上海高院陈克法官|执行异议之诉的处理框架、审理阶段及可变因素（下）

执行异议之诉的处理框架、审理阶段及可变因素（下）

目录

六、执行异议之诉案件的两个审理阶段

七、权利效力位阶确定执行异议之诉权利对抗基本框架

八、案外人执行异议之诉中优先权

九、案外人执行异议之诉中的“不完全权利”

（一）让与担保中不完全权利

（二）信托财产中的不完全权利

1、涉一般信托财产的执行异议之诉

2、执行异议之诉中的信托代为持股

（三）共有物中的不完全权利

十、执行异议之诉中的特殊债权

（一）办理预告登记的债权

（二）不动产租赁权

（三）存款账户

十一、案外人执行异议之诉中的几个变量因素

（一）时间因素

1、物权成立的时间因素

2、查控措施的时间因素

（二）权利中的登记因素

1、作为对抗要素的“登记”

2、作为善意取得要素的“登记”

（三）占有因素

十二、结语

六、执行异议之诉案件的两个审理阶段

在明确审理对象后，可将前述谈及的正向与反向考虑，在具体案件处理上再切割为以下两个阶段。

第一阶段，审查案外人与执行债务人就执行标的享有之权利能否并存。若执行标的为不动产，其上存在属于申请执行人与案外人的两个物权，尽管两权利主体之间各自发生一定的权利义务，但两者可和平共存，即为能够并存。像所有权与利用他人不动产以提高自己不动产效益的地役权；又像实现标的物使用价值的是用益物权，与掌握标的物交换价值的标的物权；再像抵押权与成立于抵押权设立之后租赁权，三组权利分别是对物权作垂直、水平、时间轴线上分割。属于一般情况内容上都是可以并存的权利，不存在权利谁吃掉谁的问题，也意味着要解决的不是执行异议之诉“排除执行行为”，但进入财产价值终局上分配阶段，可能因执行分配方案抑或为执行行为程序错误，产生执行分配方案异议之诉、执行行为异议。

第二阶段，若案外人与执行债务人就执行标的享有之权利不能并存，审查两者之间是谁吃掉谁的关系。重点考察的是两类权利对执行标的物是支配上的排他性，如权利人与执行标的具有广泛归属关系，就不能容忍他人对该执行标的的支配，就具有排他性。再如，权利人与执行标的虽然是有限归属关系，但特定他人对该执行标的的支配内容，恰是前一归属关系需要排除的，像同一标的物上质权与留置权。

如上所述实体权利的争议，抑或处置上优先性，还是执行行为程序瑕疵，区分适用执行异议之诉、执行分配方案异议、执行行为异议不同的救济路径。还需重申的执行阶段对执行救济路径选择的影响，执行主要可分为查控、变价、分配三个阶段，总体而言，执行异议之诉注重排他性的支配，多出现于执行查控、变价阶段，但也有观点提出若是应归入未归入分配方案的案外人在执行分配阶段也可提出执行异议之诉（笔者认为系执行行为异议）。执行分配方案异议之诉侧重执行分配阶段，关注权利在变价款优先受偿序位。执行行为异议，除因法律漏洞原因对债务人异议之诉的扩张适用外，多处理执行行为本身之瑕疵，而非实体权利争议，在查控、变价、分配三阶段多有出现。而点交在金钱债权执行中都为买受人的利益，多发生在执行债务人与买受人间，不把它视为执行中独立阶段，且较少涉及执行异议之诉。

第一、第二阶段中都涉及权利间关系的考察，其中权利间优先劣后法律规定明确的，争议不大。如民法典物权编（征求意见稿）第121条规定，用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。若是依据所有权人的债权人申请，就标的物采取的执行行为，妨碍了用益物权人权利行使的，用益权人提出排除该执行行为的诉请，法院应予以支持。再如依据物权法第136条规定，案外人享有的“先设立的用益物权”可对抗依托于执行债务人“后设立的建设用地使用权”的执行行为，若有执行异议之诉发生也应做相同处理。

而就权利间关系法律未明确规定的，救济路径的选择、执行异议之诉审理就较为复杂了，需考虑法律对各项权利的体系安排，以及相关“可变性因素”等问题，这也是进入执行异议之诉审理讨论阶段，需探讨的重点问题。

七、权利效力位阶确定

执行异议之诉权利对抗基本框架

执行异议之诉的诉讼标的是排除执行行为的异议权，经法院胜诉判决后有使执行行为对执行标的失去效力的结果。整个审理还是针对执行标的物展开，因执行异议多发生于权利不能两立的状况下，考察重点是对执行标的物的支配强弱，支配力强的权利自可排除支配力弱的权利，救济程序本身要求就权利效力上的等级予以明确。就权利而言，主要包含支配力与对抗力两个要素，其中支配力的强弱又直接影响了权利对抗力，因此立足于后者来清晰权利效力位阶具有妥当性，再通过权利效力位阶之界定来左右执行异议之诉案件处理的整体方向。具体分析如下：

首先，物权的效力强于债权。本文还是采取债权物权两分法，一般而言物权具有直接的支配效力和绝对的对抗效力，债权是针对特定的义务人又是针对某个目的，且物权效力是对物的直接支配力，相反债权是以债务人的行为为媒介而间接的对物的支配，故物权相对于债权，效力更强。因此通常情况下，案外人与执行债务人就同一标的物分别享有物权与债权，案外人可排除针对执行债务人对标的物进行的执行行为，但是案外人享有的物权属性不是排除而是体现在价值分配上，不必然产生排除执行的后果。第一种情况，甲是系争房产所有权人，乙与甲订立租赁合同获得该房产5年使用权对外经营，丙因其他债权获得乙清偿丙5万元债权的生效判决，法院依据丙申请执行系争房产。因该房产不能归类于乙的财产，甲以其为所有权人有权要求排除执行。第二种情况，甲系建设用地使用权的抵押权人，该地块使用权人乙约定交付权利清洁的建设用地使用权给丙，丙支付了对价，但未办理登记手续。后丁依据其与丙纠纷中的胜诉生效判决，要求执行丙对乙“就该地块建设用地使用权”的到期债权。甲依据民诉法第501条第二款，主张无论是物权还是登记上，自己已经取得了乙无法对抗之效力，提出执行异议之诉要求排除执行。因抵押权系执行标的变价款的优先受偿权，虽然丁申请执行的系债权，但与甲之抵押权指向的都是同一建设用地使用权，在变价过程中可通过实现优先受偿来保障甲的权利，不宜采取执行异议之诉直接排除丁申请的执行行为。

其次，权利人对物的支配程度强弱不同，各类物权的追及力、优先权和对抗效力也强弱不同，物权内部大致等级是：用益物权、担保物权－所有权，前两项权利是所有权人通过赋予他人对其所有物的限制物权来限制自己的支配权。如果申请执行人基于生效判决要求拍卖执行债务人（所有权人）名下标的物偿债，案外人以对标的物享有限制物权为由提起执行异议之诉。倾向性观点认为，在担保物权中要区分占有型担保或抵押型担保，前者因占有担保物系质权、留置权的存续要件，执行行为侵害上述权利人担保物的占有，故执行异议之诉应予支持。后者因强制执行不影响其变价后优先受偿权实现，不能提起执行异议之诉。本文认为，既然质权、留置权、抵押权的目的都是标的物价值中优先受偿地位，无论是查控执行行为还是变价、分配执行行为都不影响权利实现，并无必要区分占有型还是非占有型。至于因丧失占有导致质权、留置权消灭之考量，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查扣冻规定）第13条关于“担保财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭”的规定，已解决此问题。由此，应聚焦于执行分配阶段的清偿序位、数额争议可通过执行异议分配之诉解决。若执行行为导致标的物价值受损，像一部拍卖导致价值贬低，也可依据民诉法第225条提起执行行为异议来救济。

