上海高院陈克法官|执行异议之诉的处理框架、审理阶段及可变因素（上）

凶险的执行异议之诉

执行异议之诉的处理框架、审理阶段及可变因素

  陈克 上海市高级人民法院主审法官

内容提要

本文立足于民法既有的权利体系，围绕案外人与执行债权人、执行债务人对执行标的物的不同权利间之关系，沿着“执行行为-案外人权利受损内容-权利救济”这条主线，梳理上述主体对执行标的不同权利间之关系对救济路径选择的作用，并从权利位阶、优先权制度、不完全权利与执行异议之诉处理的联系，以及权利产生时间、登记、占有等因素对处理结果之影响等方面，尝试构筑此类诉讼的实质化审理路径，将其建构进释义学的民法体系内。希望通过权利间协调，避免个案因过分关注问题的解决，而对民法内在统合性造成冲击。本文在着眼于体系化论述同时，亦遵循问题导向，对涉限制物权、非典型担保、信托财产、特殊债权、共有物、存款账户、租赁权等执行异议之诉中的实务问题，进行了较详细的论述，提出了明确的倾向性意见。

关键词

执行救济  权利冲突  案外人执行异议之诉  执行分配方案异议之诉  执行行为异议

★ 目录 ★

一

引语

二

执行异议之诉中的主要矛盾与解决策略

三

具体的解决思路

四

权利救济途径与权利保护

五

权利位阶与执行异议之诉

六

执行异议之诉案件的两个审理阶段

七

权利效力位阶确定执行异议之诉权利对抗基本框架

八

案外人执行异议之诉中优先权

九

案外人执行异议之诉中的“不完全权利”

十

执行异议之诉中的特殊债权

十一

案外人执行异议之诉中的几个变量因素

十二

结语

一、

引语

案外人执行异议之诉，一者动摇据以生效裁判产生执行行为之正当性，二者形成案外人与执行债权人（执行债务人）对执行标的之权利冲突。从个案来看，可能冲击既有裁判的效力，还可能颠覆执行债权人权利实现之期待。从制度来看，是以一个权利来排除另一权利的行使，若处理不慎，对权利本身的存废、实现的序位发生错判，极易造成相关人士对整个民法权利体系的误读，故此类诉讼可谓凶险。因此，就此类案件应有规范之审理框架、清晰之阶段区分，且应慎重审查各类影响要素，即采实质化审理路径才能得出正确裁判，以避免“凶险”。本文并就此阐述以下初浅认识。

执行标的属于债务人财产并不是执行行为的合法性要件，法院采取执行查控、变价、分配措施之前也不实质审查被执行的标的是否属于债务人，[1]因此必须给予案外人、利害关系人与执行债务人对执行标的主张权利，对查控、变价、分配提出异议的权利。同时为确保上述民事主体的实体权益而给予之救济途径，需通过诉讼或非讼形式，排除相应执行行为，在强制执行理论中称之为执行异议之诉[2]或执行行为异议。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第227条规定的案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第511条、第512条规定的执行分配方案异议之诉，以及《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》（以下简称执行变更追加规定）第32条规定的执行当事人不适格异议之诉等都属于此类广义执行异议之诉。民诉法第225条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第5条、第7条等规定了执行行为异议。本文主要关注的案外人执行异议之诉，以其为核心展开论述，为论述方便起见本文提及的执行异议之诉主要指案外人执行异议之诉。又因涉及权利救济之间的制度冲突，对其他类型的执行救济，以及执行行为异议也会有所涉及，表述时会特别指出。此外，现行法律文本将案外人排除执行异议理由表述为享有特定“民事权益”，侵权法第2条对民事权益进行了列举，但执行异议之诉中多出现的还是民事权利，且民事权利与民事利益都源于法律上地位，界限模糊，[3]本文为论述便利起见，统一表述为民事权利。

