审判实务|附有违法建筑的房屋买卖合同有效

附有违法建筑的

房屋买卖合同有效

摘要

       违法建筑在现实生活中大量存在，关于其概念的界定、权利的归属以及买卖的效力认定，对于理论是实践是极其必要的。本文主要以案例入手，结合现有理论界和实务界的研究成果，对其具体概念范围的界定、权利的属性问题以及买卖的效力认定进行了分析，得出了对违法建筑买卖合同在司法审判中可认定为有效合同的结论，以期在实践中有所裨益。

裁判要旨

     违法建筑的建造人基于事实行为的完成，对已建成的不动产享有以占有利益为核心的相关民事权利，依法应予保护。违法建筑买卖合同标的物是否具备行政许可，是否能够实现完全转移，均不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。

一审案号：陕西省平利县人民法院(2017)陕0926民初714号；

二审案号：陕西省安康市中级人民法院（2018）陕09民终619号。

案情简介

上诉人（一审被告、反诉原告）：梁某某

被上诉人（一审原告、反诉被告）：肖某某

     2012年9月9日，肖某某与梁某某签订了房屋预售合同，约定：肖某某购买梁某某建设房屋，肖某某在合同签订之日给付总价款的70%，梁某某于2013年5月30日将房屋交付使用。双方在房屋交付使用并付清购房款后，签订房地产转让协议书，由梁某某负责办理房屋产权登记的相关手续（房产证、土地使用证、契证），费用由肖某某负担。双方还对房屋质量及违约责任进行了约定。

     2014年8月19日，梁某某与肖某某又签订了房屋隔热层买卖合同，约定：“肖某某自愿购买梁某某商住楼隔热层3号，建筑面积31.25㎡，1000元/㎡，购房款31250元。肖某某在合同签订之日一次性向梁某某付清全部购房款。梁某某不负责办理任何房屋产权手续。永久使用……”。此后，该房屋由肖某某使用至今。隔热层位于梁某某建造的整栋商住楼的楼顶，层高最高处有2.8米，未取得房屋建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。后双方因合同履行产生纠纷，肖某某向一审法院起诉，请求梁某某按约定交付房屋产权证、土地使用证、契证及相关票据；梁某某提出反诉，请求肖某某支付房产证登记有关税费和购买隔热层附属用房欠款及利息。

法院认为（针对隔热层买卖合同部分）

     一审法院认为：梁某某修建的隔热层房屋，没有取得相关手续，且肖某某亦主张该合同无效。因此，双方签订的合同应属无效合同。按法律规定，无效合同，因该合同取得的财产应予以返还，故肖某某使用的隔热层房屋应返还给梁某某，梁某某反诉要求肖某某给付购房款28209.27元的诉讼请求，依法不予支持。

     宣判后，梁某某不服提起上诉，请求撤销一审判决，改判肖某某支付房产登记有关税费及隔热层购房款。

     二审法院认为：《隔热层买卖合同》有双方签字，系当事人真实意思表示一致的结果。关于合同效力的问题，当前安康市城市土地利用与建设工程的规划管理实行法定许可制度，开发房地产应当依法申领建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。梁某某所建隔热层，系利用争议房产顶层空间建设，目前尚未办理有关建设工程规划和施工许可证等准建手续，也无相关产权凭证。但是，争议的隔热层是否属于违法建筑以及应当承担何种行政责任，现阶段也无行政机关对此作出认定和处理。虽然梁某某未依法取得准建手续，但客观上仍不能改变隔热层的不动产属性。梁某某基于事实建造行为的完成，对隔热层享的有以占有权益为核心的相关民事权益依法应予保护，合同标的物是否具备行政许可不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。结合本案实际情况，梁某某与肖某某签订《隔热层买卖合同》第三条约定，梁某某不负责办理任何房屋产权手续，可见肖某某在订立合同之前对标的物是否具有权利瑕疵是知情的。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。根据以上规定，买卖合同属于债权行为，标的物权属是否变动，亦不影响房屋买卖合同的效力，故案涉《隔热层买卖合同》并无其他效力瑕疵，应为有效合同。一审法院认定为无效合同属适用法律错误，依法予以纠正。据此，梁某某上诉请求肖某某支付隔热层购房款符合双方约定，依法应予支持。

案例评析

     本案的争议焦点之一是，梁某某与肖某某签订的隔热层买卖合同是否有效？因案涉隔热层房屋系未取得规划许可和施工许可的永久建筑物，故隔热层房屋买卖合同效力的认定，乃是解决这一争议的关键所在。对此问题，本文将从《合同法》《物权法》以及最高人民法院制定的相关司法解释和人民法院审判实践等角度，进行综合分析论证。