至于用益物权包括总体使用被设定负担之物，以及赋予权利人对标的物个别使用和利益。考虑到我国实行国有土地所有权，像海域使用权、采矿权和探矿权等四类准物权，以及建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权，与传统民法上的用益物权存在较大区别，具备了大多数所有权的权能，可参照涉所有权的执行异议之诉处理。至于地役权，其本质是地役权人直接针对供役地享有地役权，不仅仅针对供役地人，针对任何人都可主张，有对世性。此权利具有从属性随需役地转让而转让，不受所有权人变更之影响，自无提起执行异议之诉的必要。但是强制执行如害及其占有使用，有提起执行异议之诉的妥当性，如使得桥梁收归申请执行人排除通行，有提起执行异议之诉的必要。

另外就执行标的物分别成立用益物权与担保物权，一般情况内容并存没有冲突，特殊情况下也有冲突之可能。如执行标的上的用益物权不因拍卖而消灭，但该权利继存对在先的标的物权实现有影响的，拍卖前需除去再行拍卖，用益物权人受到损害，据此提起执行行为异议，法院应审查该用益物权是否影响在先权利之实现来确定执行行为是否错误。亦有观点提出，该争议表面来看是执行行为不当，实质还是实体权利争议，标的物权人可据此提出执行异议之诉，而不是执行行为异议。

再次，债务赋予债权人获得债务人的特定给付，其本身没有优先权，也不包含追及力，但可以对抗债务人，参与分配执行债务人的财产。不过按照对人属性的强弱，可区分为标的为金钱的债权与标的为物的债权。前者对于已获执行依据并采取执行措施之债权，若另一债权获得执行依据，按采取执行措施之先后顺序受偿，后一债权并不能排除前一债权执行。若存在债务人财产不能清偿所有债权的，后一债权人可通过执行分配、执行转破产程序实现自己的债权。后者因同一财产上同一性质上的债权是不能并存的，像同一房产的租赁权，一物二卖等，虽然实体法上规定了履行序位，在未获得生效判决情况下，作为债权也不能排除另一债权的执行。如果“法定应先予履行”获得生效判决确认，产生了金钱债权与非金钱债权的竞合问题。通说上将此“法定应先予履行”转换为“物权请求权”，承认基于物权请求权的执行优先于债权的执行，如未予落实，损害了享有该权利的案外人的实体权利，执行异议复议规定第26条规定标的物查控前裁判确定的 “案外人与被执行人之间租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷中”，案外人享有返还执行标的权利，且能够排除执行的，法院应支持该案外人提起的执行异议之诉。

若再拓宽一下视野，标的物被查控前合同被确定无效、解除、撤销的，因上述情况导致合同失效状态下的恢复原状的请求权是否能对抗该执行行为呢？详言之，案外人主张恢复原状发生复原性的物权变动能否对抗执行？关键是这种复原性的物权变动时当然发生，还是依请求发生。如果是前者合同失效后，所有权视为自始没有转移，案外人拥有的物权返还请求权可对抗执行行为。此观点虽然便利明快，但执行债务人毕竟因合同所有权一度转移，因丧失转移原因的复原，没有公示直接对抗执行是存疑的。失效的法律效果通说采取的是即便合同自始没有法律拘束力，如给付发生，权利变动并非当然无效，有回复权利变动的问题。这里就产生了物权法第15条区分原则的适用，失效产生的物权变动也应区分原因与变动结果，失效产生了物权回归的原因。同时失效也使得本来的债之关系转换成合同之清算关系，两者保持了债的同一性，该清算关系构成了物权回归变动的原因，应该是债权请求权而非物权请求权。铃木禄弥教授对此就第三人对抗角度有更深邃的类型化分析，引人入胜，本文不就此再做展开。

最后，介于物权债权之间的中间状态之权利，效力等级高于债权低于物权。基于债务人对物的所有权而由其来负担债务，债务人可转移给该特定财产的承受人来除去负担，系物上所生债务。我国研究较少，其随物权转移而转移给新的区分权利人，可见约束的温和性，不宜允许其权利人（全体业主）据此提起执行异议之诉。至于租赁权的准物权如何落实，或者再延伸至一些特别债权的范畴，来思考是否赋予其一种对抗执行的直接支配物的法律地位，将作特别论述。

上述权利之外，越出该框架的优先权制度、不完全权利与既有权利类型存在性质上差异，如何嵌入现有权利框架；登记、时间等外挂可变性要素对权利效力又有何影响等，也是司法实践中应予解决的问题。

八、案外人执行异议之诉中优先权

第七部分未谈及的我国制定法中已有出现的优先权，像破产法第113条规定的优先清偿破产费用和共益债务，第132条规定的破产法公布前的所欠职工的工资医疗、伤残补助、抚恤等费用，还有非常著名的工程价款优先受偿权等。上述优先权与我国债物两分体例下权利效力的基本框架有一定疏离，其源头还是法国民法典初设，日本民法典承继的先取特权。共益债务可归入针对债务人总财产的“一般优先权”，工程价款优先受偿权可归入针对特定不动产的“不动产的优先权”。本节重点讨论工程价款优先受偿权、商品房消费者的优先权、离婚协议中所涉权利能否阻却执行行为的问题。

优先权系于权利的公示应为各法域之原则，我国现行法却并未予以强调，甚为遗憾。合同法第286条立足于建筑工程款系农民工生活来源，工程款优先受偿权应优于标的物权与一般债权。杨与龄教授在解释类似的矿工工资优先权时指出，此为出卖劳力之报酬，出卖血汗之对价，在未受清偿前，沉淀于矿场之资产部分，必须特予保护，始足实现社会正义。理由充分，深感赞同。

还应注意《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第2条中又指出，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，工程价款优先受偿权就不能对抗买受人。之后《关于<最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》中，除定位商品房消费者的优先权序位在工程价款优先受偿权之前外，还强调立法目的是“保护个人消费者的居住权而设置”。其规范目的与工程款优先权并无二致，只是法政策上认为两者多属于自然人基本权利保障范畴，只是商品房消费者优先权更需优先保护。由此，将上述两者都归入优先权的范围具有妥当性，突破既有权利位阶突出其优先保护的地位，满足法之伦理性，并通过有说服力的方式表达出来，固然此与借助法律技术性原则得出的结论不同，但是出于基本权利保障亦是为法律规整指示方向的标准，有其固有的说服力，足以正当化法律性决定。

可见，人之基本权利作为整个法律体系的成员资格之基础，也不再是某条孤立规范的功能，而是以一个国家共同体及其具体生活基础与形塑的本质要素。对其保护也体现了法律的平等、合目的性，构成法律正义铁三角的两个支点，那么对享有此类权利的案外人异议之诉主张是否应予支持，要具体到案件中审查该权利对权利人之影响，是否连结到生活中的基本需求，是否牵涉了对社会成员基本生活秩序的保证。这是法律的一个基本立场的问题，要体现审判权对秩序思维的合理适用。

执行异议之诉中对商品房消费者优先权的保护，其另一个选择系执行异议复议规定第28条、第29条多有提及的“物权期待权”。但德国法上物权期待权是指一般的取得要件已经部分的实现，而且已经达到了十分确定的承担，如所有权的取得人已提出了登记申请，最后取得仅取决于登记。而此处优先权并未达到“终将转换为所有权”的确定程度，还不如将其视为基于民法伦理的确定之法定权利来把握，更为简洁明了。

离婚协议对于房屋所有权的约定能否对抗申请执行人可作上面问题的延续思考。与商品房消费者相同，离婚一方对房屋所有权的约定中，两者取得方式差异并非核心因素，关键都涉及基本居住权的考量，某些司法实践作相同处理也在情理之中。支配基本生活秩序要素性认定如何展开是处理此类纠纷的难题所在，合法有效的书面协议、区域内无其他居住房产、对价等诸因素都是现实生活的一部分，裁判者处理时必须留意隐藏其后的，当事人追求的真实目的、当事人于协议考量时的利益状态以及危险负担，才能将诸因素的重要性落实到规整目的上，并予以适当评价。诚如王毓莹法官所言，对此类纠纷很难依据单一的因素确定固定的裁判标准，应结合个案实际、各方当事人享有的权利性质、权利取得的来源与时间等相关因素进行价值衡量，综合做出裁判。

九、案外人执行异议之诉中的“不完全权利”

