最高院万挺法官|不安抗辩权，时间利益的争夺

毓莹导读 

在双务合同中，应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形，可能危及其债权时，在后履行方未履行其债务或提供担保前，有拒绝先履行自己债务的权利。不安抗辩权在保护先履行方权益的同时，对于合同信守造成冲击。如何看待两者之间的冲突，如何看待时间利益的争夺。万挺法官的这篇文章对此进行详尽的阐述，现推送给大家。

不安抗辩权，时间利益的争夺

问题

为实现实质公平，设置不安抗辩权制度，正确行使不安抗辩权，使先履行债务人免予陷入先给付后对方难为对待给付的风险，但应当平等保护后给付方按期先受偿的时间利益，不安抗辩权冲击“合同必须严守”原则，在成立条件上或中止履行的范围上是否应体现相应性或者说对待性、对等性；中止履行后，应如何破解悬而未决的局面，恢复履行后，双方当事人的履行顺序和期限应如何确定。

案件事实及判决情况

某买房人与某房地产公司签订了预售商品房买卖合同购买某大厦1—15层及相关车位用于开宾馆，建筑面积共1万多平方米，合同总金额4500万元。当日，买房人交纳100万元。合同约定如买房人不按期交纳第二期2700万元房款，合同自行解除。在第二期房款交纳时间即将届满，买房人向房地产公司发出《律师函》，要求房地产公司在其交付房款前办理购房合同网上备案手续等。其后，买房人未按合同约定的付款日期支付任何款项。买房人向房地产管理部门对合同所涉房屋情况进行了解，得知涉案合同中的部分房产已于订立合同前因贷款抵押给银行。买房人向房地产公司发出《关于行使不安抗辩权紧急函告》。约半年后案涉工程验收合格，房地产公司又将涉案房产抵押给第三人，设置债权数额35OO万元，并办理了抵押登记。同时房地产公司函告买房人涉案《商品房买卖合同》早已解除。买房人随后提起本案诉讼，请求判令房地产公司继续履行合同。

一审法院认为，房地产公司在与买房人订立合同时故意隐瞒了涉案商品房存在部分抵押的事实。买房人提出备案登记的要求后，作为商品房出卖人理应依法办理备案登记。本案中，作为应当先履行债务的买房人在履行付款义务前，为保证合同内容的实现要求房地产公司对商品房预售合同备案登记遭拒绝时，以函件形式要求房地产公司对不能备案的情况进行说明并无不当；在房地产公司拒绝备案登记且未对不能备案登记作出合理解释的情况下，要求中止履行合同先履行义务，应当认定为行使不安抗辩权。买房人了解到合同所涉标的在预售前已经进行贷款抵押登记后，进一步认定房地产公司丧失商业信誉并丧失或者有可能丧失履行债务能力，再次去函重申行使不安抗辩权，并暂时停止合同的履行，其行使不安抗辩权的事实应予确认。房地产公司未提供适当担保，而是采取消极态度不予回应。买房人依法不构成违约。一审判决：一、涉案商品房买卖合同有效；二、买房人向房地产公司支付购房款4175万元；三、房地产公司向买房人交付案涉房屋和停车位；四、下余房价总款225万元房地产公司通知向买房人交付两证时支付；五、驳回买房人的其他诉讼请求。

双方均不服提起上诉。二审法院认为，买房人为保证购房目的实现，要求房地产公司对商品房预售合同备案登记并以函件形式要求房地产公司履行法定的备案登记义务，合理合法。房地产公司故意隐瞒所售房屋部分抵押的事实且涉案房屋建成之后又将房屋抵押给第三人，买房人依法行使不安抗辩权的理由成立，不构成违约。现在涉案房屋已经建成，具备交付条件，故买房人起诉要求房地产公司继续履行合同的诉讼请求，应当支持。二审判决：维持一审判决中有关合同继续履行的判项。

