上海高院陈克法官|关于案外人执行异议之诉涉股权代持问题的探讨

毓莹导读 

《山东高院关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》第6条规定，“名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属，申请对该股权强制执行。实际出资人以其实际享有股东权利，提出执行异议被驳回后，又提起案外人执行异议之诉，请求停止对该股权强制执行的，法院应予以支持”。该规定引发热议。执行异议之诉中隐名持股究竟是保护名义权利人还是实际权利人理论界争议很大，实践中各地作法并不统一。股权执行的司法解释正在起草中，本期推送的陈克法官的这篇文章必将推动这一问题的进一步深入讨论。

关于案外人执行异议之诉涉股权代持问题的探讨

上海高院  陈克

内容摘要：案外人执行异议之诉中对股权代持关系的处理涉及两种情况。第一种情况，实际出资人以代持协议明确其享有系争股权投资权益为由提起执行异议之诉，而代持协议是其与名义股东就系争股权的投资权益所作约定，其约定对象系股权上的财产权益，指向客体与股权不具直接性，而且属性上还是债权，不构成排除名义股东之债权人启动执行行为的充分理由。第二种情况，实际投资人已获其他股东过半数同意，有权请求公司变更其为股东为由，要求排除执行。程序方面，“请求变更股东”不能与执行异议之诉制度契合；实体方面，从股权属性、查封性质、信赖保护等诸多方面，均应得出公司内部法律关系事后变化不能对抗事前之外部善意债权人之结论。

《山东高院关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》（以下简称山东高院公司法解答）第6条明确，“名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属，申请对该股权强制执行。实际出资人以其实际享有股东权利，提出执行异议被驳回后，又提起案外人执行异议之诉，请求停止对该股权强制执行的，法院应予以支持。”该规定的理由立足于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第25条，理由是执行债权人并非属于因信赖权利外观需保护的善意第三人。但从公司法解释三第24条出发或许有不同答案，对此问题阐述如下。

有观点认为，公司法解释三第24条在有限公司领域承认了股权代持的法律效力， 山东高院公司法解答又向前迈进一步，认可该代持对名义股东之债权人（执行债权人）有优先效力，实际投资人可通过执行异议之诉，以其实际享有股东权利排除执行债权人启动的执行行为。该规定主要涉及两种情况，第一种情况，实际出资人以自己对系争股权享有代持协议约定的实体权利为由，要求排除执行；第二种情况，实际出资人以其他过半数股东已同意变更自己为股东为由，要求排除执行。

第一种情况关涉的是公司法解释三第24条第一、二款。实际出资人的执行异议之诉要获支持，其对被执行的系争股权要享有实体权益，且足以排除执行。从公司法的视角来说，虽然执行要实现的是被执行股权的价值，指向股权的财产因素而非身份属性，但前述24条第一、二款的是基于实际投资人对名义股东的合同权利，并非直接针对正在被执行之股权。更进一步说，根据公司法第32条，名义股东通过股东名册、工商登记该等形式要件享有公司股权，实际投资人基于代持协议，对“股东名下股权的投资权益”有债权。既然实际投资人对执行标的“股权”本身没有直接权利，也就不能进入后一步“足以排除”的审查。

从财产名义所有权和财产权益及控制权分离的角度，名义股东与实际投资人亦可在信托关系上得到解读，系争股权若视为信托财产，实际投资人作为委托人、受益人享有财产权益，或者说是受益所有权，传统信托法将该股权作为一个法律单位，独立于名义股东（受托人）、实际投资人（委托人、受益人），此时支持实际投资人的执行异议之诉，看似具有正当性。然而，一方面，系争股权作为信托财产的独立性没有足够的公示性，相反名义股东为该股权之权利人，通过股东名册、工商登记等公示手段，在公司法层面已无疑义。另一方面我国还是合同信托，不承认信托的独立法律人格，至多承认名义股东与实际投资人间股权代持合同，且实际投资人权利又受该合同约束，第24条第一、二款承认的也是“约定的投资权益”。以实际出资人与名义股东见内部协议来对抗执行外部债权人不具正当性，而且代持权利及投资收益属性上还是债权，并不足以对抗已采取执行行为的另一债权，应通过参与执行分配获得权益的实现。