案外人执行异议之诉审理中，经常将消费者商品房、其他不动产买受人，让与担保中、所有权保留中的债务人提起执行异议之诉，都归入“物权期待权”权利人的范畴。但涉消费者商品房买受人主张排除执行行为的权利中夹杂着法伦理的因素，已如上述。其他不动产买受人主张的权利是不是物权期待权亦有很大争议。本节着重对让与担保、共有权、信托财产三类不完全权利进行阐述。

（一）让与担保中不完全权利

让与担保与所有权保留都是以“所有权移转”为担保方式，来担保债务人所负债务的清偿。以案外人执行异议之诉中较为常见的动产让与担保为例，所有权是为担保而转让故只是暂时性的，债务人清偿后所有权回归，没有清偿债权人才能变价结算，德国法上也称获得转让标的物的所有权人为“担保性所有权人”。且通常情况下通过租赁合同等，债务人继续占有该标的物。因此以担保性所有权为代表的所有权类型因权利内容完整性欠缺，导致对标的物支配存在缺陷，效力上也不能直接、排他性的实现权利内容，本文称其为不完全所有权。限制物权虽然也仅享有所有权部分权能，但它能直接且排他的支配标的物变价权、用益权，在效力完整性上存在差异。通常情况下，其不具备对世性，也没有物权的绝对性，不能归入所有权与物债两分的物权体系。

对应的，债务人对标的物享有清偿债务后的返还请求权，还应注意到标的物价值远超被担保债权，这就是担保过度。让与担保经常采用暴利手段，如果到期清偿不还，远远超过被担保债权本息总额的标的物被转移给债权人，违背公序良俗，实践中法院应审慎处理，有流质条款的参照适用。那执行让与担保物的背景下，本质与前者并无区别，应作一体化处理。由此，即便债务人没有完成清偿，也有变价清偿后剩余价值的返还请求权，债务人通过上述请求权对标的物也享有“不完全权利”。

那么，在最为常见的“债务人占有担保物（动产）”情形下，作为案外人的不完全权利人（让与担保权人、债务人）提出的排除执行行为的主张，应否获支持？需要考虑的主要因素有二：第一，满足让与担保权人就担保债权获得优先受偿的同时，不应妨碍债务对担保物剩余价值的权利；第二，此种状态下的让与担保，担保物由债务人直接占有使用，支持了其营业或生活，即便认可占有改定形成让与担保的对外效力，而担保物构成债务信用基础应予以考虑。第三，让与担保的优先受偿方法采取的是精算型，即对担保物价值精算后，扣除担保债权本息后向债务人返还差额。由此对上述问题有以下处理：

首先让与担保权人（担保性所有权人、债权人）提起的案外人执行异议之诉的处理。债务人又通过占有改定直接占有标的物，该债务人的其他无担保债权人申请法院扣押标的物时，注意的是持有状态无需关注所有权关系，让与担保权人提起执行异议之诉寻求救济情况下。此纠纷的争议在于将让与担保权人作为所有权人来对待，还是仅承认其在标的物变价款中就债权数额优先受偿权？德国通说认为，不可以强加给债权人在让与担保协议中不同的实现方式，应确认让与担保权人的所有权人地位。本文不认同此观点，让与担保权人虽是标的物的所有权人，但标的物的价值比应归属于他的高的多，让与担保关注的是变价权，注重的是所有权中的优先受偿权。另一方面，经常由债务人直接占有标的物的状态，也使得该标的物不应构成让与担保权人信用基础之实体。再一方面，让与担保权人还受到信托式的约束，只能在被担保债权数额内处理。反向上，债务人凭借让与担保获得借款，若再将该已转移至让与担保权人名下标的物再计入其责任财产，不合理的增加债务人“责任财产”，给债务人的无担保债权人提供了额外保护。因此对让与担保权人救济的目标在于，回复让与担保权人其应有就标的物经济上的地位，即认可其所有权中优先受偿权而非所有权的全部价值，不属于执行异议之诉绝对排除执行行为的适用范围。同时，考虑到债务人直接占有标的物，此隐蔽性担保缺乏所有权对外公示性，让与担保排除执行行为也并不具有充分性。故对于让与担保权人的救济路径是：若优先受偿受到损害，如超标的查封提出执行行为异议，或参照民诉法司法解释第508条作为让与担保权人申请参与分配，不获批准也可提出执行行为异议。若进入执行分配认为分配不当，可提起执行分配方案异议之诉。

其次，债务人提起的执行异议之诉的处理。标的物由债务人直接占有，让与担保权人（债权人）虽是间接占有但作为所有权人，让与担保权（债权人）人的债权人也可申请法院查控标的物，债务人也可相应的提起案外人执行异议之诉。与前一种情况下，让与担保权人源于对标的物的所有权寻求救济相比，现情况下债务人系基于“对债权清偿后对标的物的返还请求权”或“变价清偿后剩余价值的返还请求权”排除执行。以前者为例，排除执行的依据是“以担保目的消失为解除条件的返还请求权”，因之前让与担保项下移转处分有效性，此种待定期间内期待权，在解除条件未成就情况下，让与担保权人并不负有返还之义务。即便之后条件成就，让与担保权人承担也是对标的物价值及债权本息精算后差额返还债。无论其作为期待权的不完全性，还是债权的不确定性，均不能成为债务人主张执行异议之诉充分之理由。但同样作为执行对象的“不完全权利人”让与担保权人，执行行为亦不超越其对债务人的金钱给付请求权，否则对债权人“担保物变价清偿后剩余价值的返还请求权”造成损害。据此其可针对超标的查封提出执行行为异议，或参照民诉法司法解释第508条作为担保权人申请参与分配，不获批准可提出执行行为异议。若进入执行分配认为分配不当，可提起执行分配方案异议之诉。

另一方面，债务人基于“占有使用”标的物地位对抗执行，因考虑到占有使用并不逊色于让与担保关系中债务人（担保人）地位，有保护之必要。但涉及“占有背后的租赁权”执行异议之诉处理，将在特殊债权一章展开。

让与担保中的债权人、债务人在以上两种情况下，都是据以不完全所有权来主张案外人执行救济，虽然“不完全程度”有差异，对其执行行为救济路径上的主张本文都持相同观点。不完全所有权实质反映的是该民事主体的法律地位，他可否对抗执行行为，取决于该法律地位或者说期待权是否应被视为“完整权利”被同等对待。债权人作为名义所有权人，因权利外观可以实现其所有权中的优先权，只是选择何种程序实现。债务人在表面让与担保协议背后的隐蔽质权，对外的表征还是合同，权利内部处分或者分割不具有对外约束力，隐藏在名义所有权之后的返还请求权，不能跃入前台作为排除执行行为的依据。另一方面，通过清偿债务，进而取得对抗执行行为的完全所有权人地位另当别论。所有权保留性质与让与担保近似，可做类似处理不另行论述。

（二）信托财产中时不完全权利

对于让与担保，从债务人兼具委托人，受益人身份，债权人为受托人，也可将其解释为担保债权之清偿成立之自益信托，从此出发债权人处分标的物权限依信托本旨，可作此理解。但我国判例不否认让与担保为非典型担保之属性，自不必再从信托上作迂回之解读。但本问题讨论倒可引申至涉信托财产的执行异议之诉。

1、涉一般信托财产的执行异议之诉

信托经典定义是当一个人享有某种必须为他人利益或为某种特殊目的而行使的权利时，我们就能说该人系基于信托为他人或特殊目的享有该种权利，该人就成为受托人。这里涉及两个特征：财产要素，某人为特定目的或特定人持有财产；义务要素，某人有义务为该目的或该人行使权。可见信托更多是作为财产管理制度而出现，信托财产也是独立于受益人、委托人、受托人，同时基于信托属性，受益人可对信托财产主张受益权，委托人有要求受托人为信托目的管理、处分信托财产的权利，受托人对于信托财产有合信托目的之管理处分权利，依据信托法第8条信托各方权利多源于信托合同的约定，也就是说各方权利多来自于合意，系合同上之权利，或可进一步推广至允诺上之权利。才是与所有权保留、让与担保对“标的物”物权上“不完全的所有”的核心区别。