房地产公司向最高法院申请再审称，其未进行合同备案登记不是买房人行使不安抗辩权的法定事由。涉案房屋已经建成。买房人并未提供确切的证据证明房地产公司存在可能丧失履行交付房屋的证据。最高法院认为：房地产公司未能依法进行商品房预售合同备案登记，且对买房人的合理请求没有给予积极的答复不当。在上述情况下，买房人在履行付款义务前，为保障合同的顺利履行，要求中止履行合同先履行义务，具有法律依据。房地产公司不能提交充分的证据证明已告知买房人涉案房屋已抵押的情况，故一、二审法院认定集洲公司故意隐瞒所售房屋部分抵押的事实正确。买房人了解到合同所涉标的在预售前已经进行贷款抵押登记后，再次去函重申行使不安抗辩权，并无不当。双方对合同履行发生争议后，在合同未终止的情况下，房地产公司与第三人签订《抵押合同》将涉案之房重新设置抵押不当。二审判决支持买房人要求房地产公司继续履行合同的请求，适用法律并无不当。综上，裁定驳回房地产公司的再审申请。

评析

（一）不安抗辩权，热点重燃的原因

关于不安抗辩权的讨论在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行前后是一个热点问题，相关文章和论文众多，但在合同法颁行后却一直鲜见此类纠纷，有的法院或法官数年也未办理一件涉及不安抗辩权的案件。近年来，此类纠纷却呈多发之势，故对于不安抗辩权的讨论似又重燃。

除本案的情况以外，如在建筑施工合同履行过程中，因建材价格上涨等合同未明确约定的突发风险因素，承包人要求结算时增加工程款，而双方未达成一致意见，承包人即宣称行使不安抗辩权予以停工，或拒绝交付工地；又如在房屋利益分配比例明确的合作开发房地产合同履行过程中，因出地一方未能充分参与经营，出地一方即以行使不安抗辩权为由拒绝全部搬迁导致项目无法全面开展等等。

出现上述现象，究其原因，其一，从经济环境上讲，中国社会科学院副院长李扬表示，从2007年开始的全球金融危机没有过去，只是进入了一个新阶段，改革是走出危机的唯一途径。发达经济体稳定了，新兴经济体开始危机。根源在于实体经济出了问题。[1] 近年来人民币持续升值[2]，降低了在华跨国产业集团进口零配件的成本，提高其产品的在华竞争力；而本土制造业企业在国内市场面临着跨国公司进口配件的成本优势压力，在国际市场又面临着人民币升值所形成的价格压力，本土实体制造企业进退两难。与此同时，为了抑制人民币供应量的增长，央行提高存款准备金率和发行央票，收紧银根，减少国内商业银行的贷款额度，减少各类实体企业的流动资金贷款，银行贷款利率和民间拆借利率不断提升，在2011年至2013年间甚至出现了“中国式钱荒”，一面是银行缺钱，股市缺钱，中小企业缺钱；但另一方面却是，货币的供应量充裕，不少大型企业依然出手阔绰，大量购买银行理财产品，游资仍在寻找炒作的概念，民间借贷依旧风风火火，但许多民资“打死也不进实体经济”，实体制造中小企业融资难度和成本加大。在上述因素的合力之下，部分国内投资人开始从实体经济领域撤离而进入房地产、投资品炒作等投机领域。在过去的十年里，没有什么其他因素能像房地产价格攀升那样影响着经济增长模式以及金融风险认知。[3]在上述背景之下，以投机心态参与经济活动的交易主体会在一切可利用的合同制度上寻找商机，投机的重要手段之一就是利用时间差，争夺时间所能带来的利益。而不安抗辩权具有暂缓履行自己义务的功能，当然可资利用。一叶知秋，不安抗辩权纠纷出现增长可以说是经济发展的反映，从最近常见的不安抗辩权案例来看，大部分还是集中在试图摆脱困境的实体经济和投机经济领域。

其二，从交易技巧的层面上讲，在交易虽然存在风险，但合同继续履行有利可图或者合同义务已部分履行并返回困难的情况下，先履行义务人往往仅仅行使不安抗辩权，而慎重行使《合同法》第六十九条赋予的合同解除权。中止自己的履行，但给实现合同目的一个机会，这种情况是正当的。随着市场经济的发展，双务合同的复杂程度大大增加，合同目的向多元化发展，已经不再是一方当事人在一个合同中享有一个合同权利、承担一个合同义务的单纯模式，单个合同多个合同目的的复杂合同已不罕见，为促使利益最大化及合同目的全面实现，有交易主体将目光投向不安抗辩权制度，在合同履行过程中通过行使不安抗辩权重新调整给付的时机，以期在多个合同目的之间形成制约。此外，交易主体的效率意识日益增强，对合同中止履行不能容忍，关于不安抗辩权是否成立的问题亦已值得通过诉讼解决。