一、违法建筑的界定

     本案中，梁某某反诉请求肖某某支付隔热层购房款，肖某某则辩称隔热层买卖合同的标的物因属于违法建筑，应为无效合同。对此而言，梁某某反诉请求能否成立的前提，即案涉附有违法建筑的房屋买卖合同是否有效。

（一）违法建筑的概念

     随着经济发展和各地房地产开发热度增加，在涉及房屋拆迁安置补偿、房地产联合开发、商品房预售、房屋买卖领域，“违法建筑”、“违章建筑”等词汇时常出现在公众视野。何谓“违法建筑”或者“违章建筑”？现行法律、法规并没有统一的定义。

     从汉语言一般含义考证，“违法建筑”、“违章建筑”一般是指建筑物因缺乏某种行政审批手续，导致不动产的利用价值或者交换价值受到一定影响的建筑物。这一词汇本身体现的是民众对违法建筑的朴素理解，不足以从法律角度其内涵作出准确界定。从我国立法沿革角度考证，“违法建筑”、“违章建筑”在不同历史时期，不同效力等级的规范性文件中均出现过，但没有专门条款作出确切定义。直到2005年，建设部颁布的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条规定，“《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。”至此，该部门规章中“违法建筑”概念的内涵首次确定，并统一称为“违法建筑”，不再使用“违章建筑”一词。就内容而言，笔者通过对建设部的部门规章和其他省的地方性法规等规范性文件的比较分析，发现现行部门规章和地方性法规之间，对于“违法建筑”概念之表述仍存在差异。由于立法实践中尚无统一标准，导致人民法院在审理涉及附有违法建筑的房屋买卖合同纠纷案件中，同案异判的情况客观存在。

（二）违法建筑的识别标准

     社会生活是复杂的，在违法建筑的认定上，更是如此。杜万华法官认为，“对于违法建筑亦应进行广义的理解，即违法建筑是违反法律、行政法规、以及据此制定的规章条例的规定，而建筑的建筑物、构筑物或者其他设施。”这充分说明，基于违法建筑存在形式的多样性，很难用一个简单的标准加以衡量。从实证分析入手，通过对《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同案件若干问题的解释》第二条、第三条，以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、十四条等规定的对比研究，基本可以认为，未取得规划许可的城乡建筑及临时建筑都属于违法建筑。因此，在审判实践中，关于违法建筑的识别标准，多数意见认为应当以是否取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设加以判断。当然，如果还欠缺其他必备的行政许可，亦不影响对建筑物本身违法性的甄别。

     需要特别说明的是，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十一条规定，对于违法建筑的认定和处理，属于行政机关的具体行政职权范围，应避免司法裁判为违法建筑确权。据此，违法建筑的认定非人民法院的职权范围，但人民法院在办理有关涉及违法建筑买卖的合同纠纷案件时，势必避免不了对建筑物违法性的审查。笔者认为，在涉及违法建筑买卖合同案件中，如果当事人以违法建筑提出合同效力抗辩或者反诉，法院必须对合同标的物的违法性进行判断，进而确保法律适用的准确性和裁判文书说理的充分性。只不过法院在个案中的审查仅局限于形式层面即可，并且不以法律文书的形式对其性质作出认定，这样才能理顺违法建筑认定和个案处理之间的关系。

二、违法建筑的权利属性

     建造人对违法建筑物享有何种权利或者利益？这一问题的研究结果，对判断合同效力具有重要意义。假如从法理上分析认为，建造人对违法建筑并能不享有值得法律保护的法益，那么合同的效力自然会得到否定性评价。反之亦然。

     对此，理论界尚未形成统一认识，主流观点有以下三种：1.动产所有权说。该观点认为，违法建筑因固有的违法性，从而无法取得法律意义上的所有权，但不可否认建造人对建筑材料享有合法的动产物权。2.不动产所有权说。该观点认为，建造人基于事实行为成就直接成立不动产物权，且不以登记为生效要件。违法建筑仅是违反了公法上的管理规范，并未违反私法规范，建造人基于事实行为可以取得不动产所有权。3.占有说。占有亦受法律保护，违法建筑的固有违法性即使不能取得建筑物所有权，但建造人可以基于占有的事实享有使用收益等权利，依法应予保护。[1]