自2008年民诉法修改确立执行异议之诉制度以来，特别是近几年此类案件数量成倍增长就如何形成较为成熟的处理框架。考虑到执行异议之诉涉及权利之间的协调平衡，在民法典尚在制订之际，且未建构完备的权利序位体系学理通说的前提背景下，有两种可行方案。第一种，鉴于现行权利架构还有待完善，现阶段宜从现有实际案例中抽取问题，采取点对点的解决策略，对症下药解决现行执行异议之诉审理中的反映较为集中的疑难问题。第二种，因此类诉讼是两个权利间对抗，关涉整个民法体系的稳定性，它必须从权利体系相关问题的有力说出发，借助现有法律依据对执行异议之诉形成有序的认识，建构计划周全的处理过程，并形成理性的可检验之程序。[4]本文持第二种方案，但需指出的是，因现行法的不完善，无法就所有个案确定清晰的大前提，笔者尽力在一个清楚被限定的范围内就此类诉讼进行论述，就可能出现的情况予以确定、整合、衡量以及相互权衡，尝试构建出能够较充分考虑此类诉讼特征之完整体系，同时亦关注尚未出现的新视角，始终保持该体系的开放性。

二、

执行异议之诉中的主要矛盾与解决策略

强制执行作为执行异议之诉的前提，处于实体法与程序法的交叉点上，程序面向上它是私权实现的过程，实体面向上在执行当事人间形成新的法之关系。这些实体关系闭合后就达到执行目的，[5]反之就产生实体权利冲突，就有获得诸多救济路径需求。执行异议之诉就是其中解决执行当事人与案外人之间实体争议的救济制度安排，它面临权利间之协调，处于民法秩序的边缘地带，要为权利冲突的规整提供解决方案；同时案外人又因执行行为而使其－大多是物权性－法律地位受到影响，以自己并非执行债务人为由，对执行行为提出异议，[6]近似于妨害排除请求权与妨害防止请求权；两层意义的重点都在于实体法。而且此类诉讼的处理过程中涉及权利冲突对抗，只能通过法律自身系统内部来构建“法律构成”的解决纠纷，又不能陷入自我指涉的悖论，故执行异议之诉更要实现私法上的纠纷终局性解决之目标，故无论如何强调民商实体法体系之维多不为过，[7]此类具体案件处理中法律适用是如此。在处理框架的构建中，若过分关注眼前实务紧急问题的解决，又将冲击民法内在的统合性，且容易导致体系的力量耗减，进而消解法律意识的统一性。[8]

可能的思路是：坚持传统民法权利秩序体系前提下，将执行异议之诉所涉权利间的协调规则建构于民法体系释义学框架内。采取的策略是：通过正确的事理认知，精准地掌握司法与经济实务中当下的法律问题。并结合民法典制订中所体现的权利体系，针对此类诉讼常见的权利冲突，提出接近事实之体系解决方案，在虑及立法与审判权细分基础上，留意案件处理的当下要求与民法内部秩序原则之一致。具体的步骤是：一要正确认识民法典将要构筑的权利体系，权利实现序位不能轻易突破学术通说；二要区分各类权利不同的优先性实现方式，对应于不同的权利救济制度；三要关注权利救济程序中各类诉讼类型的配合协调，并兼顾诉讼效率，有利于终局性的解决纠纷。

当然法的重大不在于立法，也不在于司法裁判，而在于社会的发展，案件的实际处理中，涉及法律规范合目的性的考量，如何实现当事人的合法意愿，以获得均衡、正当的解决，裁判结果不可能像自然科学那样无可置疑，为协调性解决，有时也应对部分体系进行扩充、改造和修正，[9]此意义上民法的概念式体系也未必是逻辑的、封闭的，对社会与法律的发展，认识要开放，但这也应理解为通过法律解释来寻求法律规范的意义内涵，是适切解释问题，[10]而非对法律体系的突破。