第二种情况是将公司法解释三第24条第三款“经过半数其他股东同意，实际投资人请求公司变更股东登记等，法院应予支持”的规定，落实到执行异议之诉来排除执行。其逻辑是实际投资人的股东身份通过其他股东过半数同意获得确认，当然可据此排除执行，实质是将第25条第三款嫁接入执行异议之诉来实现排除执行的目的。笔者对此亦持反对意见，对此问题应安置在变更请求发生于执行后之背景下讨论，理由如下。

程序方面，“请求变更股东”不能与执行异议之诉制度契合。根据民诉法解释第312条的规定，我国执行异议之诉是将解决权利归属的确权之诉，与排除执行的形成之诉的结合，系“确权之诉+形成之诉”。实际出资人提出其他股东过半数同意要求法院承认其股东身份，进而排除执行，是对既有股权登记状态的变更之后，再来排除执行，是“形成之诉+形成之诉”，不符合执行异议之诉的制度设计。另外，实际出资人是要求公司来变更登记，名义股东是协助义务人，公司才是主要义务人，应当参加诉讼。而民诉法解释第306条关于“申请执行人为被告，被执行人或为共同被告或为第三人”的规定中，没有公司成为诉讼当事人的余地。

实体方面，公司内部法律关系事后变化不能对抗事前之外部善意债权人。首先，执行债权人启动执行后，法院均会采取查封股权之执行措施，产生法定质权，后续有碍查封的行为不能对抗执行债权人， 《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第一款亦有明确规定，那实际出资人请求变更股东应属有碍股权查封之行为，也不能对抗执行债权人。其次，“代持协议+其他股东过半数同意”为股东变更的必要条件，其他股东若执行行为之后同意，有第一条理由之适用；若之前其他股东过半数已经同意，实际出资人有条件变更，而选择不去及时变更，在执行行为启动后自应承担此种损害自己权利的不利益。再次，变更股东是公司内部独立之法律行为，执行债权人启动的执行源于之前其与名义股东间外部法律关系，两个法律行为不具直接关联性，股东变更不能影响债权关系执行。又次，即便将实际出资人与名义股东理解为法人实际情况与登记不一致，民总第66条已规定不能以实际情况对抗第三人（执行债权人）。就该种消除原有登记恢复到正常状态的请求权，德国法上称为更正请求权，旨在恢复其权利支配的圆满状态，可归入债权范畴，就此对抗另一债权执行，也应采取参与执行分配寻求救济。最后，更不能忽视因股权系组织性权利，包含身份权与财产权两大要素，第三款“其他股东过半数同意”解决的是身份权要素，而执行仅关涉股权之财产要素，并行不涉，以身份要素来妨碍执行债权人债权的实现与法相悖，误读股权法律属性。

可能需解决之下一步问题是，第24条第三款与执行异议之诉关系应如何处理？第一，程序安排上，执行启动之后，变更股东不单纯是公司、名义股东、实际投资人间关系，执行债权人与名义股东之生效债权已介入，且有公权力强制之执行行为发生，应在执行异议之诉中一并处理。第二，实体处理上，需关注到底是执行债权人还是实际投资人更需保护，执行债权人依据的生效裁判确定之权利，实际投资人凭借的是代持协议，两者于“因代持协议而产生的名义股东之身份” 处交汇，法律自应保障交易相对方之合理信赖。同时对产生权利冲突原因系实际出资人采取代持形式制造与其“现时为股东之主张”相反的权利外观，从对信赖之保护与可归责性联系上，难道通过代持协议制造权利外观的实际投资人，比生效裁判确定的（名义股东的）合法债权人更值得保护，不能令人信服。再者，此处涉及执行债权人、执行债务人（名义股东）、案外人（实际投资人）间权利对抗，代持协议又是名义股东与实际投资人关系的依据，实际投资人在代持协议中，仅有代持意思没有变更意思，若经其他股东同意产生超越原代持之意思，直接赋予“变更股东”之意思，进而以此来对抗名义股东之合法债权人，该债权人对原权利状态的信赖又何处安放。

此为笔者对案外人执行异议之诉涉股权代持关系的一些粗浅之认识，供批评指正。

编辑：林文婷

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21 July 2018

 

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