     笔者赞同第三种观点。首先，第一种观点忽略了附合规则。建筑材料作为一般动产，因建造行为聚合为新的不动产，进而与所占用的土地又产生附合，从而彻底丧失了物理上或者社会经济观念上的独立性价值。此时单独的建筑材料本身不再负载物权，而是统一为一个新的不动产所有权。因此，这一观点并无实际意义，与附合规则之间也存在明显冲突，无法自圆其说。其次，第二种观点与《物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定不符。该条的前提是“合法建造”行为，那么违法建造就不能直接取得所有权，当然也不属于非基于法律行为发生的物权变动。另外，若从私法角度承认所有权，势必会导致大量的违法建筑现象层出不穷，无法实现社会秩序的稳定，众多规划法和管理法的立法目也将会落空，有悖于现行法律的规定。

     相比之下，第三种观点显然更符合当前实际。第一，从历史角度看，由于我国人口基数大，流动人口增多，住房问题紧张等原因，导致大量的违法建筑出现是不争的事实，客观上也缓解了居民生活居住问题。这些基于历史原因形成的违法建筑，很多长期存在。虽未通过登记或是行政许可而取得建筑物的所有权，但是并不影响建造人实际对房屋进行管理和使用，当然建造人也可以将使用权有偿让渡给他人，并享有由此产生的财产性利益。第二，建造人对房屋的占有，是《物权法》保护的范围。严格来说，占有不是一种权利，而是事实状态。《物权法》中关于占有制度的规定，是对公民财产静态规则予以规制的生动表现。违法建筑的违法性更多体现为公法上义务之违反，但不能改变本身的不动产属性，仍然可以归属于民法上“物”的范畴。《城乡规划法》的规定中，对违法建筑的行政处罚规定了罚款、限期改正、拆除等多种措施。可见，按照法律规定违法建筑最终仍有可能通过补办手续等方式消除其违法性，转变为合法建筑。因此，在民事生活中，违法建筑只要尚未依法拆除，也具备使用价值和交换价值，完全对其不予保护似乎不利于交易秩序与财产秩序的稳定。第三，如果不承认建造人对违法建筑享有民事利益，那么其他民事主体均可对违法建筑付诸于私人之力，任意加以占用和损毁。如此一来，对社会秩序的破坏显然更加明显。

三、附有违法建筑买卖合同的效力认定

     实践中，违法建筑的具体表现形式呈现出多样性。本案中，梁某某在其合法建造的整栋商住楼的楼顶，又擅自加盖的隔热层，且加盖部分未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，完全符合上述违法建筑的界定。根据上文分析，既然建造人梁某某对违法建筑享有的以占有为核心的相关的民事利益应予保护，那么梁某某对于违法建筑的买卖行为的效力又当如何？

     关于合同效力的问题，理论及实务界也颇有争议。一种观点认为，违法建筑买卖合同无效。原因是，建筑物的违法性体现为对《合同法》第五十二条中的强制性规定之违反，故自始无效；第二种观点认为，违法建筑买卖合同有效。理由是，违法建筑主要是对公法上义务之违反，但是该义务并非效力性强制性规定，不足以导致合同无效。

      对此，笔者同意第二种观点，分析如下：

     首先，两种观点的争议核心，实际上是对《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”的认识不同。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”由此可见，并非任何强制性规定均能产生合同无效的结果，审判实践中，如何对效力性强制性规定作出判断，目前司法解释无统一规定，各地法院的审判理念也不尽相同。参考王利民教授对于效力性规范判断的论述，曾指出，“第一，法律法规明确规定违反禁性规定将导致合同无效或者不成立，该规定属于效力性规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定后若是合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，此时该规范亦属于效力性规范”。[2]根据本文分析，违法建筑的判断主要基于《城乡规划法》等法律。随着法学理论研究的发展和深入，越来越多的学者认为该部法律属于行政管理性法律，国家对房屋建设行为的管理主要体现为各类行政许可行为。比如：建设用地规划许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可等等。这些规定均属于管理性规定，非效力性规范。因此，在附有违法建筑的场合，首先应承认建筑物主体部分的合法性，扩建、改建部分即使具有违法性，也非对取缔性规范的违反，故附有违法建筑的买卖合同只要不存在其他合同无效情形，应属有效合同。