三、

具体的解决思路

就执行标的享有“足以排除强制执行的民事权益”，是案外人实现排除执行目的的主要条件，[11]所谓“足以排除强制执行”指向的是作为执行依据的申请执行人的权利。换言之，案外人对执行标的享有“足以排除强制执行的民事权利”，并且申请执行人不能引证更优先的权利，该案外人提起的执行异议之诉有理由。[12]其中隐含了针对执行标的物，在确定权利归宿之后，要判断案外人权利还是执行债权人（执行债务人）的权利更为优先，凸显的是权利对抗思维。梅迪库斯教授认为，德国民诉法第771条（案外人执行异议之诉）应定位为案外人作为所有权人有权排除申请执行人对其所有物的干扰，[13]其立足于所有权作为典型的绝对权，相对于每个人产生效力，当然能阻却执行债权人针对“执行债务人对执行标的物享有之权利”执行的认识，体现的权利对抗思维，背后蕴含的是权利位阶上的对抗。那么解决执行异议之诉的第一个方向就是权利在民法体系上的位阶。

执行异议之诉是对抗基于执行依据而针对执行债务人进行强制执行，只有当执行损害了“案外人对标的物”的权利时，才产生对民诉法第227条而言充分的异议权。也就是说，无论是“足以排除强制执行”的“足以”，还是异议权的“充分”，要体现在案外人的权利领域因执行行为受到了侵犯，[14]而是否受到侵犯要从权利内容来把握。如案外人系标的物所有权人，执行债权人因执行债务人直接占有该标的物采取了查控措施，案外人基于所有权要求排除执行查控（执行异议之诉）。又如，案外人对标的物享有抵押权，该标的物所有人的债权人申请法院查封该标的物，案外人就标的物变价款享有的优先受偿权没有受到损害。再如，执行法院制作的执行分配方案，将有抵押权的债权与普通债权按比例受偿，损害了抵押权的优先受偿地位（执行分配方案异议之诉）。或者抵押权担保的债权没有列入执行分配方案，分配行为损害了抵押权人之权利（执行行为异议）。[15]可见，上述不同执行行为对同一抵押权产生不同影响。由此，案外人执行异议需关注的第二个方向，即案外人实体权利内容与执行行为的关系。

我国实定法对案外人的执行救济区分了程序异议与实体异议，案外人实体异议中分为案外人执行异议之诉、执行分配异议之诉、申请变更追加被执行人异议之诉[16]等类型。第一层次的区分强调行使救济的异议理由是程序还是实体，第二层次针对同为实体权利的救济制度，区别在于：执行异议之诉重视权利不能两立情况下之对抗结果，[17]执行分配关注权利并存基础上的实现序位，申请变更追加执行人异议之诉更倾向于从实体法律关系来确定执行债务人适格与否；上述三类情况存在差异。不同的救济路径对应不同的救济对象，上节举例亦说明此问题。既然救济对象（包括救济对象、救济阶段等）差异决定了救济路径的差异，救济需求与制度供给的关系就要求权利保障与救济制度的契合，立法者所做的制度安排也要落实在法律的准确适用上。而要做到法律适用的准确，不可避免的要审查案外人实体权利保护与救济制度功能的匹配关系，才能择定特定实体权利相符的救济制度。此系执行异议之诉需关注的第三个方向，案外人实体权利保护与救济制度功能的匹配关系。

上述三个关注方向上，因后两个关注方向的轴心系案外人实体权利，消极损害的面向落实到“执行行为→实体权利损害”，积极救济的面向立足于“实体权利内容→执行救济”，是执行造成的损害与损害后的救济一前一后两个阶段，故从执行行为对实体权利损害内容，实体权利对损害的执行救济回应，[18]本身就是一体两面，无论是执行行为方式到权利受到损害范围，还是对应救济方式选择，三者之间的匹配性是核心，故后两个方向一并论述更为妥当。第一个方向中需救济权利在体系上的位阶，体现了权利间的最基础的关系，能否并存，若不能并存，实现上孰优孰劣，是落实案外人权利救济的体系基础。由此，在权利位阶的体系基础上，再嵌入个案中的“执行行为-实体权利-执行救济”三位一体的匹配性考察，从一般认识到个案考量，应是最终完成执行异议案件的具体审理正确路径。