其三，从社会诚信现状的角度而言，近年来世界经济格局变幻，在极特殊的情况下交易主体的偿债能力旦夕间可能发生变化，而当今社会诚信建设并未取得显著进展，交易主体之间信任基础较差，草木皆兵，往往将情绪上的不安当作法律上的不安，滥用不安抗辩权，导致一个本应为极特殊情况下才能适用的合同制度，如果处置不当，将朝着普遍行使的方向发展。此外，有先给付方实际上有了更好的缔约机会或者因为自己的履行能力不足，抓住后给付方的与主要债务履行并不密切相关的瑕疵，提出不安抗辩，以此为由解除合同或采取缓兵之计，可见，先履行债务人并不存在道德上的优势。

故对于不安抗辩权能否成立的把握上，如果过严，将导致先给付方陷入风险之中；而如果把握过松，该项制度将成为不诚信者先发制人的利器。在当前的社会、经济背景之下，应当全面、正确地保障交易安全。

（二）不安抗辩权制度的作用

法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中有句名言：“商业的自然结果是带来和平”，而英国经济学家凯恩斯则认为，自由贸易与资本流动反而可能燃起战争。没有硝烟的战争在所难免，然而商业的发展使国家之间，人群之间在经济上相互依存，促进交易具有重大的意义。合同法首先是一部规范和鼓励交易的法，也是创造财富的法。[4] 以法治的观点来定义市场，则市场就是合同法。[5] 而合同法的重要功能就是保障当事人依法订立的合同能够得到切实的履行。[6] 《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，确定了包括“合同必须严守”（pacta sunt survanda）等内容的合同全面履行原则。全面履行原则是合同履行中的首要原则，由于合同履行是合同法的核心，所以全面履行原则也是合同法所强调的首要原则。[7] 而不安抗辩权制度的有关规定同样属于“合同的履行”一章中的内容，故对不安抗辩权的讨论亦应当在遵循上述原则的前提下展开。

从不安抗辩权制度产生的学理基础来说，早期的德国判例与学说多将情事不变条款理论当作不安抗辩权的依据。交易基础障碍理论兴起之后，有些学者转而以交易基础的丧失解释不安抗辩权制度。[8]而上述两个理论均存在明显缺陷。前者过于倚重拟制的当事人意思，后者对交易基础的理解则未免过宽。[9]当今的德国通说自双务合同功能上的牵连性着眼看待不安抗辩权，此牵连性意指请求权实现上的相互依赖性。就双务合同来说，即使一方当事人负有先给付义务，该合同也最终着眼于给付的交换，一旦其对待给付面临着危险就不能再不加限制地承认一方当事人的先给付义务。持此说者通常亦将不安抗辩权理解为同时履行抗辩权的转化。相对于大陆法系的不安抗辩权，英美法系也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期（先期）违约制度。《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的理论，但将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约。不安抗辩权与英美法上默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但两者也有共同之处，即两者都在订约后履约前，一方发现另一方有不能履行的风险；两者采取的救济措施都是中止自己的给付；两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力继续履约。[10]所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能的。我国《合同法》之所以没有另辟条文对默示预期违约作出专门规定，一个重要原因就是它已经规定了不安抗辩权制度。[11]美国商法典第2-609条第1款规定，“买卖合同给各方当事人施加了对方获得适当履行的期待不被削弱的义务。”该条的官方评论进一步阐明：本条的基础是承认这一事实，商人之间的合同的根本目的是实际履行，他们不是仅仅为了一个允诺或者一个允诺加上赢得诉讼的权利而进行交易，所允诺的履行在到期时将会提供这种持续的信赖感与安全感是交易的一个重要特征。在缔约之后、履行之前，如果一方当事人的履行意愿或能力显著衰减，对方即面临着丧失他通过交易所取得者的实质部分的威胁。因此，在卖方有理由相信买方的履行已不确定时，迫使其继续自己的履行过于严苛，反之亦然。故美国法上的相关充分保障制度是建立在当事人的履行期待保护之上。从本质看，不安抗辩权实际上是一种延期履行自己义务的抗辩，行使不安抗辩权的一方延期履行的着眼点，根本不在于取得对方当事人发生对待给付困难时中止甚至是解除合同的机会，而是期望对方在延期履行期间提高实力或获得帮助，从而提高其履约能力，维护合同的安全。[12]换句话说，不安抗辩权制度的手段是用时间降风险，目的是为了保障合同的全面履行。

