草也一直处于难产阶段。2008年以后，为贯彻党的十七大精神，中央政法委开始部署新的一轮司法改革，同时对于上一次改革没有完成的改革项目开始实行督办制度，建立案例指导制度的改革项目被作为尚未完成的改革任务纳入督办的范围，这大大加快了该项改革的实施进程。在新的形势下，法学理论界和司法实务界对于建立案例指导制度的意见更加迫切和统一，有关部门对于建立案例指导制度的意见也渐趋统一，中央领导同志还多次明确要求公安机关、检察机关和审判机关适时建立案例指导制度，以统一司法标准，指导执法办案，促进司法公正，维护群众利益。在这种情况下，构建中国特色案例指导制度自然瓜熟蒂落。

先是最高人民检察院于2010年7月29日率先发布了《关于案例指导工作的规定》，继而在2010年9月10日，公安部发布了《关于建立案例指导制度有关问题的通知》，最后，最高人民法院也于2010年11月26日出台了《关于案例指导工作的规定》。这三个文件的出台，标志着2010年成为中国特色案例指导制度的创建之年。这是从制度构建的意义上而言的。实际情况是，公检法机关虽然在同一年出台了各自的规定，但有的并没有在该年度发布指导性案例。如最高人民法院首次发布指导性案例，已经是2011年底的事情了。

也是在案例指导制度课题研究和研究案例指导制度改革的过程中，我逐渐对案例价值和案例指导制度形成了一些观点和成果。2009年，我和我的学生于同志法官合写了一篇案例研究的文章，发表在《法学研究》2009年第5期上，论文一共探讨了10个有争议的问题并论述了我们自己的见解，这些问题都是我们在改革的实践中看到或者听到的，所以比较具体和务实。

此后，我协助当时分管研究室和中国应用法学研究所工作的最高人民法院常务副院长编写了《中国特色案例指导制度研究》一书，该书由人民法院出版社2009年5月出版，主要汇集了广大法官关于构建案例指导制度的观点与思考。最高人民法院关于案例指导制度的规定出台后，我因职责和兴趣的原因，又撰写了一些宣传或解读案例指导制度的理解与适用文章，对于如何看待中国特色的案例指导制度、如何编选指导性案例、如何使用指导性案例等，作了一些初步解读。

我的基本观点是，已经建立的案例指导制度，尽管还有不能令人满意之处，同时最高人民法院据此发布的两批指导性案例，尽管诚如有的学者所言是“放了一个哑炮”，但不可否认的是，案例指导制度的构建无疑是近年来我国司法体制改革的一大成果，它是继司法解释制度产生以来司法机关解释和适用法律的一次重大机制创新，不仅对于公正高效权威的司法制度建设至关重要，而且对于中国特色社会主义法治国家建设都具有重大而深远的意义。

三、指导性案例与具有指导作用的案例

交代了我与案例打交道以及参与案例指导制度建设的过程以后，我想应当谈谈对案例特别是指导性案例的观点与看法。我觉得理论界和实务界编选的所有案例，包括本书编选的案例，从应用价值上都可以分为两类，一类可以称之为“指导性案例”，另一类可以称之为“具有指导作用的案例”。

在公检法三机关建立案例指导制度以后，“指导性案例”已经成为一个法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指导性案例专指依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的、并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。至今为止，最高人民法院一共发布了三批共12个指导性案例但是，根据最高人民法院审判委员会的决定，对于《最高人民法院公报》1985年以来发布的典型案例，如果符合指导性案例条件的，也可以被确定为指导性案例。目前，对这些案例的确认工作正在进行之中，但最终能够确认多少，还是一个未知数，其中刑事指导性案例只有4个。

本书收选的绝大多数是“具有指导作用的案例”。所谓“具有指导作用的案例”，就是单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例，也可以称之为民间版的指导性案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的《刑事审判参考》、《民商审判指导与参考》和《知识产权审判指导与参考》等系列案例作品，地方各级人民法院为总结司法审判经验、指导本辖区审判工作编选并发布的“参考案例”、“示范案例”和“典型案例”等案例文件；还有的是专家学者、执业律师为服务教学科研、繁荣法学理论或者指导办案实践而编选的，如《刑事法判解》、《商事案例判解》和律师编写的“刑事辩护名案选”等案例出版物。这些案例及其解读分析不仅对司法人员、律师办理案件具有重要的指导作用，而且对于法学教学科研人员研习法律、对于社会公众学习法律知识也有很大的参考价值。不过，由于其编选者的非权威性和编选机制的非法定性，所以，这些案例的指导作用只类似于法学理论著作的指导作用，即理论上或者实践上的软指导作用，而不具备指导性案例所特有的即全国各级人民法院在执法办案过程中必须参照的强制指导作用。