前一个方向与后两方向之间存在主与次的关系，后者中无论是执行行为对实体权利的损害，还是执行救济对实体权利的弥补，都要回到案外人与执行当事人间权利对抗的结果上，故本文就有关问题的阐述也更关注于前一个方向。另外，鉴于解决的是现实的纠纷，当纠纷进入法律体系时，必须考察某些因素对权利归属、权利对抗的影响，通过向法律体系注入“可变性因素”来适应社会的诸多变化。[19]从而保障此类诉讼的处理保持一致性、确定性的同时，也具备一定的可变性与开放性。

四、

权利救济途径与权利保护

实体权利类型的多样性，同一类型的实体权利内容的复杂性，带来救济路径的多元性，那么在确定选择执行异议之诉救济前，先要梳理权利保护与救济路径之间的关系，初步明晰各类执行异议的不同适用范围。也就是说论述上我们要将次要问题“执行行为→实体权利损害→执行救济”的匹配性，先行论述。

（一）“考虑上的主与次”不等于“解决上的先与后”

但需提及，就权利位阶与救济路径选择在考虑上的主与次，不决定解决序位上的前与后。具体纠纷的解决上，逻辑上“执行行为-实体权利损害执行救济”引发的救济途径择定，是先于解决争议“权利位阶”的考量的。而权利间并存抑或不两立之关系，不两立背景下权利的冲突类型、冲突发生阶段等等，又都是救济途径选择的考虑要素，且在救济途径择定后的争议解决中，权利位阶又是明确救济结果的核心，并于对抗结果判断的审视又可能因权利位阶（包含权利关系、权利对抗的事由）发现救济路径的选择错误，再回溯更正救济路径。也就是说序位的前后只是围绕权利位阶该核心解决权利对抗的顺序之安排，不影响考虑上的主次。

（二）权利间关系、权利间冲突与执行救济之联系

执行救济关涉的权利冲突，以物权为例，因一个物权的排他性是否导致另一个物权不能成立，若为肯定回答，两个物权就处于“或者吃掉或者被吃掉”的关系，[20]其中由可以区分为一个接一个，以及重叠设置的。[21]若为否定回答，就是可以并存的两个物权。前一种情况，既然是权利间的谁吃掉谁，体现在执行救济制度安排上，就是以某个权利来排除基于另一个权利采取执行行为的执行异议之诉。后一种情况，对一个执行标的两个主体各自发生一定的权利义务，最为常见的是不动产所有权人与其他“他物权人”的关系，[22]像抵押权人与所有权人。然而没有冲突是有阶段性的，不同阶段之不同执行行为会对权利有不同影响，有的不足以动摇并存状态，有的引发冲突状态。像抵押权人与所有权人的债权人，执行查控阶段可能没有冲突，不等于执行变价阶段也没有冲突。但基于可并存之主基调，解决路径上也不是你死我活的谁吃掉谁的执行异议之诉，是较为温和的权利实现序位上调整，或是执行实施方式上的调整，对应的可能是执行分配方案异议之诉，也可能是执行行为异议。

（三）执行行为与权利损害的联系

或许这里更多展示的是执行救济与实体权利损害之间的联系，但隐藏在后的是执行行为与权利损害之间的联系。举例来说，在标的物所有权人的债权人依据生效判决查控该执行标的物，没有影响抵押权，就没冲突。若是进入分配阶段，分配方案没有考虑抵押权人优先受偿序位，就有冲突了，就要以执行分配方案异议之诉予以救济。再以租赁权与所有权间关系为例，所有权的抵押权人申请的查控措施不影响租赁权的行使，不发生救济的可能。之后的变价阶段，债权人要求清除租赁权后拍卖标的物，租赁权人主张虽然租赁成立于抵押权设立之后，但依据拍卖规定第31条第二款，租赁权对在先的担保物权没有影响，不应除去后拍卖。司法实践中有观点认为，应将其视为执行行为程序上错误，应通过执行行为异议予以救济。[23]若再审视上述例子，我们或许还能看到些许执行行为的阶段性因素的影子。

