赵旭东|如何应对公司决议诉讼中的司法程序问题

一、公司资质与公司法

的强制性和任意性

1.法律的强制性和任意性问题。对于法律的强制性一般人都能理解，而对于法律的任意性，很多人就会感到一点困惑，对于一个普通的老百姓，甚至一个企业家，他都会感到很新奇，说法律怎么能是任意的呢？

《合同法》理论上有一句名言，就是合同就是法律。它指的就是合同就是当事人之间的法律，在签约的当事人之间，它具有相当于法律的效力，违反了合同就相当于违法，这样一个理论就特别生动的说明了《合同法》它的任意性，他是允许当事人之间来约定具有法律效力的条款。

2.理论和实践的意义。公司法的实践的意义一点都不亚于它的理论的意义。

何以见得那么这里我就想用几个事例来加以说明，有一次有一个公司的法务部的总监说他们公司前一段时间董事会通过一个决议对公司的利润做了分配，过了一段时间，股东对此有不同意见，就提议召开临时股东会，把董事会的分配决议给否决了，他也问的是我们的股东会能否决董事会的这个决议吗？大家都知道，按照公司法的规定，公司的组织机构地位最高权力最大的是股东会。但是这个公司又一个特殊情况，它的章程里边规定，公司的利润分配由董事会决定，而按照公司法的规定，公司的利润分配由股东大会决定，董事会只是提出方案，这个时候怎么样来看这个章程的效力，到底是按照这个决议的效力，到底按照章程规定来认定还是按照公司法？这就涉及公司法的强制性和任意性的问题。

3.如何来界定公司法的强制性和任意性？现在的公司法的理论已经完全肯定和承认了公司法兼有强制性与任意性的两种属性，我想我们在座的律师作为法律人，我们对这个问题不应该止步于这个结论，我们还应当对它为什么具有任意性、强制性有进一步的理论的分析和支持。那么所以公司法的任意性应该说它最重要的原因是由它的性质决定。在法学理论上，公司法还有其它的一些相应法的部门都被定性为私法。私法是调整私人关系，体现私人意志，并最终为实现私人利益服务的法。

公司法的合同解释理论，它是对公司法的任意性最强有力的一个支持。《公司法》是一个既具有强制性又具有任意性，只有这两种规范有机构成，合理布局的一个法，这就是《公司法》。

4.我国公司法的检讨与反思。《公司法》存在的一个非常突出的问题，就是强制性过度，而任意性不足，而任意性不足，或者甚至是任意性的缺失，这种情况，这种现象可以说表现在《公司法》从立法、执法、司法到公司实务的方方面面，每一个领域都有程度不同的表面。强制性过度，没有任意性或者任意性严重的不足。

我们的公司章程是公司存在和活动的根本规则。一个国家有宪法，一个公司有章程，章程对于公司相当于宪法，这个地位是至高无上的。但是这仅只是理论而已，而到了现实当中，公司章程好像是最没有用的文件，这点你真不能怨我们的当事人，是由于各种原因立法，司法，执法，最后，我们当事人应当有的自治意识泯灭了，这就是现在我们对过去的总结。

5.公司法的突破和修改：典型条文分析。在2005年公司法修改的时候，就形成了一个特别的立法的指导思想。就是强化自治，放松管制，对给公司的设立和活动提供更大的自治空间。在这样一个立法指导思想之下，这次公司法的条款发生了重大的转变，原来的一些强制性条款被改成了任意性条款，同时也增加了一些任意性的规则，修改后的公司法强制性和任意性的格局发生了重大的变化。

第七十六条　自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

关于有限公司股权继承的问题，一直有不同意见的问题，有的人认为能继承，有人认为不能继承，都有各自的道理，最后公司法规定成了一个任意性条款，也就是原则上股东资格是可以继承的，但是如果哪个公司你认为你们这个股东资格不能够随便继承，你们不能接受股东的配偶、子女进来，那你就在章程中做特别规定，这就把权力交给当事人。你通过章程作出规定，法律就承认这个规定的效力。

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

股利分配认购新股应当是股东最根本的最重要的权利。股东说享有股权，具体来说，股权当中所包含的最重要的权利莫过于股利的分配，新股的认购，这样一种权力怎么样来界定呢？就一句话股东按照股权比例分取红利。公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是全体股东约定不按照出资比例分取红利，或者不按照出资比例优先认缴出资的除外，原则上按出资比例，但如果全体股东都同意，不按照出资比例，可不可以，可以法律承认，但大家要注意到这一点，它要求是全体股东一致同意，这个不同于别的事项，说章程另有规定，章程另有规定可能是2/3的多数通过的，而涉及到股利分配，新增认购新股这样的权利，不可以采取少数服从多数，必须是全体都同意，因为它直接涉及到每一个股东的本来固有的权利，这是分配条款。

