最高院乔宇法官|案外人执行异议之诉中抵押权与租赁权的关系

毓莹导读 

案外人执行异议之诉中，如何处理申请执行人对执行标的的抵押权与案外人对执行标的的租赁权之间的关系，是判断案外人租赁权能否阻却执行的前提，最高院乔宇法官《案外人执行异议之诉中抵押权与租赁权的关系》一文对此进行了详尽的解读，现推荐给大家。

裁判要旨

执行程序中，如何处理申请执行人对执行标的的抵押权与案外人对执行标的的租赁权之间的关系，需要根据权利设立的先后时间，结合租赁权的存在是否影响抵押权实现等因素进行处理。

办案心得

执行程序中，如何处理申请执行人对执行标的的抵押权与案外人对执行标的的租赁权之间的关系，是本案主要争议问题。笔者重点对这一法律问题展开分析，对于案件涉及的其他问题暂不赘述。

（一）执行程序中抵押权与租赁权关系的一般判断规则

执行程序中，申请执行人抵押权与案外人租赁权的关系问题，需要根据权利设立的先后时间，结合租赁权的存在是否影响抵押权实现等因素进行处理。其一般规则概括如下：

如果执行标的上案外人的租赁权成立在先，申请执行人的抵押权设立在后，则租赁权不受抵押权行使的影响，执行标的可以通过强制变现实现财产价值，从而消灭抵押权，执行标的受让人承受已经设立的租赁权即可。《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”这种情况下，承租人的租赁权不能阻止抵押权的实现，但租赁权应由执行标的受让人承受。

如果执行标的上申请执行人的抵押权设立在先，案外人的租赁权成立在后，根据《拍卖、变卖规定》第31条第2款关于租赁权承受原则的例外规定，如果租赁权继续存在于拍卖财产上，对在先的抵押权实现有影响的，人民法院应当将租赁权除去后进行拍卖，即租赁权不能对抗在先设立的抵押权。物权法、担保法司法解释、城镇房屋租赁合同司法解释，对同一标的上在后设立的租赁权不能对抗在先设立的抵押权，也有相应规定。《担保法解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条第1项规定，房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院不予支持。

（二）抵押权与租赁权发生对抗效力的时间点

租赁权作为一种特殊的债权，受到了“物权化”的特殊保护。基于租赁合同，承租人主要享有两种权利：一是依据租赁合同，要求出租人按照约定的标准交付租赁物的权利；二是占有租赁物后，对于租赁物占有使用的权利。我国立法对此并未明确予以区分，但这两种权利的性质并不相同。前一种是纯粹债权性的权利，适用债权的相对性及平等原则；后一种权利具备“占有”这一公示性表征，会产生“物权化”与特殊保护的问题，才是真正意义上的租赁权。执行程序中应对《合同法》第229条作限缩解释，将租赁权的成立限制于占有租赁物之后，以“占有”作为认定租赁权成立与否的标准。 租赁权的成立以占有为条件，所以判断租赁权产生对抗性的时间点为“占有时”。根据《异议复议规定》第31条，案外人对执行标的主张租赁权以阻止向买受人移交占有被执行的不动产，需满足两个条件：一是在法院查封前已签订合法有效的书面租赁合同，二是占有使用该不动产。该规定明确了“占有”在租赁权成立及产生对抗效力问题上的重要作用。

就抵押权来说，《物权法》第190条后半段将能够对抗租赁权的范围限制于“已经登记”的抵押权，所以判断抵押权产生对抗性的时间点为“登记时”。 实务中适用《物权法》第190条时，应当以抵押登记时间为准，以确定抵押权与租赁权的顺位，即原则上适用该条后半句的时间为标准， 抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。也就是说，如果抵押人将已办理抵押登记的财产出租的，承租人的租赁权不能对抗设立在先且已经登记的抵押权，如果租赁权的存在对抵押权实现造成影响，人民法院可据此将租赁权除去后强制实现抵押权。如果抵押人将没有办理抵押登记的抵押财产出租（如动产抵押），且承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，对于租赁权不能将其除去，而应采承受主义。如果抵押人将没有办理抵押登记的抵押财产出租，承租人知道或者应当知道抵押权的存在而仍然愿意承租的，表明其已经愿意承受相应的风险，在此情况下，抵押权具有对抗租赁权的效力。