制定法方面，根据信托法第2条委托人将财产权“委托给”受托人的规定，信托设立将曾是委托人的财产从委托人处分离出来；第16条又强调了信托财产与受托人的固有财产分离；而第47条明确受益人的债权人不能直接执行信托财产，只能执行其对信托财产的受益权。延续上述规定第17条又树立了除信托财产本身产生的债务、税费等之外，对信托财产确立了禁止强制执行的原则。

据此，无论从学理还是制定法，受托人、委托人的债权人对信托财产不得申请强制执行，受益人之债权人可依据信托法第47条执行信托受益权，但不是信托财产本身，该执行行为指向的是受益人享有受益权而获得的信托财产收益。由于受益权是受益人要求受托人给付信托利益，其内容具有多样性与复合性，除了已提及债权性的固定索取权外，还有物权性的剩余索取权。对后者，在符合信托终止情形下，受益人的债权人可以申请执行受益人可以获得的信托财产。这也意味在一般情况下，针对信托财产的执行，受托人、委托人、受益人作为案外人，都可依据信托法第17条对执行行为提出执行异议之诉，受托人基于其名义所有人之法律地位，委托人、受益人更多是凭借其对信托财产的财产性权益。

但也应考虑到我国《信托登记管理办法》从2017年9月1日才起施行，银监会要求该管理办法施行后仍然存续的信托，应于2018年7月1日前补办信托登记。过渡期间信托财产公示性的缺乏，抑或无法从信托登记中看出受托人的权利限制的，若受托人为本人、他人而在信托财产上设定担保，受托人该行为违反信托本旨，自应负赔偿责任、被解任等后果。然而也应适当权衡受益人权利保护和交易安全，该担保设定并不当然无效。在受益人未申请撤销前，担保权人可对信托财产强制执行，不宜支持委托人、受益人提出的执行异议之诉。

2、执行异议之诉中的信托代为持股

从财产名义所有权和财产权益及控制权分离的角度，名义股东与实际投资人亦可在信托关系上得到解读，故本文将实际投资人就“执行债权人对名义股东申请法院采取的执行措施”提起执行异议之诉，放在此节论述。

山东高院“关于审理公司纠纷案件若干问题的解答”（以下简称山东高院公司法解答）第6条明确，“名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属，申请对该股权强制执行。实际出资人以其实际享有股东权利，提出执行异议被驳回后，又提起案外人执行异议之诉，请求停止对该股权强制执行的，法院应予以支持”。该规定的理由立足于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第25条，理由是执行债权人并非属于因信赖权利外观需保护的善意第三人。但从公司法解释三第24条出发或许有不同答案，对此问题阐述如下。

有观点认为，公司法解释三第24条在有限公司领域承认了股权代持的法律效力， 山东高院公司法解答又向前迈进一步，认可该代持对名义股东之债权人（执行债权人）有优先效力，实际投资人可通过执行异议之诉，以其实际享有股东权利排除执行债权人启动的执行行为。该规定主要涉及两种情况，第一种情况，实际出资人以自己对系争股权享有代持协议约定的实体权利为由，要求排除执行；第二种情况，实际出资人以其他过半数股东已同意变更自己为股东为由，要求排除执行。

第一种情况关涉的是公司法解释三第24条第一、二款。实际出资人的执行异议之诉要获支持，其对被执行的系争股权要享有实体权益，且足以排除执行。从公司法的视角来说，虽然执行要实现的是被执行股权的价值，指向股权的财产因素而非身份属性，但前述24条第一、二款的是基于实际投资人对名义股东的合同权利，并非直接针对正在被执行之股权。更进一步说，根据公司法第32条，名义股东通过股东名册、工商登记该等形式要件享有公司股权，实际投资人基于代持协议，对“股东名下股权的投资权益”享有债权。既然实际投资人对执行标的“股权”本身没有直接权利，也就不能进入后一步“足以排除”的审查。

从财产名义所有权和财产权益及控制权分离的角度，名义股东与实际投资人亦可在信托关系上得到解读，系争股权若视为信托财产，实际投资人作为委托人、受益人享有财产权益，或者说是受益所有权，传统信托法将该股权作为一个法律单位，独立于名义股东（受托人）、实际投资人（委托人、受益人），此时支持实际投资人的执行异议之诉，看似具有正当性。然而，一方面，系争股权作为信托财产的独立性没有足够的公示性，相反名义股东为该股权之权利人，通过股东名册、工商登记等公示手段，在公司法层面已无疑义。另一方面我国还是合同信托，不承认信托的独立法律人格，至多承认名义股东与实际投资人间股权代持合同，且实际投资人权利又受该合同约束，第24条第一、二款承认的也是“约定的投资权益”。以实际出资人与名义股东见内部协议来对抗执行外部债权人不具正当性，而且代持权利及投资收益属性上还是债权，并不足以对抗已采取执行行为的另一债权，应通过参与执行分配获得权益的实现。

第二种情况是将公司法解释三第24条第三款“经过半数其他股东同意，实际投资人请求公司变更股东登记等，法院应予支持”的规定，落实到执行异议之诉来排除执行。其逻辑是实际投资人的股东身份通过其他股东过半数同意获得确认，当然可据此排除执行，实质是将第25条第三款嫁接入执行异议之诉来实现排除执行的目的。笔者对此亦持反对意见，对此问题应安置在变更请求发生于执行后之背景下讨论，理由如下。

程序方面，“请求变更股东”不能与执行异议之诉制度契合。根据民诉法解释第312条的规定，我国执行异议之诉是将解决权利归属的确权之诉，与排除执行的形成之诉的结合，系“确权之诉+形成之诉”。实际出资人提出其他股东过半数同意要求法院承认其股东身份，进而排除执行，是对既有股权登记状态的变更之后，再来排除执行，是“形成之诉+形成之诉”，不符合执行异议之诉的制度设计。另外，实际出资人是要求公司来变更登记，名义股东是协助义务人，公司才是主要义务人，应当参加诉讼。而民诉法解释第306条关于“申请执行人为被告，被执行人或为共同被告或为第三人”的规定中，没有公司成为诉讼当事人的余地。

实体方面，公司内部法律关系事后变化不能对抗事前之外部善意债权人。首先，执行债权人启动执行后，法院均会采取查封股权之执行措施，产生法定质权，后续有碍查封的行为不能对抗执行债权人， 《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第一款亦有明确规定，那实际出资人请求变更股东应属有碍股权查封之行为，也不能对抗执行债权人。其次，“代持协议+其他股东过半数同意”为股东变更的必要条件，其他股东若执行行为之后同意，有第一条理由之适用；若之前其他股东过半数已经同意，实际出资人有条件变更，而选择不去及时变更，在执行行为启动后自应承担此种损害自己权利的不利益。再次，变更股东是公司内部独立之法律行为，执行债权人启动的执行源于之前其与名义股东间外部法律关系，两个法律行为不具直接关联性，股东变更不能影响债权关系执行。又次，即便将实际出资人与名义股东理解为法人实际情况与登记不一致，民总第66条已规定不能以实际情况对抗第三人（执行债权人）。就该种消除原有登记恢复到正常状态的请求权，德国法上称为更正请求权，旨在恢复其权利支配的圆满状态，可归入债权范畴，就此对抗另一债权执行，也应采取参与执行分配寻求救济。最后，更不能忽视因股权系组织性权利，包含身份权与财产权两大要素，第三款“其他股东过半数同意”解决的是身份权要素，而执行仅关涉股权之财产要素，并行不涉，以身份要素来妨碍执行债权人债权的实现与法相悖，误读股权法律属性。