第七十一条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

很多人也都有一个感受，就是有限公司股权转让的规则，法律规定是特别的细腻，几乎到了不厌其烦的程度，好像这个细节的问题都规定了那么具体，但是接触实物的人都知道，在股权转让的问题上法律规定再怎么细都不为过，都不多余，公司法当中的每一句话的背后都不知道有多少案例在支持，你不规定就有争议，有争议就无法可依，所以当然是希望规定的越细越好，但同时也产生了另外一个问题，就是股权转让的规则越来越严厉，股权转让越来越严，难度越来越大，任何一个环节都可能存在障碍，使得股权转让变得很麻烦很困难。公司法第四款的规定就赋予了当事人这样的权利，这一款就得把前面三款都包了，只要你有规定前面三款其实都可能不用，这就是股权转让的任意性规则。

当然是非常非常重要，都是从案例分析。

6.有待研究的问题。我们公司法的改革解决了以往某些问题，但并没有完全解决，同时新的规定它也会产生新的问题，这些问题实践当中存在理论上也没有完全解决。

第一个问题，比如没有明显文字标识的条款的强制性与任性的界定，刚才我们举的例子都是法条当中写得很清楚“另有约定除外”但绝大多数的法条他既没有另有规定除外，他也没有“应该”、“必须”、“不得”这样一些特别清晰的字样，那么它是什么性质的？我认为应当根据条款的内容，他所涉及到的法律的事项，调整的法律关系，根据立法的基本原则和目标来认来确定规范的强制性和任意性。

第二个问题是公司组织机构职权条款的强制性和任意性。公司法当中关于组织机构职权的规定一共有八条，四个机构，两个公司，股东会，董事会，监事会经理每一个机构法律都给规定职权，有限公司规定一套，股份公司规定一套，因此至少有八个条款。那么这八个条款是强制的还是任意的？法条本身并没有写清楚。因为难度太大，不容易做出一种选择，所以这个问题依然是在讨论当中。

第三个，特殊条款的强制性任性，这个主要是就是决议多数条款，大家可能会注意到我们公司法当中，有若干的涉及到多数的比例的规定。

第一个类是关于决议的多少比例？比如说股东会要二分之一的多数表决重大事项三分之二的多数表决，董事会要董事会的半数表决，这是一类，叫做决议的表决权的多数。另外一类比例，是人数的或者股权的比例，比如说持股10%以上的股东可以提请召开临时股东会或者类似这样一些比例的规定又是强制的还是任意的？有的公司说你《公司法》规定1/2多数通过，我规定2/3可不可以？这个问题的争议应该说不会太大，但是确实是需要，其实也应该很明确的。

二、公司法资本制度

的改革与法律适用

大家知道咱们国家的公司法这几年改革的步伐是特别快的，改革的力度也是非常大的。从2005年公司法修改到2013年的公司法修改，整个公司法的制度是发生了特别大的全面的一种改革和变化，而这种改革当中内容最集中的或者改革的最主要的问题集中在资本制度，同时也应当清楚地意识到资本制度实际上是公司法最基本的制度，是公司法的一个支柱性的一个制度。

我们经常说我们的整个一部公司法或者公司的制度其实是有两大支柱来支撑，第一是公司资本制度，第二是公司治理制度，整个公司法的条款绝大多数都是围绕着这两大制度来设计，来构建，因此，资本制度的改革，当然也就是涉及到整个公司法制度改革的一个核心问题，那么资本制度的改革又不仅仅是公司设立问题，它也直接影响公司法的使用，影响了很多相关的公司纠纷，公司案件的裁判和处理，所以它也是一个非常实务的一个法律问题。

（一）2013年的公司法的修改和资本制度的改革的基本内容

2013年公司法修改的主要内容归纳起来就四个方面，第一个，取消了公司最低注册资本。第二个修改是从有限制的认缴资本到无限制的认缴资本。第三取消了货币出资的比例限制。第四个变化就是取消了验资程序。

（二）资本制度改革后的法律适用

1.最低资本额的取消与股东出资义务。更直白的说就是取消最低资本后，股东是否还附有出资义务。应该说从法理上进行分析，最低资本额的取消，他是不影响股东出资义务的。最低资本额取消以后，出资义务不再有法律统一的做最低规定。而完全有当事人自己确定，股东的出资义务取决于公司自身，他的合同，他的章程本身的规定和约定，一旦你确定了，他就变成了股东的出资义务，这种义务当然是法律规定必须履行的义务。法律承认你的合同你的章程的约定的效力，这同样是一个具有法律效力的出资义务，只不过这个义务不再有最低的限度限额。