（三）《拍卖、变卖规定》第31条第2款与《担保法解释》第66条第1款、《城镇房屋租赁合同解释》第20条第1项的差异

从条文确立的规则看，《拍卖、变卖规定》第31条第2款与《担保法解释》第66条第1款、《城镇房屋租赁合同解释》第20条第1项是存在差别的。《担保法解释》第66条第1款规定的是，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。据此，设立在先的抵押权实现后，受让人可以直接请求除去设立在后的租赁关系，即租赁关系因抵押权实现而被除去带有一定的绝对性，无需考虑租赁关系的存在对抵押权的实现是否有影响这一要素。换言之，只要抵押权设立在先、租赁权设立在后，租赁合同对抵押物的受让人均不具有约束力。《城镇房屋租赁合同解释》第20条第1项规定确立的规则，与《担保法解释》第66条第1款内容基本相同。

《拍卖、变卖规定》第31条第2款规定的内容则有所不同，加入了在后设立的租赁权对在先设立的抵押权实现是否存在影响这一判断要素。如果租赁权设立在后，但其存在并不影响在先设立的抵押权实现的，该租赁权仍可保留，实行带租拍卖。

就执行程序中处理抵押权与租赁权关系的规则而言，《拍卖、变卖规定》第31条第2款规定似乎更为合理。不考虑租赁权对设立在先的抵押权实现是否有影响，而一律将其除去的做法，只优先保护了抵押权人的利益，完全牺牲了承租人的利益，只关注了抵押物的交换价值，忽视了抵押物的使用价值，没有充分顾及抵押物交换价值与使用价值的平衡，不利于在实现交换价值的同时，兼顾使用价值的实现。相反，仅在租赁权对设立在先的抵押权实现有影响时才将其除去，没有影响时允许其继续存在的做法，则充分考虑到了两种权利的平衡，在实现抵押物交换价值的同时，也合理照顾了承租人权益，有利于兼顾执行标的上不同权利的保护，实现“物尽其用”。因此，执行程序中，处理抵押权与租赁权的关系，有必要考虑在后设立的租赁权对在先设立的抵押权实现是否有影响这一要素。

执行实践中，很多法院在实现在先设立的抵押权时，并未对在后设立的租赁权一律除去，而是根据标的物实际情况，仍然选择带租拍卖的方式进行变现，结果也实现了拍卖的顺利成交，既实现了抵押权，同时也兼顾了租赁权的保护，取得良好的执行效果。有的法院采用带租评估的方式，衡量在后设立的租赁权对在先设立的抵押权实现是否有影响，或者在征询抵押权人的意见后，结合案件具体情况，决定是否带租拍卖。所以，对于在后设立的租赁权是否需要除去后再行拍卖，因案而异。

（四）本案的处理

具体到本案而言，应当明确案外人信德佳公司与另案抵押权人之间的法律关系，以及信德佳公司与本案普通金钱债权人吴文冲之间的法律关系。

关于信德佳公司与另案抵押权人之间的法律关系问题，执行标的第一顺序抵押权人厦门兴业银行抵押权设立的时间为2013年1月28日，第二顺序抵押权人洪俊斌抵押权设立的时间为2013年12月2日，并且均办理了抵押权登记，抵押权设立的时间均在信德佳公司主张的租赁权之前，属于“先抵押后出租”的情形。信德佳公司主张的租赁关系不能对抗上述已登记的抵押权。

执行标的的评估价（即首轮拍卖的起拍价）为13318.99万元，第一顺序抵押权人的债权额为12063.87万，第二顺序抵押权人的债权额为4500万元，根据评估结果判断，租赁权的存在会影响抵押权实现。执行标的最终以8524.15万元成交的结果，也从另一侧面印证了这一事实。因此，案涉房产的租赁关系对抵押权实现存有影响。在实体法上，根据《物权法》第190条和《担保法解释》第66条第1款规定，抵押权实现后，该租赁关系对买受人金达昌公司不具有约束力。在程序法上，执行法院可以依据《拍卖、变卖规定》第31条规定，将租赁权除去后拍卖。但本案执行法院并未严格按照这一规定在拍卖前对租赁权作出处理，而是在公告中披露了租赁权的存在，但同时也说明了本案并非是“带租拍卖”，明确告知竞买人租赁权真实性未经确认，由买受人判断处理。所以，在拍卖公告中，执行法院并未明确要保留租赁权，其后除去租赁权的行为与拍卖公告也不冲突。至于执行法院的执行行为是否符合执行程序法律规定要求，则属于《民事诉讼法》第225条执行行为异议程序处理的问题。