可能需解决之下一步问题是，第25条第三款与执行异议之诉关系应如何处理？第一，程序安排上，执行启动之后，变更股东不单纯是公司、名义股东、实际投资人间关系，执行债权人与名义股东之生效债权已介入，且有公权力强制之执行行为发生，应在执行异议之诉中一并处理。第二，实体处理上，需关注到底是执行债权人还是实际投资人更需保护，执行债权人依据的生效裁判确定之权利，实际投资人凭借的是代持协议，两者于“因代持协议而产生的名义股东之身份” 处交汇，法律自应保障交易相对方之合理信赖。同时对产生权利冲突原因系实际出资人采取代持形式制造与其“现时为股东之主张”相反的权利外观，从对信赖之保护与可归责性联系上，难道通过代持协议制造权利外观的实际投资人，比生效裁判确定的（名义股东的）合法债权人更值得保护，不能令人信服。再者，此处涉及执行债权人、执行债务人（名义股东）、案外人（实际投资人）间权利对抗，代持协议又是名义股东与实际投资人关系的依据，实际投资人在代持协议中，仅有代持意思没有变更意思，若经其他股东同意产生超越原代持之意思，直接赋予“变更股东”之意思，进而以此来对抗名义股东之合法债权人，该债权人对原权利状态的信赖又何处安放。

（三）共有物中的不完全权利

依据物权法第97条，对共有物的处分、设定负担等应得到共同共有人全体同意。若共有人为执行依据中债务人，法院依债权人申请对“共同共有权”执行时，涉及的是已从本权分离出来的盈余分配、孳息分配之请求权，既不损及共同的目的，其他共同共有人也未受影响，故不能提出执行异议之诉。若对共有物进行执行，因共同共有的特性，共同共有物受到共同共有所由规定之法律、习惯或法律行为之限制，非可由共同共有人随意行使，盖此才能实现成立共同共有的目的。因某一共同共有人的债务，其债权人直接申请对共有物进行强制执行，会害及其他共同共有之权利，且共同共有人本身就不得自由处分其应用部分，其债权人自然不得通过执行超越债务人权利内容，无视共同共有之目的。更况且共同共有人的权利及于共有物之全部，意味着对共有物所有全部都有所有权存在，权能上与所有权类似。结合上述理由，故应赋予其他共同共有人基于共有权提出执行异议之诉。

但为平衡共同共有人债权人与其它共同共有人之利益，最高院在《查封扣押冻结财产的规定》中采取了折衷观点，第14条明确对执行债务人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后执行债务人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。兼顾各方利益，深值赞同。另外也应将债务人除共有权无能力清偿，视为符合物权法第99条规定的“……重大利益需要分割”的请求分割共有物之条件，已获体系解释之和谐。

由此，对共有人提出异议可做以下细化处理：第一，案外人（共有人）异议认为法院查控财产非属其与执行债务人共有或者对法院确定的份额提出异议，应依照执行异议之诉处理。第二，案外人异议认为法院对共有财产的查控、变价等执行行为提出与实体权利无关的执行行为异议的，按执行行为异议处理。第三，案外人异议认为法院分割行为侵害其合法权益的，也按照执行行为异议处理。第四，案外人以其是执行标的共同共有人，对执行标的享有权利为由提起执行异议之诉要求停止执行的，法院不予支持。宜引导其协议分割共有财产或通过析产诉讼确定共有份额。

十、执行异议之诉中的特殊债权

成立于债权对应标的物上的物权通常优先于债权，债权是否一概处于劣后地位，不能对抗执行？有观点提出执行异议复议规定第26条规定查封前作出的生效法律文书中确定的保管、租赁、借用等基于债权纠纷作出的向案外人返还标的物，该案外人在金钱债权执行中提出的异议应予支持，据此应可以认为对于返还之债产生对抗执行行为的效力。此观点错误，最高法院在解读此条款时特别强调，保管、租赁、借用等债权纠纷中法院支持的返还标的物权利，实质上仍是物权。[1]那还是用物权来对抗执行，法院已经确认这些应当交还的财产不属于执行债务人财产，因此就不允许这些标的物称为申请执行人的执行标的物。[2]至于该动产正当的直接持有，还是由债务人间接持有不能看作阻却执行的因素。

即便如此，但并非所有的债权都不能阻却执行，以下两类符合特殊条件债权可产生对抗执行的效力。

（一）办理预告登记的债权

要求对不动产物权作变动的债权，已按照物权法第20条向登记机构办理了预告登记，且符合登记条件之日起没有超过3个月的，对在其登记之后成立的物权产生优先效力，据此排除针对后成立的物权权利人的执行行为。因为预告登记制度本旨在于，不动产协议订立之后，买受人只享有债权请求权无排他效力，通过预告登记产生保障债权实现，限制后序位物权。[3]一旦预告登记被登入登记簿，就给登记的债权人提供了临时担保手段，并向每位取得人指明，在预告登记存在时仍为自己取得权利，必须考虑到有失去权利之可能。[4]还应注意该条表述的法律后果是“处分该不动产的，不发生物权效力”，指向的广义物权，并不限于所有权。[5]

（二）不动产租赁权

不动产租赁权，其效力优先于其后成立的所有权，该所有权人不得解除租赁合同，即买卖不破租赁。类似的还有担保法第48条规定的抵押不破租赁等，据此来阻却针对该标的物且损害租赁权的执行行为，具有一定合理性。也应注意到即便在所有权转让、抵押后再行出租的，《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第二款“拍卖财产上的租赁权……，不应拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对于在先标的物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，还是从标的物价值最大化的角度来保障租赁权，并非一概排除，值得重视。当然应采取何种救济是另一个值得讨论之问题。进一步需思考租赁权的准物权地位，[6]一般的租赁协议与持续期间较长的租赁协议，作为长期租赁关系中，无论是商业租赁与居住租赁，承租人或为获得法律关系稳定性，或为改变不动产的利用模式，都实施了物质或精神上的较大投入。鉴于对承租人生活、经营的重要性应确认其近似物权的定位，并辅之以登记备案，进而赋予其排除执行行为之地位。

又因我国没有采取普遍的租赁登记制度，且承租人与执行债务人恶意串通伪造租赁关系并不少见，对租赁关系的真实性认定往往成立排除执行行为的争议焦点。在其他立法例中，都强调出租人应配合进行租赁登记，[7]进而实现租赁登记之普遍化。且按照《城市房屋租赁管理办法》第13条、第14条规定，房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房屋管理部门登记备案手续。今后此类事实问题的认定也应逐步重视该法定之备案登记，不应单纯从实际占有的角度予以考虑。

（三）存款账户

因涉及债权人针对存款人（债务人）根据存款合同而对银行享有的债权之执行，又因存款所涉债权事关账户户主与货币实际权利分离后的权利归属争议，该债权具有特殊性，故本文将此问题放于本节予以论述。[8]

执行异议之诉中多见于债权人申请执行存款账户，案外人提出其为账户内资金的实际权利人。程序上系民诉法第501条第二款相关利害关系人以真实权利人对到期债权的异议，但此处异议又不是针对存款户主与案外人间的债权，而是提出自己才是账户内货币的真实权利人。

要解决的问题是案外人的何种权利能排除执行呢？执行异议复议规定第25条第一款第三项明确，银行存款是按登记的账户名称来解决执行异议中的权属争议，而一旦启动执行异议之诉就超越权利外观进入权利归属实质化判断的阶段，那么案外人仅享有债权性的返还请求权，必将落后于或等同于其他债权人的地位。据此焦点就是案外人能否主张优先于其他人的物权返还请求权，也就是说此处有债权（账户户主与银行之间的存款合同关系）形式与实质的分类，而其前提要将系争债权物化、特定化，才有物权返还请求权的适用。[9]