因此，我们在学习、研究案例作品的时候，应当注意指导性案例与“具有指导作用的案例”的特色和区别，借此机会，我想讲以下五点个人意见，供读者鉴别。

（一）指导性案例是适用法律的模范案例，具有指导作用的案例是适用法律的特色案例

一个案例之所以能够成为指导性案例，并像规范性文件一样发挥指导法官办案的作用，根本原因是法官对案件纠纷裁决得好，法律适用选择得好以及裁判说理论述得好。我过去也多次讲过，指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。打一个或许不甚恭敬的比喻，指导性案例就像案例中的尚秀云、陈艳萍、詹红丽等模范法官，所以，这类案例才十分罕见，最高人民法院对指导性的编选才慎之又慎。

而具有指导作用的案例，则是在适用法律方面具有独到特色的案例，这个特色既可能表现在公正适用法律方面，也可能表现在填补法律空白方面，还可能是论证了一个法学理论观点，或者弘扬了一个司法理念，等等。其典型性、权威性与指导性案例尽管可能与指导性案例无法比拟，但具有指导作用的案例的指导作用具有范围广泛和丰富多彩的优势。

（二）指导性案例是有权解释法律的案例，具有指导作用的案例是自由解释法律的案例

以指导性案例为载体的案例指导制度，是中国特色社会主义司法制度的一个方面、一项内容。具体讲，它是人民法院实施法律的一项重要机制，也是人民法院解释法律的一个重要形式。最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。因此，我国的指导性案例只能是释法机制而不是造法机制，这与西方国家的判例制度有本质区别。

而单位或者个人编发的具有指导作用的案例，属于专家学者或者法官法院理解和解释法律的观点或见解，不具有法定的制度性安排，所以编发者的解读不具有强制约束的效力。编发者对于案例的分析解读，属于从理论上解释法律或者从实践中总结审判经验。

（三）指导性案例是形式内容都依法限定的案例，而具有指导作用的案例是内容形式没有限定的案例

指导性案例的依法限定有三层意思：一是指导性案例的文书样式由司法解释规定。指导性案例的文书样式系由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五个部分构成，这些法定的样式要求必须具备，不得缺失；而具有指导作用的案例的编选形式则可以丰富多样。二是指导性案例的编选和发布程序由司法解释规定。所有指导性案例都必须经过推荐程序、编审程序、征求意见程序和最高人民法院审判委员会讨论程序等四大程序，这些程序缺一不可；而具有指导作用的案例则没有这样严格的选编和审核程序。三是指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定，只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有强制或者普遍的指导作用，指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值，就不具有普遍指导作用。

而具有指导作用的案例，其指导价值往往是不可限定的，比如对同一个案例，张三可以认为确立了甲规则，李四可以认为解决了乙问题，若干年后，王五还可以说该案例确立了丙理念，等等。因此，任何人在不同时期都可以从同一个案例中分析、发掘出自己认为有价值的东西。所以，为了避免人们对指导性案例的无限的、不确定的解读，最高人民法院对于发布的每一个指导性案例，都将其指导范围加以限定。具体说，只有指导性案例的“裁判要点”所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件时的参照。如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以，指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。

（四）指导性案例是具有强制指导作用的案例，而具有指导作用的案例是具有灵活指导作用的案例

根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。我认为，最高人民法院的司法解释能够写上“应当参照”，是案例指导制度的最大亮点，也是我们极力争取写上的内容，因为如果不写上应当参照，案例指导制度的价值就会大打折扣。在办理案件的过程中，如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违背了指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。前已指出，指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。因此，这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。

而具有指导作用的案例，由于没有赋予其强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。

（五）指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用

对于指导性案例能否在裁判文书中引用，如果当事人在诉讼中要求法官参照某个指导性案例，法官在审判中是否必须参照，这些都是在起草司法解释时争议很大，所以没有明确规定的问题。随着案例指导工作的实施，指导性案例的不断发布，这个问题到了非回答不可、甚至非解决不可的时刻。我以前多次讲过，指导性案例可以在裁判文书中引用，不过不宜作为裁判的依据引用，而是可以作为说理的依据引用。因为指导性案例虽然是解释法律的机制，但毕竟不是司法解释，如果在裁判文书中作为裁判的依据引用，既无法律依据，也容易引起争议。但是，由于指导性案例是公正适用法律的模范案例，所以用它来补充裁判说理、加强裁判说理有利于论证裁判的公正，说服当事人接受裁判。同时，如果在诉讼活动中，当事人提出要求人民法院参照某个指导性案例，人民法院在诉讼活动或者裁判文书中一般要加以回应并说明是否参照的理由，这是实现司法公正的要求，打造司法公信的要求，也是司法活动讲理的必然要求。