（四）救济途径的匹配性梳理

对此，救济途径的选择层面上，除统帅于权利位阶要素之下，还需综合考虑执行阶段、执行行为类型、救济途径目标三个因素。从最后一个因素“救济途径”展开进行匹配性梳理：第一，执行分配方案异议之诉首要保障“原告本应当获得的收益的人”诉追自己的优先权利，[24]并非要绝对排除其他权利，系针对分配表所载各债权人的债权存否、劣后、比例等，落脚点更多都是在执行分配阶段，涉及标的物变价后款项的受偿执行行为，包括分配表的制定、实施等方面，[25]多存在于权利并存状态下。第二，执行异议之诉解决是要确定哪个权利具有支配地位，案外人要实现排除基于另一权利对标的物的执行行为，多存在权利间谁吃掉谁的状态。根据案外人所享权利对标的物支配程度之差异，有的根本就不能容忍查控阶段的查扣冻措施对其权利的侵害，像基于完全所有权；有的到变价阶段才不能接受，像生效裁判确定的基于不转移财产权属为目的的合同项下返还请求权。第三，执行行为异议针对违法执行与不法执行，[26]韩国强制执行法一共有33项可提执行异议之事由，像执行之方法、执行之程序以及其他侵害利益的情况，[27]最终会导致相关利害关系人的权利受损，但围绕的还是执行程序上是否有形式或程序上的缺陷，这是一个事实关系而不是实体法上理由，就不能获得执行异议之诉与执行分配异议之诉的救济，与权利位阶的联系较弱。也因为其针对的执行行为本身，而执行行为在查控、变价、分配阶段都有出现，故执行异议也呈散点分布。当然也不排除程序上缺陷与实体上缺陷并存之可能，这就有救济收到的竞合像查控的标的物，恰为被案外人占有，该案外人可主张合法占有权提起执行异议之诉，也可因执行瑕疵提起执行行为异议。[28]

由是通过上述论述与例举可得出明确阶段性结论：第一层次，争议关涉实体权利争议还是执行程序中事实关系，是区分执行行为异议与执行异议之诉、执行分配方案异议之诉的依据；第二层次，争议涉及权利并存下清偿的序位还是权利不能两立的极端冲突，是界定适用执行异议之诉与执行分配方案之诉的重要尺度。

（五）“准”执行异议之诉的展开

强制执行制度中通常将执行力范围与既判力范围作同样理解，那执行依据上当事人为适格执行债务人并无问题，偶然情况下可能发生执行债务人范围扩张的情况。这又包括执行债务人的变更与追加两种情况，前者主要是由于继受等原因导致执行权源上的当事人发生变更，新的被执行人替代旧的被执行人，[29]如民诉法解释第475条规定的诉讼系属后为该他人之遗产继承人的情况等。[30]后者是指执行依据生效后，就执行力客观范围为据增加被执行人，表面上看是被执行人执行力主观范围的扩张，实质上是被执行人责任财产在执行过程中的具体化带来的执行力客观范围扩张，[31]换言之，执行力客观范围的扩张借助了执行力主观范围扩张为手段。像合伙企业法第38条、第39条规定，对合伙企业的债务先由企业的全部财产进行清偿，再由合伙人承担无限连带责任，合伙企业债务的执行可扩展到普通合伙人的财产，而针对普通合伙人的财产执行需追加普通合伙人为被执行人。再像公司法解释三第13条第二款、第14条第二款均明确瑕疵出资股东在瑕疵出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任，为执行股东未出资财产需追加该股东为被执行人。值得一提的是后一种情况涉及的变更追加被执行人异议之诉。