实际权利人与账户户主分离常见于借用他人账户、错误转账、专用账户存款三类情况，对三类情况应根据各自形成特点来确定存款货币返还请求权属性。第一类情况，账户户主 与银行之间的存款合同关系，即可认定户主为存款货币权利人，案外人借用他人账户存入资金，[10]根据案外人可要求账户户主返还存入他人名下的款项，属于债权性返还请求权。且最高法院在《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》指出，借用账户本身是一种违法行为，其风险后果和控制该风险的交易成本应由行为人承担。故实际存款人提出执行异议之诉不应被支持。归根到底，不可主张物权性返还请求权。第二种情况，账户户主从银行转账中获取了案外人财产，没有法律根据，案外人基于错误付款人针对账户户主享有不当得利返还请求权，但毕竟还是债权请求权，不能构成执行异议之诉胜诉事由。[11]本文对此持相反观点，基于公平理念，案外人错误转账造成了执行债务人财产无法定事由扩张，错误转账货币转换为账户内等额资金债权，该债权使得账户资金多出一笔特定货币，与账户其他资金具有确定可分性，此种代偿取回权具有物权属性，应可确认其为执行异议之诉的胜诉事由。第三种情况，商事实践中多见对保证金和证券交易结算资金，以专用账户形式予以特定化和公示，即为担保法解释第85条明确的“金钱以特户、封金、保证金等形式特定”之形式，通过将货币通过专有账户特定化、公示化。重点不在于实现特定用途，而在于该存款账户来源、用途明确，独立于账户户主的财产，[12]其为实现特定目的的特定物而存放于特定账户。该笔资金的实际权利人 ( 案外人) 在符合条件时，享有物权性的请求权，有对抗执行债权人的强制执行之正当性。此外，与专用账户户主交易之第三人、也容易判断该账户内资金并非归属于该户主，不会给他人带来不可预期的结果。

对于第三种情况下特定账户之认定有以下标准可供借鉴：其一，账户开设之金融机关之际，该账户是否为该企业资产担保权之目标设立；其二，金融机关以特别账户是否为保管担保目标之存款：即担保权人声请金融机关将账户之担保资产，移存于该金融机关为担保权人开设之特别账户，此项资产与担保人、担保权人之一般资产发生区隔分离之效果；其三，开设账户之金融机关与担保人、担保权人订立控制协议，依该协议约定金融机关同意无须另获得担保人之同意，担保权人得径行指示金融机关处理该帐户之存款，例如自行提取帐户之存款，或担保人不得处分该帐户之存款等内容。[13]

十一、案外人执行异议之诉中的几个变量因素

权利成立时间、权利登记与否、查封措施等诸多因素亦是影响执行异议之诉处理走向的重要变量，以下就诸因素分别进行探讨。

（一）时间因素

时间因素又可区分为物权成立的时间因素与查控措施的时间因素。

1、物权成立的时间因素

内容相冲突的物权或准物权，可从权利成立时间来确定权利效力间的关系，[14]像抵押权依据成立时间先后决定其顺位，先成立者享有优先效力；[15]又如物权法第190条规定，订立抵押合同前抵押合同已出租的，原租赁权不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，租赁权影响抵押权优先受偿权实现的，可除却租赁权进行拍卖，但租赁权的价值也并不归于消灭（若不影响抵押权实现，可带租约拍卖）。

与权利实现序位相区别的是权利之间“谁吃掉谁”的问题。前者是权利的序位优劣问题，后者是权利的有和无的问题。如，因案外人对标的物完全所有权上，不得再成立执行债务人所有权。如善意取得成立所有权时，即便执行债务人享有的原所有权也告消灭。一个独立物上只存在一个单独的所有权，前一个设立，后一个不可再存在，[16]时间在此处作为影响要素存在，成立在先的权利排除相同内容权利的成立，或者权利的原始取得排除了前一权利的存在。

区分上述两组情况的目的在于，案外人到底是优先于执行债权人从执行标的中受偿一定的金额，抑或阻却执行债权人（源于执行债务人对执行标的物）的权利。前一组情况将自己权利限制在实现自己的价款优先受偿权上，通过执行分配异议之诉、执行行为异议寻求救济，比提出执行异议之诉的要求低一些。[17]

2、查控措施的时间因素

还需考察的另一个时间因素是采取查控措施的时间。查扣冻作为执行措施使申请执行人获得被控制标的物的质权，系获得对该标的物执行变价的基础。[18]如果在查控措施之后案外人获得标的物的所有权或其他权利，能否据此排除执行控制措施？这又包含了执行前对被告财产的查扣冻（诉讼财产保全）行为能否提起执行异议之诉、查控措施后获得的权利之人能否阻却其他的执行行为，以及查扣冻申请人对标的物转让执行本身提出执行异议之诉又应如何处理三个问题。

第一个问题，有观点认为，诉讼保全是为了保障将来生效判决的顺利执行，以固定现有债务人（被申请人）的财产权利关系或事实状态的一种处分，因民诉法第105条已规定了申请诉讼保全有错误的赔偿救济，已获充分救济，[19]不宜再开通执行异议之诉的救济通道。但该条款规定的是“申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，被申请人都指被告，并未对被错误保全财产的案外人有明确的赔偿规定。而且诉讼中查扣冻措施与执行中的查扣冻没有本质差异，都排除执行债务人对财产控制，真正权利人不能支配自己的标的物，对其造成损害。同类事务应作同类处理，肯定对执行查控可提起执行异议之诉，就没理由否定对诉讼保全的执行异议之诉。查控诉讼保全将查扣冻提前至裁判未生效阶段，导致限制期限提前，损害更甚，更应赋予其通过案外人执行异议之诉排除对其标的物之执行行为。另外，诉讼保全与执行查控的关系本身比诉讼与执行的关系更为紧密，很难分离，[20]前一个允许，后一个否定，也无必要。

针对此问题争议，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第27条已明确规定，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，启动案外人执行异议与执行异议之诉。应予注意。

第二个问题。实践中被查扣冻的标的物又被转让给他人，该受让人之债权人申请对标的物采取执行行为的，查扣冻申请人提起的执行异议之诉应如何处理？此涉及查扣冻措施的法律定性，查封扣押冻结执行控制措施通过法院执行人员实施，具有事实上的强制力，又因混合理论与公法理论，对查扣冻的法律后果有相对或绝对效力的争议。[21]我国查封规定第26条第一款“执行债务人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他妨碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，明确采取了相对效力说。既然是相对效力，执行债务人与受让人之间的权利移转生效，也是对申请执行人不生效力。[22]换言之，在标的物被查扣冻后获得之权利之人，只是不能对抗查扣冻措施的申请人，而对抗其他人申请法院采取的执行行为，他都可据此阻却。

第三个问题。对于查扣冻措施作出后，执行债务人又将标的物进行转让非为不允许已如上述，不过该受让人又申请法院执行标的物移转，查扣冻申请人提起执行异议之诉又应否支持呢？此问题可转换为查扣冻申请人能否提起执行异议之诉？又可区分为以下情况：第一，标的物是不动产，应审查查扣冻申请人利益的异议事由。如果该申请人认为所有权、用益权受到损害，若赋予申请人执行异议之诉权利，如果申请人败诉，还会产生新的争议，还不如否定其“不确定权利”之行使。因为到诉讼结果确定之后，申请人若胜诉，自可按照胜诉裁判要求登记机关撤销原来的登记，按裁判结果办理变更登记。如果申请人异议事由体现于标的物价值权之上，法院可在执行过程中通过分配程序解决，不宜支持排除执行的异议之诉情。

第二，标的物系为动产、到期债权的，他人申请执行行为导致标的物移转、债权受偿后消灭，申请人权利可能因为拍卖、变卖等终局性丧失，故有赋予排除执行行为法律地位的必要性。[23]但是如果是针对诉讼中查扣冻措施的，因裁判结果还未确定，查扣冻申请人权利也未确定，即便支持其诉请，也应限制在保护本案请求权的最低范围内。如他人申请采取扣押措施的，没有申请启动变价、变卖等程序（处分、分配阶段）的，应不宜支持查扣冻申请人的异议诉请。[24]

（二）权利中的登记因素

登记既可能是权利生效的要件，也可能是权利对抗的要件，是案外人执行异议之诉的审理中需考察的重要因素。

1、作为对抗要素的“登记”

除法律明确需登记生效的不动产物权情形之外，若法律规定登记为对抗要件时，应按登记因素来确定物权优先劣后吗？此又可演化成两个问题，第一怎么理解登记对抗的法律效果；第二如何界定登记对抗的效力范围。