（三）不安抗辩权是在违约

的刀尖上跳舞的权利

从其他国家的立法例来看，各国对不安抗辩权莫不规定了较为严格的适用条件。法国的不安抗辩权制度仅适用于买卖合同，其他双务合同不能适用，《法国民法典》第1613条规定的适用条件限于“买受人限于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞”。《德国民法典》第321条规定：“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难以对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付”。此外，意大利、瑞士以及奥地利等大陆法系国家均有类似的严格规定，故不安抗辩权制度应当定位为特殊救济手段。

关于我国不安抗辩权制度的制定本意，顾昂然先生在介绍《合同法》草案时指出，“规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益，防止借合同进行诈骗，也可以促使对方履行合同义务。”关于不安抗辩的条件，顾指出“从这个规定看，不是一般的违约，而是丧失或可能丧失履行债务的能力，也就是根本违约，而且要有确切证据，才能行使不安抗辩。” [13] 抗辩权的行使是正当行使法定权利的表现，不仅不构成违约，而且抗辩权一旦成立，将会导致对方的请求权消灭或其效力延期发生。当然，抗辩权的形式必须严格遵循法律规定的行使条件和程序，不能违反法律规定滥用抗辩权。否则，不仅不能发生抗辩的效果，而且将构成违约。[14]《合同法》在第四章“合同的履行”中规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权，在这三项抗辩权中，同时履行抗辩权的行使适用于合同没有履行顺序的约定和对方不适当履行的情形，后履行抗辩权是行使合同赋予的权利，上述两种抗辩权的行使一般都不会和合同的约定相冲突，而不安抗辩权的行使必将与合同中关于履行顺序和履行时间的约定相违背，是一种在出现法定情形下对抗合同约定先给付义务的权利，直接冲击“合同必须严守”法则，故不安抗辩权本应是在违约的刀尖上跳舞的抗辩权。

我国《合同法》通过借鉴英美法的制度，规定后履行一方提供担保，否则构成预期违约，先履行一方可以享有解除合同的权利，并有权要求其承担违约责任。[15]从上述制度安排看，我国立法者对先履行给付人可谓优待。既然不安抗辩权制度给“合同必须严守”法则带来挑战，那么深入讨论不安抗辩权成立的条件问题就非常重要。

（四）不安抗辩权成立的条件

亦应体现相应性

我国不安抗辩权制度在继承大陆法系不安抗辩制度基本理论的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度的若干灵活性，形成了有中国特色的不安抗辩权制度。[16]对于不安抗辩权的实体成立条件采取了列举与概括相结合的方式。该制度体现了市场经济条件下保障交易安全、实现实质公平的立法精神，也体现了我国合同制度与发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。关于不安抗辩权成立与否的实体要件，我国《合同法》第68条列举了三种典型的影响债务履行的情况，并用概况的方式弥补了列举式规定的不足。从性质上看，分为给付能力欠缺[17]（经营恶化）、给付意愿欠缺（逃债、丧失商誉[18]）和瑕疵给付（其他丧失履行能力，如后给付标的物存在重大质量或权利瑕疵）三类。与大陆法系其他国家相比，我国的不安抗辩权无论是在适用范围和适用的实质条件上都更为宽泛，目的是为了涵盖所有足以导致后给付方丧失或可能丧失履行债务能力的情况，赋予先给付方更多的保障机会。然而，有了上述规范，不安抗辩权的成立标准仍存在重大争议，这也是本案纠纷产生的原因。