2.认缴资本制与股东出资义务的关系。那么很多人提出来一个直观的问题是改为认缴资本后是否还要承担出资义务。认缴资资本支持下，不是说股东没有出资义务，只不过股东出资义务的履行的期限不确定，但是早晚是要履行的，只要公司破产或资不抵债就要履行。

3.实缴资本与股东的出资责任。法律进一步的要求实缴资本应当是真实履行的。不能说你股东自己声称宣布我已经履行了就履行了，实缴资本还要求你必须是真实，只有在真实的情况下你的出资义务才构成一个履行，才能免除你的出资责任。

4.验资程序的取消与资本真实的要求。虽然取消的验资程序但不意味着法律不再要求资本的真实，不意味着法律允许甚至鼓励资本的造假。没有了验资报告，实际上是增加了我们出资人举证的难度，因此我是认为尽管公司法取消了验资程序，其实如果股东真的实实在在出资的话，你是完全可以也应该考虑，有相关的机构给你出具一个验资报告，这样的话验资的问题变成了当事人自愿的，自己的一种安排，而不是法律的强制。

（三）股东出资义务与履行的一般要求

在资本制度之下，其实更具体的一个制度是股东出资制度，因为公司的资本是股东出资构成的，所以有什么样的资本制度应当就有与之配套的股东出资制度加以落实。

1. 股东出资的形式问题。那么所谓股东出资形式就是股东能够用什么样的财产来出资？第一是的货币。第二个实物。第三是土地使用权。第四个是知识产权。法律列举了四种，但还有一个更重要的一句话，其他可以用货币股价并可以依法转让的非货币财产出资。公司法对出资形式是以列举加出资标准两种方式来规定的。

实践当中只要财产的价值是可以评估的，可以做价的，同时又是可以依法转让的，这就意味着可以从股东，从出资者手中合法有效的转移给公司，就可以作为股东的出资，这就是公司法的规定。但是实践当中的确存在的对于某些出资形式，出资方式它的合法性，它的有效性的一律疑问或者争议。这里我想比如说第一个，就是关于借贷财产能否作为合法的出资？实践当中有一种情况说货币他不是我本身拥有的，是我从别人的借贷来的，这样一种所谓借贷的财产出资是否有效合法？

这个事要认定难度就会加大，这就需要综合各方面证据来看，到底这笔钱是代为出资，还是隐名股东的实际出资。

2. 股东出资的法定要求。所谓出资法定要求就是不同的财产，它对出资的方式会有相应的要求，有的出资很简单，有的财产的出资就会变得比较复杂。像土地、房屋这一类的出资，它的法律形式就很复杂，在法律上是当然的要求，也就对这种不动产，这个土地房屋这种特殊的财产的出资，它要求的不仅是实物的交付，实际的控制，同时它也要求你产权的变更登记，或者权力的变动，如果你只做到了其中的一项，就可能构成出资义务的不完全履行。

土地房屋出资问题还有一个很特别的，就是一定期限的土地使用权出资。还有一个关于商标专利，其实跟这个事也是类似的，我们说现在《公司法》允许知识产权出资，原来是允许工业产权，现在扩大到知识产权，那么当然包括专利权商标权，甚至包括版权。这一种无形财产的出资，它的要求也是特别的，知识产权比土地房屋还特别。因为它是无形，要把商标权、要把专利权的权属转移给公司，这才构成一个完全的彻底的履行。这跟土地房屋是一样的，否则这个履行是不完整的。

3. 违反出资义务的法律后果。股东负有出资义务，当股东不履行出资义务的时候，应该履行而不去履行的时候，它的法律后果是什么？首先第一个问题就是是否还具有股东资格和身份。股东的资格身份从协议的签订，从章程的规定，从公司登记机关的登记，确定了你的出资的比例，义务，义务就形成了，至于说你实际履行了没有，不影响你的股东身份。

第二个问题，是否享有股东权利，没有履行出资义务，那么股东身份有，但是相辅相成，股东权利呢？这个问题我们会注意到，像我已经说到公司法当中有些规定是跟股东出资义务履行联系在一起的，比如说分红，按照实缴的出资比例，所以如果你没有履行投资义务，就意味着你可能分红的权利就要受到限制，而且公司章程还可以做出进一步的规定，把股东享有的权利跟他的出资义务联系在一起。