可能的追问是为什么执行中变更追加规定对追加区分了两种救济途径，对于追加有限合伙人、不能证明公司财产独立于自己财产的一人公司股东、瑕疵出资或抽逃出资股东以及发起股东、未经清算即注销的公司清算义务人四类追加的被执行人通过执行异议之诉救济之外，[32]其他对变更追加裁定不服的，通过复议进行救济。为何同为被执行人是否适格一种通过复议一种提异议之诉？理由是，变更追加规定第10条、第11条、第12条中因执行依据确定义务，因责任财产同一性产生的清偿主体具有同一性，针对作为被执行人“被继承人”的责任财产，继承人应在继承财产份额内承担清偿责任。第13条、第14条第一款、第15条中因生效裁判确定的义务，因法律规定产生原被执行人与被追加执行人的同一性，像作为被执行人的有字号个体工商户的债务，法律明定应由经营该字号的自然人以个人财产承担。[33]此处的执行债务人之适格争议，事关因责任财产还是法律规定产生的新被执行债务人，与执行依据确定的原执行债务人是否具有同一性，[34]在法律或生效裁判事实确认在先情况下，是执行行为本身程序问题，通常不涉及实体争议，变更追加规定安排通过程序“复议”予以救济有其正当性。[35]

至于四类特别情况，即变更追加被执行人异议之诉制度，有限合伙人与合伙企业、出资瑕疵或抽逃出资股东与公司、一人公司股东与财产不独立之一人公司等各组的前后主体之间，因法人独立性与投资人的有限责任，并无财产上的直接联系，亦无法律上连带责任之直接规定，裁定确定新被执行人，不是主体的同一性确认，法院通过审查突破公司与股东之间的财产隔离，裁定投资人为债务承担人，这里的执行适格争议关涉实体上事项，应安排执行异议之诉予以救济。[36]还要引申论及的是，上述四类情形源于投资人出资瑕疵与人格混同制度，又可以划分为两类：前一类事关投资人出资瑕疵导致公司资本（责任财产）缺少引发的责任财产的补充连带“赔偿”责任；后一类涉及缘起于公司法第20条第三款，明确于公司法解释二第20条第一款的清算义务人对公司债务承担的连带“清偿”责任。[37]无论哪一类我们都或许注意到，被追加的投资人或清算义务人其实质是负有赔偿或清偿责任的“债务人”，并非无任何关系的“案外人”。又因为作为债务人异议之诉救济路径，在实定法下适用的第225条执行行为异议，[38]立法者考虑到此类执行适格争议对被追加执行人的关涉重大，有通过实体争议救济必要，故采取“提起执行异议之诉”的表述赋予上述主体实体权利救济之路径，但也仅仅是借用了执行异议之诉制度的功能，而非真正之执行异议之诉。或许还会引发通过执行追加被执行人制度安排的正当性思考。或有疑问，涉及出资瑕疵之补充赔偿责任与清算缺陷之补充清偿责任，分别涉及出资义务与清算义务的实体法律关系认定，实体争议如何在执行中解决？即便之后给予执行异议之诉的救济安排，但起诉责任转换的公平性何在？第一个问题，以追加瑕疵出资人为公司债务的被执行人为例，申请追加执行中债权人尚须对“瑕疵出资”负主张、举证、证明责任，出资人也可就此反驳并提出反驳证据，以对抗执行力的扩张。[39]做出追加裁定后，出资人还有通过执行异议之诉获得再次争执机会，并未剥夺其程序权保障。第二个问题，虽然出资人要主动提起执行异议之诉才能获得救济机会，与常规情形下由债权人提起要求出资人对公司债务承担补充赔偿责任，起诉责任发生转换，如此一来是否对出资人不公平。出资人存在出资瑕疵自应就公司债务有补充赔偿责任，债权人通过其与公司诉讼中，一并针对债权人起诉并获胜诉也可解决。不过有两个弊病：一是将公司与债权人间基础法律关系，与投资人与公司间资本法律关系合并审理，作为普通诉的合并，依据民诉法第52条第一款规定还需经各方当事人同意，未经同意就无合并审理之余地。[40]二是即便合并审理后再一并执行，在审理与执行难度、时间上，均不如“债权人与公司诉讼+追加被执行人”迅速、经济，因为毕竟后者有非讼程序。反观“债权诉讼-追加被执行人-异议之诉救济”的流程，前两环节形成对公司与出资瑕疵股东之执行力，后一环节给予实质救济路径，而且起诉责任转换但诉讼标的不变并未带来就“出资瑕疵”的举证证明责任分配的转换，[41]“一并起诉”与“起诉+追加”无论是实体、程序正当性，还是救济公平性两条路径差异不大，而考虑到效率因素后者更具妥当性。