关于信德佳公司与本案普通金钱债权人吴文冲之间的法律关系问题，本案申请执行人吴文冲对被执行人享有的是普通金钱债权，厦门兴业银行作为抵押权人在另一执行案件中已就案涉房产的拍卖款优先分配，该案与本案虽然申请执行人不同，但均系对同一执行标的强制执行，对案涉房产的执行而言，属于执行竞合。该案与本案的执行标的均为同一案涉不动产，金达昌公司既是抵押权实现执行案件中执行标的的买受人，同时也是本案执行标的的买受人。基于执行标的的同一性，金达昌公司作为该标的的买受人，其在厦门兴业银行实现抵押权一案中请求承租人交付案涉房产的抗辩，亦可在本案中主张。换言之，金达昌公司在抵押权实现一案中的法律地位，与在本案中其实并无本质区别。从买受人金达昌公司的角度看，不论在厦门兴业银行实现抵押权的执行案件中，还是在本案的执行中，因两案执行标的系同一不动产，买受人也只能是同一个。所以，在吴文冲为申请执行人的案件中，德信佳公司与金达昌公司之间的关系，与抵押权实现案件中两公司之间的关系，在处理结果上是一样的。本案信德佳公司的权利不能对抗买受人金达昌公司请求交付不动产的权利。

另外，执行法院对执行标的的查封时间为2013年12月18日。信德佳公司除了提供租赁合同和转租合同以外，并未提供任何能够证明其自身或者次承租人在法院查封前已经实际占有使用诉争房产的证据。租赁合同只能证明承租人与出租人之间形成债权法律关系，不能证明承租人已经对标的完成实际占有。信德佳公司提供的证据不能证明其在法院查封执行标的前，已经占有案涉不动产，其权利主张亦不能对抗不动产交付买受人的执行。

裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）最高法民申3536号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：信德佳（厦门）实业有限公司。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：厦门金达昌科技有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴文冲。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈东毅。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：厦门市桥箱机械工业有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：厦门市忆辉贸易有限公司。

再审申请人信德佳（厦门）实业有限公司（以下简称信德佳公司）因与被申请人厦门金达昌科技有限公司（以下简称金达昌公司）、吴文冲、陈东毅、厦门市桥箱机械工业有限公司、厦门市忆辉贸易有限公司（以下简称忆辉公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2016）闽民终796号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

信德佳公司申请再审称:（一）诉讼程序方面，一、二审法院错误追加金达昌公司为第三人，二审法院未开庭审理剥夺当事人辩论权利。1．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定，案外人执行异议之诉中能够被列为第三人的仅有被执行人，并不能扩展到具有直接利害关系的其他主体。2．本案二审程序不属于可以不开庭审理的情形，二审法院未经开庭径行判决违反法律规定，剥夺了法律赋予当事人的辩论权利。（二）实体法方面，信德佳公司在与忆辉公司签订案涉房产的租赁合同后，便已实际占有使用案涉房产。在案涉房产的抵押权人实现抵押权时，一审法院并未解除该租赁关系，且案涉房产的租赁情况在拍卖时已被完整披露。信德佳公司并未阻碍案涉房产抵押权的实现，金达昌公司的诉求应当依照拍卖公告的要求另案处理。1．案涉房产于2013年12月18日被法院查封，而信德佳公司于2013年12月16日就与忆辉公司签订合法有效的书面租赁合同并占有使用案涉房产。法院对案涉房产的查封未在现场公示，信德佳公司在租赁案涉房产之前并无义务知晓。二审判决基于未被一审法院另案生效判决采信的忆辉公司答辩意见，并结合信德佳公司与次承租人签订的租赁合同的落款时间，错误地认为信德佳公司或次承租人未能在法院查封之前就已实际占有使用案涉房产。2．二审判决不当解释《中华人民共和国物权法》第一百九十条，属于适用法律错误。该条仅规定抵押权实现时如何认定抵押权与租赁权之间关系的问题，并不涉及抵押物的受让人，也不涉及抵押物向受让人交付等承租人与受让人之间的关系问题。根据该条规定，认为信德佳公司应当腾空、迁出案涉房产是错误的。在抵押权人实现其抵押权时，租赁关系并非当然归于消灭。租赁关系消灭与否，取决于是否会影响抵押权人的优先受偿利益。一审法院将案涉房产的拍卖信息公示后，如实披露信德佳公司与忆辉公司之间存在的租赁关系，以便竞买人对案涉房产有全面的认识以及决定是否参与竞拍。案涉房产的抵押权人兴业银行股份有限公司厦门分行（以下简称厦门兴业银行）顺利实现其抵押权。信德佳公司享有的租赁权并未对抵押权实现产生不利影响。金达昌公司买受的是包括案涉房产在内的房产物业，而非受让抵押权，故金达昌公司不享有抵押权人对承租人信德佳公司的抗辩权利。3．根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款，除去租赁权仅存于人民法院的拍卖程序，在拍卖程序结束后，人民法院无权解除租赁关系，故一审法院在拍卖程序结束后作出《清场公告》没有法律依据。只要租赁权在抵押权实现时并未终止，基于《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“买卖不破租赁”的规则，抵押物的权属变动不影响租赁关系的存续，受让人应当承受该租赁关系，金达昌公司应当继续承受信德佳公司原已与忆辉公司订立的租赁关系。4．依照我国现行拍卖法律制度和拍卖行业惯例，案涉房产的拍卖系带租约拍卖，信德佳公司有权继续租赁使用案涉房产。信德佳公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项的规定申请再审。