第一个问题要解决登记到底是狭义的对抗要件还是权利保护资格要件。前者登记是针对一个标的物的两个权利，判断谁吃掉谁的依据。这里的“登记”产生实质权利消灭效果，如物权法第9条不动产得失变丧未经登记不发生效力，后一个权利的登记就消灭了前一个权利，登记的不动产权利人自然能对抗前一权利人的债权人之执行。[25]后者“登记”作为权利保护资格要件，它不影响权利的成立，但不具备就不具备对抗第三人的权能。进一步来说，这里登记的对抗是对于“交易关系之外的第三人”来说的。[26]权利流转已经在交易相对方之间发生，双方不发生对抗效力。举两个例子来说明：例一，汽车轮船等特殊动产转让，受让人没有登记，出让人的债权人执行特殊动产的，受让人执行异议之诉是否成立呢？同一个特殊动产只能有一个所有权，解决是受让人与出让人对特殊动产两所有权是谁吃掉谁。既然特殊动产已经占有转让，受让人获得所有权，出让人原所有权消灭。至于权利登记与权利实然状态冲突，依据物权法司法解释一第2条，法院应确认物权归属的真实状态，进而支持真正地所有权人（受让人）执行异议之诉的诉请。更重要的是，出让人之债权人的执行立足于该标的还系转让方的责任财产，这里真正对抗的是转让方与受让方对标的物的权利，而交易相对方的权利流转已经实质发生，如从执行债权人是代位出让人索要标的物，[27]坚持其法律地位还是出让人不是第三人，没有登记对抗的适用余地。

例二，供役地权利人的债权人申请执行的，案外人以未经登记的地役权[28]为由提出执行异议之诉，能否对抗执行呢？地役权设定于供役地所有权上，地役权的设立确实已在双方间发生，登记与否不影响地役权人与供役地权利人间的对抗。至于供役地权利人的债权人是否可执行来排除地役权，若还是要坚持执行债权人是代为行使供役地权利人的权利，也不应将其法律地位理解为第三人。

那执行债权人能否理解为第三人呢？这是第二个问题要解决的，作为保护资格要件的登记对抗边界在哪里？以物权法第158条为例，不知道地役权设立的都是善意第三人吗？[29]此问题的回答要权衡权利变动后未登记的正当性与第三人保护正当性的关系，权利流转在交易双方完成后，登记是将流转的潜在状态变为显在状态，就具备了对抗的权能。[30]从交易的动态安全保护出发确立的公信力也能提供支撑。应保护的第三人范围采用交易相对方之外的无限制说是最为理想的选择，但交易中第三人还可排除构成背信的恶意者。[31]而执行债权人并非产生于交易中，好似不存在保护的正当性问题。但执行债权人通过执行实现自己的权利，脱离了执行债务人与案外人之间的法律关系，且与该法律关系有紧密的利害联系，作为非交易但有利害关系的第三人同样有保护的必要，依据公权力实现己方债权正当、合理。因怠于登记导致执行债权人先行查控，未登记方应承担这样一种损失。

而此问题的进一步思考可解决未登记特殊动产抵押与质权实现上的关系之争议。通说认为因抵押权是非占用担保，控制方式是登记制度，被登记公示的标的物才构成抵押标的特定性，[32]质权的设立、对抗要件均为交付占有。[33]鉴于登记公示在公信力、公开性强于占有公示，故相对于质权，已登记的抵押权利优先于质权，未登记抵押权劣后于质权。此结论正确，但有进一步细化之余地。既有第180条、第188条“未经登记不得对抗善意第三人”的规定，已经明确了权利登记的对抗效力，系针对未登记的权利人与其他权利人对抗，解决权利界限问题。[34]如果两个权利只有一个能实现优先受偿权的，此仍不是登记的权利导致未登记的权利丧失，是先序位挤掉了后序位权利的实现，决不是两个权利不能并存的，两权利间冲突的程度没有达到一个吃掉另一个的地位，即强度上决定的救济不是执行异议之诉，应主要是执行分配方案异议，抑或执行行为异议。若抵押权没有登记，应按动产抵押合同生效来确定抵押权生效时间，与质权设立孰先孰后来确定两者之关系，救济方式上也不应选择执行异议之诉。

还需强调，物权法第188条是动产抵押中“登记”作用的适用依据。该条同样采取了权利设立与登记区分的生效与对抗分离模式，抵押权自抵押合同生效时成立，登记仅为生效要件，采取之前解释应无异议。但在法律适用上，物权法第23条、第24条调整一般意义上的物权变动，第188条指向动产抵押之规范运作，体系解读上作为特别法应优先适用。另外，第23条、第24条实践中多针对是特殊动产，[35]又由于此类动产上较少出现用益物权，将该两个条款适用于涉所有权移转的执行异议之诉处理更为恰当。

2、作为善意取得要素的登记

物权法第24条规定特殊动产物权得丧变更未经登记，不得对抗善意第三人；物权法司法解释一第20条规定特殊动产已交付给受让人，没有登记也符合善意取得的交付要件；表面上看为什么没有登记对两个善意的影响不同呢？该认识是将善意取得与善意第三人对抗两项制度混淆了，应予澄清。物权法第24条是指向权利登记的对抗效力（权利保护资格要件，而非狭义的对抗要件），涉及已登记权利人的权利范围，解决已登记的权利人能否对抗其它对标的物有正当物权利益的人的问题，[36]该人不知道或不应知道特殊动产变动的事实，所以与该动产变动产生的权利人有对抗关系。[37]物权法解释第20条提及的善意取得制度是通过权利公示的推定效力来保障善意取得人的交易安全，是确定后权利人是否因善意取得产生权利，并导致前权利人权利消灭，解决权利变动问题（狭义的权利对抗要件）。两者的交集在于：“对抗善意第三人”中，如果未登记权利人与善意第三人的权利不能并存时，未登记的权利确定的丧失；新权利人善意取得获得权利后，原权利人的权利消灭；两者在此情况下法律后果差异不大。

但涉特殊动产的执行异议之诉中，申请执行人常以案外人未办理变更登记，并非执行标的物权利人为由，反对排除执行，司法实践中对此也有争议，此争议解决与作为善意取得要素的“登记”有关，又包含有待明确的三个问题。

问题一，要甄别该案外人到底是权利善意取得人，还是对抗已接受特殊动产交付的权利人，来确定应适用善意取得还是对抗善意第三人制度。登记因素的法律地位不同，直接影响执行异议之诉的审理结果。

问题二，获得特殊动产“交付未登记”的权利人提起的执行异议之诉，主要涉及对抗善意第三人制度的适用。特殊动产交付时所有权移转，不是“登记”或“交付＋登记”时移转。物权法第24条系不完全法条，只规定特殊动产的得丧变更未经登记不得对抗善意第三人，没有正面规定物权变动的构成要件。同时特殊动产也是动产，其物权变动的构成要件还应回到物权法第23条“动产物权自交付时转移”，登记不是物权变动要件。[38]延续此观点，那所有权归属既然依据交付已明确，即便缺少登记该对抗要件，不能对抗的是除物权移转相对人之外的“其他物权利益人”，故未登记所有权人不能对抗其他物权利益人。又既然已是物权，物权优先于债权的原则仍应遵循，对特殊动产享有未登记物权之权利人，自然可以对抗一般债权人对该标的物的执行行为。[39]

问题三，获得特殊动产“登记但未交付”的权利人提起的执行异议之诉，主要涉及善意取得与否的判断。登记是特殊动产的物权公示方法，买卖合同司法解释第10条第一项肯定了特殊动产的物权变动适用交付原则，第4项强调“交付”的公示效力大于“登记”，明确受领交付的人终局取得所有权。[40]此基础上进一步的理解是，物权法第106条第一款第三项规定的善意取得“交付”要件中，登记是虽然宣示存在转让权利的合意，出让人还要交付该特殊动产，才满足“交付”要件。否则善意取得难以完成，[41]已进行登记未获交付受让人的善意取得没有成立，其无权排除对该特殊动产的执行行为。[42]

（三）占有因素

实务界有观点认为，占有仅为对物事实上实际管领力而已，不应承认其有排除强制执行的权利。[43]也有观点提出，占有系对标的物的事实上管领力，标的物的占有人，除基于所有权、质权等本权获得有权占有状态外，还依法享有单纯源于占有排除妨害等权利。[44]而占有本权与占有状态分类状态，后者可能因执行丧失而被消灭，对实际管领力造成损害，故应允许提起执行异议之诉。再视执行是否实际剥夺事实管领状态，来定占有人有否忍受执行而决定支持诉请与否。[45]不过占有是事实而非权利，其被侵害最终结果是质权、留置权等权利之消灭，这才是救济目的所在，故不是源于占有状态本身，还是基于占有本权才能提起执行异议之诉。这是本文坚持之观点。