（六）执行到期债权与执行异议之诉

还有民诉法解释第501条第二款规定相关利害关系人[42]对到期债权有异议的，法院按照民诉法第227条处理，[43]该条款指向的是相关利害关系人[44]对次债务人与被执行人之间债权债务提出异议的，像主张自己是到期债权的真实权利人等情况。次债务人是协助执行人并非执行债务人，争议还是发生在执行债务人与利害关系人对系争债权的权属争议，属于就“某标的物-到期债权”的所有权不能并存的状况，适用第227条执行异议之诉进行救济具有妥当性。如果相关利害关系人是以自己是该债权质权人等为依据提出，符合参与执行分配条件，可按照需保护的是程序性还是实体性权利适用执行分配方案异议抑或执行行为异议。[45]

这里“按227条”规定进行处理，不应包括15日审查结束的前置执行异议程序，理由在于原初执行异议之诉设计前置的执行异议与执行异议之诉目的在于排除部分恶意阻却执行的异议之诉，审查标准上前置的异议审查还是遵循执行中“权利外观”审查，到后端才进入权利实体归属的审理。虽然案外人主张的是对“权利的权利”，或者是权利的所有人或者是权利的定限权利，可做物权理解。[46]但由于债权本身并不存在像作为其他权利载体的实体物，无“权利外观”法理之适用，[47]也就没有通过前置执行异议程序审查的必要，故应直接进入执行异议之诉的审理。[48]

五、

权利位阶与执行异议之诉

本节指涉执行异议之诉类案件，系以一个独立物为执行标的物作为讨论模型。因多个权利共同指向同一执行标的物，形成支配力之竞合产生争议遂形成此类诉讼，其审查关键系案外人对执行标的享有的权利能否排除，依据生效裁判确定权利产生的执行行为。[49]换言之，在权利面向上要具体比较两项权利孰具有优先性，也即针对执行标的物，案外人的权利能否对抗申请执行人的权利（起始系执行债务人对标的物的权利）的比较问题。若将权利限缩于客观意义上的私法授予人的，旨在满足其利益的意思力之私权利[50]。需要考虑两个方面。正向上要考察权利内容，案外人据以排除执行行为是为了满足其享有的权利上之利益，而各类权利保护是何种利益要根据权利的内容来确定；反向上要关注权利对应的义务范围，案外人要排除申请执行人之执行主张，该权利行使范围扩大的程度即为他人自由范围缩小的程度，这就涉及了他人的义务范围，是指申请执行人（基于执行依据对执行债务人之权利）对案外人权利不能染指的界限。

结合正反两个方向执行异议之诉要有理由，要解决案外人对执行标的物享有“排除处分的权利”，并且申请执行人不能引证更优先的权利。[51]表面来看是案外人与申请执行人执行间权利之比较，因执行债务人对该执行标的物享有权利，进而该标的物成为其责任财产，才是申请执行人主张依据生效判决采取执行行为关键所在，应关注的是案外人与执行债务人就执行标的物享有之权利比较。