4.出资股权转让后的投资责任。有的股东转让了股权是未履行出资义务，是有瑕疵的，他转让了，这就产生了一个问题，就是这样的股权谁对他负责，受让人在知道或者应当知道这个股权是未出资的，这个时候他要承担连带责任，否则他就可以不负责。因此，司法解释的立场是首先要转让人负责，受让人附条件的以过错为条件来对它负责。

三、隐名出资（名义股东持股）

的法律问题的成长轨迹和创投方法论

（一）隐名投资形成的原因

隐名投资也是最容易发生权益的争执，由于它的特殊结构。形成了一个表面的关系和实质关系之间的这个冲突，为什么会采取这种特殊结构呢？多方面的原因，比如说为了保守投资秘密，还有的是因为股东人数的需要，还有的是规避主体的障碍，有时候外资不允许的，我就找一个国内的人的名义来投资，还有利用投资政策的有，大概知道外资就是有三免两免，有税收优惠。我们对有些行业也有特殊的政策支持，比如说服力残障人。

（二）隐名投资关系的认定

这因为投资关于这个问题上发生的争议主要就是因为到底是否构成一个隐名投资。因为隐名投资这种关系的形成都很复杂，有的时候就形成不了特别明晰的证据。在各种证据形式当中，应该说最直接的、最有效的莫过于合同的明确的约定，也就是当事人之间就此签订有具体的合同条款，条款内容足以反映这样一种特殊的法律关系。就认定了如果合同约定的不清楚，或者说根本就没有合同，第二个重要的证据实际投资的事实和行为。其中最重要的就是谁出的钱。但如果一方说出资形成了债权债务这个问题就比较复杂了，如果说没有特别的证明，一个资金的走向可能更多的是反映了一种债权债务，而不是一个投资。

（三）隐名投资的法律效力

两句话，说起来很简单，合法的有效，非法的无效，要说结论是很简单清楚，这就隐名投资就像其他民事法律关系或者民事法律行为合同关系一样，合法的依法有效，不合法的法律不承认，因此这就看这个隐名投资是否违反了法律行政法规的强制性规定。当然这还有是否有欺诈、是否有胁迫、是否有重大误解，是否有显示公平等等，这也是效力判断东西了，那么如果有些隐名投资构成无效按照无效认定，如果说构成撤销的按照撤销来认定也是可以的，但总体来说合法有效，非法无效。实践当中也的确有一些隐名投资实际上违法，形式上合法，实际上违法，构成规避法律的行为，规避法律行为在我们国家因为也是一种违法行为，那么是不是要不承认他的效力？

（四）隐名投资的法律关系及其权利义务

1.股东与股权如何来认定。换句话说就是到底谁是股东，股权归谁。从法律关系的性质来看，虽然存在着这样一种事实上的就利益关系，但是在法律上名义股东就是股东，名义股东就是法律上的所承认的股东，股权也是归名义股东享有。在这一点上，那么公司法更尊重外表的一种形式，以外表的这种形式来确认股权关系。

2.名义股东与公司之间的关系。可以说只有名义股东才有权在公司当中行使股东的权利，公司也只有义务承认和接受名义股东主张权利。只有名义股东才跟公司之间发生股东和公司的关系。

3.名义股东与实际股东之间的关系。名义股东和实际股东之间存在着一个实际上的一种权益，权力和利益关系，他们之间的关系按照合同关系来处理，当然有的时候没有合同，按照事实上的合同，他们之间存在一个委托投资的合同关系，怎么约定就这么做。

4.名义股东与第三人的关系。第三人和公司股东打交道的时候，到底是跟你名义股东打交道，还是跟隐名股东打交道？原理上来说，只有名义股东才跟第三人发生关系，也只有名义股东对第三人承担一个股东应当承担的义务和责任。

5.隐名投资的解除。实践当中的情况就是隐名投资者要求直接出名，写明不在让名义股东代持了，我直接当股东了，这个时候这个名义股东有的同意，有的他不同意。那么这样的问题如果要通过司法裁判，从法律上来说，第一个他是可以单方解除的，实践当中的确存在着这样一种情况，这个名义股东他不同意解除，那有各种各样的原因。

我们的公司司法解释是还真是做了一个规定，第24条，实际出资人未经其他股东过半数同意，请求变更股东，记载于股东名册章程，并办理工商登记的，人民法院不予支持，也就等于这种情况下要按照股权转让规则来办，要经过其他股东的同意，其他股东不同意，你实际股东强制要求进行变更登记，法院不予支持。

四、公司决议的

效力诉讼（司法解释四）

这恰好就是最新公布的《司法解释四》着力解决的实务问题。公司法两大制度，第一个资本制度，第二公司治理。而公司治理当中很多的矛盾争执有时候就表现在对决议效力的一种争议上。