本院认为：对于当事人申请再审的案件，人民法院应当围绕当事人申请再审的事由进行审查。本案再审审查的焦点是，一、信德佳公司对执行标的的租赁权能否排除向买受人交付该不动产的执行。二、将金达昌公司列为第三人是否违法，以及二审不开庭是否剥夺当事人辩论权利。

一、关于信德佳公司对执行标的的租赁权能否排除向买受人交付该不动产的执行问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院不予支持。案涉房产第一顺序抵押权人厦门兴业银行设立抵押权的时间为2013年1月28日，第二顺序抵押权人洪俊斌的抵押权设立时间为2013年12月2日，并均办理了抵押权登记。信德佳提供的租赁合同显示，其签署该合同的时间系2013年12月16日，可见，该租赁关系成立于抵押权后。根据上述规定，抵押权人在实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系对买受人不具有约束力。执行过程中，案涉房产的评估价为13318.99万元，第一顺序抵押权人的债权额为12063.87万元，第二顺序抵押权人的债权额为4500万元，执行标的价值尚不足以清偿抵押权，租赁权的存在影响抵押权实现，执行标的最终以8524.15万元成交的结果也印证了这一事实。因此，案涉房产的租赁关系对抵押权实现存有影响，抵押权实现时，该租赁关系对买受人金达昌公司不具有约束力。厦门兴业银行作为抵押权人在另一执行案件中已就案涉房产的拍卖款优先分配，该案与本案虽然申请执行人不同，但均系对同一执行标的强制执行，对案涉房产的执行而言，属于执行竞合。基于执行标的的同一性，金达昌公司作为该标的的买受人，其在厦门兴业银行实现抵押权一案中请求承租人交付案涉房产的抗辩，亦可在本案中主张。二审认定信德佳公司对案涉房产的租赁权不能对抗买受人金达昌公司请求交付案涉房产的权利，并无不当。同时，信德佳公司是否在法院查封案涉房产前与忆辉公司签订租赁合同并占有案涉房产的问题，系事实认定问题，而非法律适用问题。因信德佳公司对案涉房产的租赁权成立于抵押权之后，且对抵押权实现存有影响，其租赁权不能对抗金达昌公司请求交付案涉房产的权利。二审法院关于信德佳公司提供的证据均不足以证明在法院查封诉争房产之前承租人信德佳公司或次承租人已实际占有使用诉争房产一节的认定，并无不当。因此，信德佳公司关于二审判决适用法律错误的再审事由不能成立。

二、关于一、二审将金达昌公司列为第三人是否违法，二审不开庭审理是否剥夺当事人辩论权利的问题。金达昌公司作为执行标的买受人，与本案诉讼结果有利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，金达昌公司有权作为第三人参与诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定仅明确被执行人不反对案外人异议的，可以列为第三人，并未限定执行异议之诉中的第三人只能是被执行人。信德佳公司认为不应列金达昌公司为第三人的再审理由不能成立。当事人行使辩论权利的方式并不局限于法庭审理。二审法院通过询问当事人已听取了信德佳公司的上诉理由和法律意见，并在判决中对信德佳公司的上诉请求及理由作出了裁判，并未剥夺信德佳公司的辩论权利。信德佳公司认为二审法院不开庭仅询问的做法侵害其辩护权利的再审事由不能成立。

综上，信德佳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回信德佳（厦门）实业有限公司的再审申请。

审判长何东宁

代理审判员徐霖

代理审判员乔宇

二〇一七年二月二十七日

书记员黄丽娟

编辑：林文婷

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