关于不安抗辩权的成立标准，根据学界的通说，不安抗辩权的行使条件之一还有先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行[19]，“难以对待给付”是不安抗辩权能否成立的核心实体要件。然而，从文义解释的角度来说，《合同法》第66条和第67条关于同时履行抗辩权和后履行抗辩权的规定均明确，符合相应抗辩权成立条件后，抗辩权人有权拒绝其“相应的”履行要求，即在同时履行抗辩权和后履行抗辩权的成立条件上是以“对待性”或“相应性”债务履行障碍为标准。而《合同法》第68条关于不安抗辩权成立条件的规定，在文字上并没有相应性的内容，结合顾昂然先生所谈，立法者在制定时可能考虑，本条所列情形均足以使合同的根本目的不能实现，所以无须再对相应性进行限定。这使不安抗辩权的成立要件缺失了衡量相应性的法律依据。

如后给付方有可能出现一部分债务履行能力恶化，而另一部分债务的履行能力没有影响，先给付方是否应对未恶化部分继续履行？如本案中买卖合同的标的物是15层1万多平米的房屋，最初出卖方仅将不足总面积10%的部分房屋抵押，即使说在设定抵押的部分房屋可能出现履行障碍，买房者是否应对未抵押部分房屋支付房款。有学者认为，不安抗辩权的行使范围是没有履行的全部债务。其理由是，对未恶化部分继续履行的观点显然是受我国《合同法》第66条、第67条中“有权拒绝其相应的履行要求”的影响。但是《合同法》第68条中并没有此要求，对此不安抗辩权并没有作量化分析和适用，故量化适用的做法并没有相应的法律依据。[20]《合同法》第68条关于不安抗辩权的法律规定相对于《合同法》第66条、第67条的规定，是特殊规定，故主张不安抗辩权的行使范围是没有履行的全部债务，即使恶化程度仅仅危及到对方部分债权的实现，仍不妨其拥有中止全部债务履行的权利。[21]易言之，后履行债务人的部分债务履行能力出现恶化，先履行债务人仍得就其全部债务行使不安抗辩权，无需对后履行债务人债务履行恶化的范围作量化分析（以下简称定性不定量理论）。带来的后果是，依据第68条第一款第（三）项（丧失商业信誉）和第（四）项（其他丧失履约能力）的规定，如果后履行债务人在任何次要债务的履行上存在过不诚信或履行障碍，先履行债务人就可以中止己方根本义务的履行。值得忧虑的是，如果一项合同制度不需要衡平当事人利益的重轻，将带来严重的不良后果，在这样宽松的制度框架下，不安抗辩权很可能被滥用，不利于平等保护后给付方的时间利益，导致这一为实质公平设置的制度，产生了新的不公平。

为了防止上述情况出现，应当考虑在有权解释中规范不安抗辩权的相应性标准，如果后履行债务人并未丧失根本的履约能力，先履行债务人无权中止其主要债务履行。

关于相应性的问题，应该分如下几种情况，一是主要合同给付义务和次要合同给付义务，一般来说，后给付义务人的次要债务给付不能，先给付义务人不享有主要债务的不安抗辩权，应当根据合同约定或实际情况来判断是否与后给付义务人主债务的履行具有牵连对应关系。二是主给付义务和附随义务，如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价性关系。[22] 否则，两者不构成对应关系。三是主债与从债的问题，一般来说，主债和从债之间不具有对价关系，但在从债是主债的担保情况下，担保债务的设定不能也足以让先给付方不安。四是合同准备工作和主债履行，除非后给付义务人迟延合同准备工作必将导致其对待给付不能，可以视为“难以对待给付”，否则，不应成为对待给付。总的来说，后给付方对待给付的主要合同债务如果出现履行能力恶化的情况，先给付方当可提出不安抗辩，中止自己的全部履行，而在主要合同债务之外的次要债务、从债、附随义务和合同准备工作，除非与主要合同目的实现存直接的因果关系，先给付方不应享有主要债务的不安抗辩权。

具体到本案而言，买房人的不安抗辩权能否成立，存在着重大的争议，经过一、二审法院审委会甚至最高法院审委会讨论才最终定案。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，买房人的主要合同义务是按期交纳房款，开发商的主要合同义务就是转移房屋所有权，先交款后交房是涉案合同中对待给付的内容。买房人提出不安抗辩的理由主要就是备案问题和抵押问题，并非主要债务内容，具体分析如下。