[1]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第414-415页。

[2]肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第195页。

[3]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第28页－第29页。

[4]［德］考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第449页－第451页。

[5]许士宦著：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第5页、第6页。

[6]［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，243页。

[7]参见［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第77页。

[8]苏永钦：“中国大陆如何面对百年一遇的法典时刻”，第454期民商法前沿论坛，2017年10月24日。

[9]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第329页。

[10]参见［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第328页。

[11]民诉法解释第311条、第312条。

[12]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第415页。

[13]［德］梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版第58页。

[14]［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第416页。

[15]另一观点，若从执行行为分配的标的物抵押人亦有权利，足以排除其他或某个特定债权人的执行行为，适用执行异议之诉。从该执行行为损害抵押人的利益角度，依据执行异议复议规定第7条第一款第三项，可适用执行行为异议。再从该规定第8条第一款的精神，若两者存在混淆时，从程序保障的充分性上，宜适用执行异议之诉。

[16]变更追加规定第31条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。

[17]重点在于排除对特定物的执行行为。

[18]参见江必新主编：《人民法院执行工作规范全集（下）》，人民法院出版社2018年版，第1114页-第1115页。

[19]顾祝轩著：《民法系统论思维－从法律体系转向法律系统》，法律出版社2012年版，第36页。

[20]【日】铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第53页。

[21]参见【德】施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第720页。

[22]还有一个邻接不动产所有权人相互之间的关系，一个不动产标的物上共有人之间的关系等。

[23]也有将此情况作为案外人异议处理，如（2017）沪02民初900号案。

[24]［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第389页。

[25]［韩］姜大成著：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第417页。

[26]执行异议复议规定第7条的规定。

[27]无执行依据而执行、超越执行依据所示范围、欠缺执行要件等。

[28]参见［韩］姜大成著：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第170页-第171页。

[29] 参见［韩］姜大成著：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第127页。

[30]类似的还有“为债务人或其继受人占有请求之标的人”，以及民诉法解释第475条规定的相关情形。

[31]许士宦著：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第362页。

[32]追加变更规定第32条第一款的规定。

[33]民法总则第56条第一款的规定。

[34]赖来焜著：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第631页。

[35]《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第3条规定，在执行案件立案时，有字号的个体工商户为被执行人的，立案部门应当将生效法律文书注明的该字号个体工商户经营者一并列为被执行人。

[36]台湾地区强制执行法法第14条第一款第一项；日本原民事诉讼法第546条。

[37]民法总则第70条第三款“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任……”。

[38]执行异议复议规定第7条第二款规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。

[39]许士宦著：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第258页。

[40]《民事诉讼法》（2012修正）第52条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

[41]执行异议之诉中案外人（股东）主张异议权，即在因未出资要承担公司债务补充赔偿责任的法律关系，股东没有出资系产生该法律义务的基本事实，应由主张该法律存在的债权人承担举证证明责任，而不是作为案外人的股东，这也体现了法律要件分类说下，并非由原告承担举证证明责任。而债权人提起要求股东对公司债务承担连赔偿责任，也应由债权人承担举证证明责任。

[42]此处利害关系人不是民诉法第225条中的“利害关系人”，实质为民诉法第227条执行异议之诉中之案外人，因对次债务人的债权执行中，次债务人就是原执行程序中案外人，为避免混淆采取“利害关系人”的表述。

[43]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1326页-第1329页。

[44]此处利害关系人并非民诉法第225条利害关系人，而是第227条中案外人，因为次债务人本身也是执行程序中案外人，故采取利害关系人表述与次债务人以示区别。

[45]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1329页。

[46]参见[德]施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第719页。

[47]许士宦著：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第279页。

[48]另一种观点认为，从严格解释论角度，第227条规定了前置程序，仍应遵照规定前置执行异议程序。理由的逻辑推演是赞同的，但是执行异议复议规定并非全部贯彻“权利外观”审查原则，如执行异议复议规定的第28条、第29条也涉及实体审查，所以无权利外观是否是排除执行异议前置程序的唯一理由？

[49]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第421页。

[50]［德］布洛克斯等著：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第260页。

[51]［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第415页。

编辑：林文婷

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