如该占有人的债权人依据占有标的物状态，申请执行该标的物，本权人作为案外人可提出执行异议之诉。因民诉法第227条要求案外人对执行标的有足以排除强制执行之权利，应指对执行标的物享有所有权、质权、留置权等实体权益。占有人表面呈现的是田山辉明教授所言的受法律保护“标的物处于某人支配、控制下的客观关系”，[46]背后是使用及收益的权利。即便把执行异议之诉的规范目的放在该层背后关系上，还是要回到占有之本权到底为何，再来审查执行异议之诉支持与否。如果承认执行强制、处分只要不对占有造成妨害，占有人就有容忍之义务。[47]然而是否有妨害，即依据物权法第245条之排除妨害于消除危险之权利，也要回到占有本权来审视妨害与否。

虽然占有并不能作为提出执行异议之诉的事由，但可能影响权利的取得，直接导致基于该权利提起执行异议之诉的正当性，因此“占有”作为执行异议之诉影响因素亦有研究必要。

实践中最需要澄清的与占有有关的问题，系通过观念交付获得所有权，特别是善意取得的情况下，该所有权能否阻却对标的物的执行行为。物权法解释一第18条第二款明确简易交付、指示交付都有善意取得的“交付”要件。对占有改定最高院也认可其作为善意取得之交付要件，并认为出让人与受让人间由前者继续占有该动产的约定生效时间为善意判断时间。[48]应考虑相对于指示交付、简易交付，占有改定中对标的物的直接占有人还是出让人，没有丧失占有，受让人对标的物的支配，因受让人与出让人间直接与间接占有的混合导致对前所有人、现所有人权利状态的认知混乱，故德国法通说认为占有改定状态下承认善意取得理由是不充分的。[49]本文持相同观点，那么以占有改定为交付要求产生之善意取得权利人提出的执行异议之诉，也不应据此获得支持。

十二、结语

本文是对于执行异议之诉的一些浅层的论述，案外人通过执行异议之诉对既有执行行为提出排除主张，案外人对标的物的权利，执行债务人对标的物的权利，以及申请执行人对执行债务人的权利交织在一起，法院不得不审视权利彼此间的对抗效力，进而得到支持或不支持执行异议之诉的裁判。特别在民法典编纂之际，如何在执行异议之诉的审理与规则梳理中落实民法的体系思维应是重中之重。

为此，首先要审查此类诉讼涉及的权利间能否并存，是否冲突；其次要考虑若有冲突，权利间谁吃掉谁，抑或实现的优先与劣后，要安放在整个民法体系中予以协调；同时还要考量作为权利外观的登记、占有，以及时间因素对异议之诉案件审理的制约，并兼顾执行异议之诉、分配方案异议之诉等各类执行救济路径的制度对审查结果的影响。笔者针对实践中诸多问题，遵循此思路，就此类诉讼的体系化解决方案做了些许尝试。

也许在具体执行异议之诉案件处理中仍然会出现一些新考量要素，裁判者必须以问题为导向对其加以确定、权衡，此考量过程也不是能够预先被规定好的，但并不存在体系化思维与问题思维的对立。本文坚持体系思维注重法律适用的平衡性具有相对优势，并在此基础上引导、确立请求权规范，当然在转角处，即当个案特殊情况不符合体系规范中抽象的一般表述是，亦允许且有必要采取纯粹的以问题为导向的思维。

随着实践中此类诉讼的增多，以及研究的逐渐深入，执行异议之诉涉及问题将更呈丰富多彩之态，本文仅是笔者对此类诉讼的初步思考，以供指正。

[1]江必新等主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年，381页。

[2]［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第420页。

[3]参见［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第290页、第292页。

[4]［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第416页。

[5]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第62页－第62页。

[6]反对意见认为，赋予长期租赁关系此种准物权之地位，该种准物权对抗在先物权以及担保物权的依据何在？同时租赁权的登记备案是否可等同于所有权的物权登记而产生公示效力，租赁权的登记备案大多可能是基于治安或税务之考量，如果产生公示效力则应当可可以产生对抗或者生效之法效，但现行法中均无该种立法规定。

[7]［日］田山辉明著：《物权法增订本》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第16页。

[8]本节论述借鉴了朱晓喆教授《存款货币的权利归属于返还请求权的》一文的主要观点，为论述的便捷，提及之处不再一一引注。

[9]反对观点认为，即便系争债权特定化产生的仍是特定债权的返还请求权，也就是针对一笔特定存款的债权返还请求权，但如何将其转换为物权请求权没有理论和法律依据。

[10]《 人民币银行结算账户管理办法》第65条第四项规定，存款人不得出租、出借银行结算账户。

[11]袁国何：“错误汇款的占有归属及其定性”，载《政法论坛》2016年第2期。

[12]见【2015】民提字第175条民事判决书。

[13]（联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第2条(g)、第25条；《欧洲示范民法典草案》9-3:204条。

[14]参见［日］我妻荣著：《物权法总论》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第20页－第21页。

[15]物权法第199条第一项抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿……。

[16]参见［德］沃尔夫著：《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第16页－第17页。

[17]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第422页。

[18]［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第370页。

[19]参见王娣等著：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第316页－第317页。

[20]［韩］姜大成著：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第459页。

[21]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第370页－第371页。

[22]沈建兴著：《强制执行法逐条释义（上）》，元照出版社2014年版，第341页。

[23]拍卖程序中动产被拍定者善意原始取得，申请人即便胜诉其权利也告消灭，保全之制度目标也不能实现。

[24]参见［韩］姜大成著：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第200页－201页。

[25]登记是决定不能两立的权利间谁胜谁负的决定因素。

[26]［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第11页。

[27]问题是债权人代位权在通说内是否仅限于金钱债权有争议。

[28]《物权法》第158条 “地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

[29]孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第402页。

[30]高富平著：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第139页－第140页。

[31]参见［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第24页、第25页。

[32]参见［日］近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第89页－第90页。

[33]物权法第208条、第212条。

[34]参见［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第8页－第10页。

[35]庄加园：“登记对抗主义的反思与改造：《物权法》第24条解析”，载《中国法学》2018年第1期。

[36]参见［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第8页－第10页。

[37]参见杜万华著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第197页－第198页。

[38]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第67条－第69页。

[39]参见杜万华著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第180页。

[40]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第177页－第178页。

[41]可参照德国民法典第932条关于善意取得规定时采取了“取得占有”的表述加深理解。

[42]需补充的是，善意取得制度的适用前提是补正无处分权瑕疵，因此其必定不是通过内部关系获得所有权之人，也就是说执行债务人就是出让人首先要是无权处分才行，执行债务人如果有权处分，是无适用善意取得之可能。

[43]我国台湾地区最高法院70号台上字第3305号判决。

[44]参见［日］我妻荣著：《物权法总论》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第473页－第474页。

[45]沈建兴著：《强制执行法逐条释义（上）》，元照出版社2014年版，326页。

[46]［日］田山辉明著：《物权法增订本》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第119页。

[47]我国台湾地区学者张登科的观点，占有人对执行行为的侵害之有无应视其有无忍受义务而定，像标的物若为债务人所有，针对债权人执行就不得提起执行异议之诉。

[48]参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第430页－第432页。

[49]参见［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第403页－第404页。

编辑：林文婷

关联阅读

 

司法实务|法律观点

请留下你指尖的温度

让太阳拥抱你

记得这是一个有温度的公众号

长按下边二维码关注

 

版权声明

本公众号文章可随意在朋友圈或微信群转发，但若公众号转载须征得同意并注明来源“法盏”公众号。

文中图片版权均归原著作权人。

与此同时，我们热烈欢迎理论界与实务界人士向本公众号投稿。

投稿邮箱：[e-mail]