1、关于备案的问题，合同中并未对备案问题进行约定，只是相关行政法规和部门规章规定签订合同后30日内开发商应办理预售商品房登记备案，该义务仍是后给付义务。预售备案制度可以防止开发商一房二卖，是最终交房的保障之一。本案的情况是房地产公司拒绝办理预售备案登记，显然属于给付意愿欠缺而非不能履行，买房人为充分保障自身的权利，行使不安抗辩暂缓交纳剩余房款，似也可以理解。

2、关于抵押的问题，现代民法已经从重视财产的归属向重视财产的利用转变，抵押不改变占有，有利于发挥财产的使用和收益权能，不应对其有过敏反应。本案中，抵押涉及的范围很小，买房人所应先给付的第二期房款也足以清偿相应的抵押债务。但房地产公司未告知买受人待交付的标的物权利上存在瑕疵，确实有损商誉[23]，设定抵押的部分房屋也确实存在交付不能的风险，按照上述定性不定量理论，即使后履行债务人仅有小部分债务存在给付能力恶化的情形，先履行债务人仍可以就其全部先履行债务主张不安抗辩权。此后，房地产公司在双方合同履行期间，又将涉案全部房屋抵押给第三人，属于一种加重买房人不安的不当行为。综上，买房人的不安抗辩权可以成立，但本案也揭示出不安抗辩权成立条件的判定制度急需完善。

（五）如何打破悬而未决状态

不安抗辩权成立，合同中止履行进入悬而未决的局面，该局面对双方当事人均无利益可言，加之不安情事的消失难如人愿，应当尽快打破该局面，目前主要有两种方式。

1、解除合同

根据《合同法》第68条的规定，先给付义务人行使不安抗辩权依法成立之后，合同即进入中止履行状态，第69条规定，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。《合同法》关于先履行方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没有，这显然是吸收了英美法系预期违约制度中的做法，应该说是对不安抗辩权制度的重大发展。[24]《合同法》第69条规定的解除权，已不是对不安抗辩权而是对预期违约所作出的规定。[25]总体来说，我国不安抗辩权制度入口宽松，且赋予先履行义务人合同解除权，体现了极度重视交易安全的思想。

关于对《合同法》第69条规定的合理期限应当如何认定的问题。本条规定的“合理期限”应当是根据合同性质和实际情况确定，但在实务中比较难以把握。关于这个问题，德国法和美国法的制度显有不同。德国法采纳设定期间模式，即为先给付义务人规定了设定期间的权利。《美国统一商法典》第2章第609条规定“买卖合同中，当对方合同履行不牢靠的合理根据产生时，另一方可用书面方式要求对方提供正确履行合同的充分保证。得知正当的要求以后，在不超过30天的一段合理时间内，未能提供诸如在特殊事件的情况下也是充分的这种正确履行合同的保证的，即为一种毁约。”不安事由发生后不安方可请求对方就适当履行提供充分保障，在三十天内或合理时间内未提供充分保障的，债权人可以视其为拒绝履行，其意为不提供充分保障即成立预期违约。不安方进而主张以预期违约为诉因的各种救济措施。此种预期违约为期前拒绝履行、债务人自己引起的履行不能等之外的一种独特形式。[26]对于德国法采用的设定期间模式，不确定性较强，容易产生新的争议，不利于把握；本文认为《合同法》第69条规定的解除权既然来源于英美法系中的预期违约制度，考虑到体系的完整性，对于“合理期间”的解释能否同样借鉴英美法30天的模式，便于掌握，也促使当事人行使权利以尽快终结对双方均无利益可言的悬而未决状态。

关于后履行债务人应如何提供履行保障的问题。中止履行，是暂时停止履行或延期履行的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同关系消灭，而是维持合同关系，等待对方恢复履行能力或提供担保。[27]《合同法》第69条规定的履行保障比较单一，就是要求后履行债务人提供担保。从德国法看，若先给付义务人设定的适当期间经过而对方未凭着其给付提供对待给付或提供担保，先给付义务人即取得解除权。与我们的制度基本一致。但也有学者认为，如果不安的基础是广泛的，对于充分保障也要做灵活解释。[28]就后给付方的履行意愿发生疑问的，后给付方以足以令对方信服的方式表明其履行意图即可。在可能发生瑕疵给付的场合，后给付方表明其有能力确保不出现瑕疵亦可消除不安因素。上述观点似更具合理性，完善不安抗辩权制度时应予考虑，以避免保障制度的一元化。