     其二，从区分原则角度分析。《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”上述，法律和司法解释均明确规定了区分原则，即合同标的物所有权能否转移，不影响合同的效力。附有违法建筑的房屋买卖合同属于债权行为，即负担行为，其效力仍取决于合同本身，不因标的物的违法性当然无效。事实上，附有违法建筑的房屋买卖合同成立后，出卖人完全可以基于实际履行完成交付标的物的义务，实现占有之移转，抑或通过补充完善相关行政许可手续，使违法建筑转换为合法建筑。另外，在买受人订立合同之时，如果对合同标的物本身的违法性具有充分的认识，则表明买受人对标的物具有的瑕疵是知情的，在其权衡利弊之后仍然决定购买，即使最终面临强制拆除的风险，也应当由其自行承担，除非出卖人的行为另行构成欺诈等情形，否则均不能导致合同无效或者被撤销。总之，标的物的瑕疵问题，相对人可通过主张违约责任等方式获得权利救济，不影响对合同效力的认定。

     其三，从相关司法解释的规定和审判的实践分析。首先，本案系房屋买卖合同纠纷，因案涉房屋不能归属于“商品房”类别，不能直接适用现有关于商品房买卖合同纠纷相关法律、法规和司法解释的规定。但是，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与本案情况最为相似，显然具有较高参考价值，可予以借鉴分析。该解释第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该条明确以“商品房预售许可证明”作为判断预售合同效力的直接依据。通过对司法解释制定的背景研究可以发现，依据《城市房地产管理法》第四十五条一款规定，“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”可见，司法解释中规定的 “商品房预售许可证明” 的取得，仍有很多前置条件。如果其中部分条件缺失，则又符合“违法建筑”的判断标准，此时商品房买卖合同效力的判断与“违法建筑”的认定在某一种程度上可能出现重合。假如某一商品房预售合同纠纷中，开发商取得了商品房预售许可，但因欠缺工程规划许可等行政许可手续，导致购房人无法如期收房或者办理房屋所有权证书，由此引发民事纠纷的，该商品房预售合同效力如何认定？对此在最高人民法院的相关著作中认为，建筑规划审批等行政许可手续属于公法上的义务，在大陆法系国家并非取得所有权或者处分权的法定依据。《城市房地产管理法》第四十五条规定的前几个条件只涉及标的物有无权利瑕疵和合同义务的履行，其结果是违约责任是否产生，不足以否定债权行为的效力。[3]由此可见，即使在商品房预售合同领域，如果开发商具有“商品房预售许可证明”，但欠缺其他前置性行政许可，仍不能否定合同的效力。当然，根据反对解释规则，如果交易双方签订的是正式的商品房买卖合同而非预售合同，那么欠缺“商品房预售许可证明”或者其他前置行政许可，亦不足以认定买卖合同无效。其次，根据最高人民法院发布的公报案例和判例，最高审判机关在个案审理中的观点亦是认可违法建筑买卖合同的有效性。例如：最高人民法院审理的（2013）民审字第50号，滕州百货总公司与张百永及商登红返还财产纠纷申请再审案；（2015）民审字第898号，韩凤、杨培元等合同纠纷申请再审案；上海市第一中级法院审理的丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案（公报案例）等，无不以判例的形式对此类房屋买卖合同效力予以肯定。最后，从执行角度分析。如果说被执行人建造或者享有合法占有权益的违法建筑能够被用以强制执行，那么更能够说明违法建筑所附载的民事权益具有法律认可的价值。详言之，根据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》第二的条的规定，“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”以上规定对“违法建筑”的执行规则作出了明确规定，最高人民法院的意见表明，“违法建筑”在强制执行程序中，能够通过法院拍卖或者当事人协商变价等方式予以执行，则基于当事人意思自治完成的买卖行为，一般也具有民法上的适法性。

     综上所述，在认定违法建筑买卖合同的效力问题上，只要买卖合同是双方的真实意思表示，又无其他效力瑕疵，司法实践中应当认定为有效合同。

     本案中，梁某某与肖某某签订的隔热层买卖合同系当事人双方的真实意思表示。隔热层虽未未办理有关建设工程规划和施工许可证等准建手续，也无相关产权凭证，但该建筑属于违法建筑以及应当承担何种行政责任，当前也无政机关对此作出处理。双方签订合同时，肖某某对该建筑系无证违法建筑的事实是知晓的，双方在合同中亦对此有约定，梁某某不负责办理任何房屋产权手续。在此种情况下，肖某某仍愿意购买涉案房屋，表明其自愿承担由此产生的法律风险。双方当事人订立房屋买卖合同的意思表示并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为有效合同，肖某某应当承担支付购房款的义务。

[1] 杜万华主编：民事审判指导与参考2017年第一辑。

[2] 王利民：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第659页。

[3] 奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与使用》人民法院出版社2009年9月第一版。

最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与使用》人民法院出版社2003年6月第一版。

作者简介：  杜    涛，陕西省安康市中级人民法院

                   蔡关军，西北政法大学法律硕士

编       辑：  成书彦

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