（一） 第一个决议效力之诉的当事人

公司决议的诉讼不可能不发生程序的问题。因为公司法不怎么管程序，所以司法解释在这个方面就承担了一个很重要的任务，填补法律空缺。《司法解决四》首先要解决的问题之一是决议效力之诉的当事人。

1.决议无效之诉的原告的范围。《司法解释四》规定是公司的股东董事监事等请求确认股东会或股东大会董事会决议无效的，或者不成立的，人民法院应当予以支持。这就确定了明确了决议无效之诉的原告是第一个是股东，第二是董事，第三个是监事。列举了三个。但是大家还要注意到在列举之后还有个字“等”。“等”这个字加的是很重要的。在司法解释过程当中就把主体放宽。

2.第二个是撤销之诉的原告。撤销之诉谁可以提呢？按照司法解释第二条规定，股东。这个依据公司法的规定请求撤销决议的原告，应当在起诉时具有股东资格，也就是撤销之诉，司法解释是限定于股东。别的主体都没有，这也是一个很特殊的。

3.决议之诉当事人的关系。解决了原告、被告之后，公司决议属于一个特殊性，就是除了这两方还有别人。那么谁做被告呢？有人说告股东，董事会决议的董事会是被告，股东会决议股东会是被告。那股东会、董事会那个机构能做被告吗？这个好像法律上一直是个问题。

从逻辑上来说，股东会、董事会那是公司的机构，它做的每一个决议都相当于公司做了决议，那是公司的决议，所以你现在要告决议效力，实际上是告的公司，再后来说被告应该是公司。就是如果提起这个决议之诉的当事人是其中一个股东，因为别的股东要参与，可以作为第三人。但是如果有的股东说我也赞成决议无效，那么我也参与诉讼，那就是共同原告。

（二） 决议与决议的无效

决议的性质是民事法律行为，我们民法总则第113条，特别对公司决议行为作了规定。我们的一个决议的法律效力的分析，它的无效，它的撤销，都是参照适用了民事法律行为无效撤销的原理。但是原来是没有法律依据的，这一次写进了民法总则。什么情况下决议无效？司法解释是看起来是没有规定，但在过程当中，曾经有规定，而且前边很多搞一直有规定，一直到最后一个阶段被删除了。

按照公司法规定很简单，就是按公司法的22条，它的规定就是内容违反法律行政法规，这就是无效，对于具体什么情况下构成无效的，在实践当中有太多的争议。有些决议，你说违反法律行政法规，你找不到地方，没有哪一个法律法规有针对性条款它违反，但是它确实是对公司利益有影响，对其他股东利益有影响，我认为它应该无效。

（三） 决议的撤销和轻微瑕疵对决议的影响

就是轻微瑕疵对决议的影响，长期以来我们一直有这样一个困扰，公司法规定的说程序瑕疵构成撤销的事由，但是不是任何瑕疵都要导致决议的撤销决议？程序瑕疵多了去了，我们经常是有这样一种意见，说程序瑕疵，再看情况严不严重，对决议有没有实质性影响。本次司法解释，对这个问题做了结论，原则上违反程序规定，可以主张撤销，但是如果仅有轻微瑕疵，未产生实际影响的，人民法院不予支持。

（四） 决议不成立及其具体情形

公司法还特别规定的一种情形，决议的不成立。原来我们公司法是对决议的效力只有两种，一种是无效，一种撤销，但是实践当中有一种情况其实它既不是无效也不是撤销。就是你所谓一个股东会议的决议，根本就没有达到表决权多数，通过的决议，这时候形成了诉讼，到底主张决议是无效还是撤销，其实这两种都不是，因为它本身就不成其为决议，它不符合一个决议的构成要件，一个决议至少达到法定的人数，它的通过，表决权的法定的多数， 它得有真正的股东和董事来表决。因此这种情况，我们司法解释特别重要的规定，在无效和撤销之外规定了不成立的这样一种情形和具体的情况，就在第五条当中规定。

（五） 决议无效和撤销后的法律后果

当一个愿意被撤销了以后被或者宣布无效以后，但是它的结果已经发生了怎么办？比如说董事会选任的决议，董事都上任了，都已经行使权力了，结果后来宣布最初的任命董事的决议无效，被无效任命的董事已经行使的权利，已经代表公司做了决定，已经实施的行为，他的效率如何？《司法解释》第六条就解决这个问题，说决议被判决无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，也就是内部可以认为是无效撤销，对外进行的交易行为，原则上除非第三人有过错，否则照样有效。

编辑：林文婷

转自： “我在抱住”微信公众号

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