2、恢复履行

如前所述，在当前的经济、社会背景之下，先履行债务人虽发现先给付有风险，但合同继续履行有利可图，往往诉至法院要求继续履行而非主张解除合同，经过查封、扣押、冻结等财产保全等措施，合同当然具备继续履行的条件，尤其在后给付方给付意愿欠缺的场合，但双方对恢复履行的次序和时间不能达成一致，《合同法》并未对继续履行的顺序作出规定，应如何处理。如本案的情形，本案终审判令双方当事人同时履行是否符合法律的原则。

一种意见认为，中止履行不应导致双方权利义务内容的变更，双方应当参照合同的约定按先后顺序顺延履行。不安抗辩权成立，法律规定合同中止履行，合同的基本权利义务内容不应发生变化，法律并未剥夺先给付权利人的先受偿权。此外，德国学者Adler在发表于1913年的一篇论文中首次区分了固定的先给付义务和非固定的先给付义务，这一区分后来得到了广泛的接受。固定的先给付义务是指后给付的到期总是取决于先给付的提供。只要先给付义务人未提供其给付，后给付因而即不到期，后给付义务人也不会陷于迟延。非固定的先给付义务是指两项给付的到期时间是相互独立地确定的，从而在其期限到来之际，不必考虑先行到期的先给付，后给付也同样到期。后给付方履行期限的到来可以导致悬而未决状态的结束，仅对于非固定的先给付义务是成立的。[29]为便于说明，本文将固定的先给付义务解释为，先给付完成以后，后给付才能实际履行，即先给付是后给付的条件和基础，如贷款合同，没有发放贷款就不应还本付息，再如来料加工的承揽合同，不来料就无法加工，此类情形下，要求双方同时履行更是不可接受的；而非固定的先给付义务往往只是来源于合同中关于先后履行次序的约定，两项给付客观上可以独立进行，适用于大多数的合同关系。

第二种意见认为，此类情形应适用双务合同中的同时履行原则。合同的全面履行原则是针对各类合同的履行而设定的。在双务合同中，判定当事人全面履行的一个重要标准是，如果合同未规定履行的先后顺序，则双方当事人应同时履行。[30]在德国法上，如果先给付权利人诉请对方履行，则先给付义务人应被判决针对先给付权利人提供对待给付同时履行，这是终结悬而未决状态的一个路径，但以先给付权利人提起诉讼为前提。[31]合同因法律的规定而非当事人的约定中止履行，导致双方债务均到期，这样的情形双方并未能预见并约定，应视为合同未规定先后履行顺序，故此时应当适用同时履行原则。

上述两种意见各有道理，但第一种意见的问题是，如果始终承认先给付权利人的先受偿权利，在非固定的先给付义务的情况下，对待给付的到期时间相互独立，后给付不以先给付为客观履行的条件和基础，仍判令将履行时间顺延，并不利于交易效率的提高，此外，不安抗辩权成立，在后给付方给付意愿欠缺的情形，仍判令依次顺延履行，先履行债务人的权利无法得到保障。第二种意见的不足之处在于，将悬而未决的状态视为合同未规定先后履行顺序，依据不足，尤其在固定的先给付义务的情形，判令双方同时履行不符合客观规律。

本文认为，合同中止履行后，先履行债务人要求继续履行且可以实际履行的，双方应当同时履行，先履行债务人对后履行债务人的先受偿利益应予适当补偿；后履行债务以先履行债务为必要条件的，双方应当自恢复履行时起参照合同约定的先后履行次序顺延相应的履行。理由是，在通常情况下，先给付和后给付客观上可以相互独立，考虑到后给付义务人对待给付不能的危险，要求双方同时履行可以保障交易安全并提高交易效率，此外，对先给付权利人的先受偿利益应予以承认并保护，当然，建立先受偿利益的补偿制度亦应当通过立法或相应的有权解释来解决；在固定的先给付义务场合，无论存在多么严重的对待给付不能的风险，既然先给付义务人坚持继续履行而不行使解除权，属于自愿承担风险的行为，只能遵循客观规律进行履行。在本案预售商品房买卖合同的情形，双方当事人签订合同时均明知房屋尚在建设之中，买房人所支付的购房款将用于建设，开发商也正是因为缺乏建设资金才进行商品房预售，买房人的给付（交钱）与开发商的给付（交房）存在一定的关联；但从另一个角度，上述约定的交房日期往往和报建时即确定的竣工验收日期有关，而与开发商和哪个买房人何时签订合同无关，交款日期和交房日期具有独立性，故本案最终判令同时履行还是合理的。

不安抗辩权是双方当事人对时间利益的争夺，其宽、严把握就是在保障交易安全还是促进交易效率这两个价值取向上的取舍。如果交易安全不能保障，交易效率也就无从谈起；但是如果过分重视安全，夸大交易风险，不考虑效率，社会也将难以进步，且对因效率低下造成损失的当事人亦不公平，不能实现设置不安抗辩制度所要实现的实质公平的目标。对于此类纠纷，司法机关应当考虑社会经济环境背景，审慎查明事实，具体问题具体分析，在法律的框架下进行公平公正的处理。

[1] 《第一财经日报》2014年2月10日。

[2] 根据腾讯财经2014年3月1日新闻，“人民币汇率昨日大跌，创2005年中国对人民币汇率形成机制进行改革以来的最大单日跌幅。有分析称，人民币汇率的走软是因为中国央行试图控制升值速度，并迫使投机交易者退出人民币升值的投注”。可见顶层设计者已经注意到汇率升升不息问题，但其所带来的影响不会短期内消除。

[3] 黄育川（Yukon Huang）：《不要害怕中国房地产泡沫》，载《金融时报》2014年2月12日。

[4] 王利明：《人民的福祉是最高的法律》。

[5] Farnsworth, Contracts, second edition, Little, Brown and Company, 1900, p21.

[6] 王利明：《合同法研究》第二卷（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第3页。

[7] 王利明：《合同法研究》第二卷（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第15页。

[8] Schlechtriem, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. , J. C. B. Mohr, 1997, S. 193.

[9] 张金海，《预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接》，《法学家》2010年第3期。

[10] 张谷：《预期违约与不安抗辩权之比较》，载《法学》1993年第4期。

[11] 刘凯湘、聂孝红：《论<合同法>预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000年第1期。

[12] 段明明，《论不安抗辩权》第10页，吉林大学硕士论文2004年10月。

[13] 全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社1999年版，第52、53页。

[14]  王利明：《合同法研究》第二卷（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第57页。

[15] 王利明：《合同法研究》第二卷（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第59页。

[16] 段明明，《论不安抗辩权》第4页，吉林大学硕士论文2004年10月。

[17] 债法改革前，财产状况恶化为《德国民法典》第321条明定的唯一不安事由。

[18] 丧失商誉是道德判断标准，似属于推定的给付意愿欠缺类型。

[19] 王利明：《合同法研究》第二卷（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第89页。

[20] 崔建远、韩世远：《债权保障制度研究》，清华大学出版社2004年版，第228页。

[21] 郭玉坤，《不安抗辩权制度的不安事由探究》，载《法学杂志》2009年第9期。

[22] 参见林诚二：《论附随债务之不履行与契约之解除》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》中册，第866页，台北，五南图书出版公司，1984。

[23] 当然，该行为是否已经达到了《合同法》第68条规定的“丧失商业信誉”的程度值得研究

[24] 王利明：《合同法新论》，中国政法大学出版社1996年版，第364页。

[25] 王利明：《合同法研究》第二卷（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第95页。

[26] 张金海，《预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接》，《法学家》2010年第3期第140页。

[27] 曹更生、侯卫国：《不安抗辩权的适用条件及范围》，载《人民法院报》2001年7月13日，第7版。

[28] Campbell, “The Right to Assurance of Performance under Ucc §2-609 and Restatement (Second) of Contracts §251: Toward A Uniform Rule of Law”, 50 Fordham Law Review(1982), p1307.

[29] 张金海，《预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接》，《法学家》2010年第3期第140页。

[30] E. 艾伦.范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第559页。

[31] 张金海，《预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接》，《法学家》2010年第3期第140页。

 本文载于《判例研究》2013年第3辑总第65辑

作者：万挺|最高人民法院法官

编辑：林文婷

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