专家详解 | 最高人民法院第30批指导性案例评析汇总

 编者按

最高人民法院于2021年11月发布第30批共6件指导性案例，人民法院新闻传媒总社邀请相关领域专家对该批指导性案例进行点评分析。案例君将评析内容转载如下，供读者参考借鉴。

指导案例166号点评

——北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案

点评人：清华大学法学院教授 王洪亮

166号指导案例涉及的主要是，在诉讼中和解协议约定的违约金数额过高的情况下，人民法院判定是否减少违约金数额的参照因素。在债务人严重不履行约定义务、主观恶意明显，且有违诚实信用的情况下，对于债务人要求减少违约金数额的主张可以不予以支持。

该案例的指导意义有二：一是在和解协议中单独约定违约金的情况下，和解协议可以作为债权人主张违约金的依据；二是在违约金具有压力功能的情况下，人民法院是否减少违约金的数额，考虑的因素主要是当事人的履行情况、过错情况以及诚实信用原则等。

第一，隆昌贸易公司与城建重工公司是在一审裁决后、二审上诉期间达成和解协议，而且人民法院并没有据此作出调解书。在性质上，该和解协议属于实体法上的和解协议。和解协议的目的在于当事人双方相互让步以排除当事人对于法律关系的争议或不确定性。在和解协议中，城建重工公司允诺向隆昌贸易公司分期支付本金、利息以及诉讼费，如果城建重工公司未按照协议约定的时间支付首期给付款300万元或未能在2016年12月31日前足额支付完毕全部款项的，应向隆昌贸易公司支付违约金80万元；如果城建重工公司未能在2016年12月31日前足额支付完毕全部款项的，隆昌贸易公司可以自2017年1月1日起随时以（2016）京0106民初6385号民事判决为依据向人民法院申请强制执行，同时有权向城建重工公司追索本协议确定的违约金80万元。而隆昌贸易公司允诺申请解除在他案中对城建重工公司名下财产的保全措施，并实际上撤回了二审上诉申请。一般认为，和解协议只是为了解决法律关系的争议与不确定性，并不会导致债的更新。本金、利息的请求权基础仍在当事人之间的原合同或者基于原合同的判决之上。但是，在和解协议中，当事人可以另行约定承担义务或者承认债务以及违约金条款。这些新增加义务与责任可以成为新的诉讼基础。所以，本案中，隆昌贸易公司有权依据和解协议中的违约金条款请求城建重工公司支付违约金。

第二，当事人在和解协议中约定的违约金是否过高呢？违约金的约定是当事人的自由，但为了救济支付违约金一方在约定违约金时过于轻率以及在对方压力下作出决定可能不自由，在约定的违约金过分高于造成的损失时，人民法院可以根据当事人的请求，予以适当的减少（《民法典》第585条）。在这里，首先需要判断，违约金是否过分高于造成的损失，而所谓造成的损失，既包括所受到的损害，也包括合同履行后可以获得的利益，而且损害的数额受到可预见性规则的限制（《九民纪要》第50条）。本案中，隆昌贸易公司的损失可以是2772857.4元的债权未得到及时清偿，也可以是该笔款项的利息或者投资的收益。而城建重工公司应支付违约金为80万元。另外，隆昌贸易公司选择的是强制执行并要求对方支付违约金，而依照约定，这种情况下，80万元违约金担保的债权对象是全部债权，而实际上城建重工公司已经支付了300万元，而且剩余的2772857.4元债权依然存在。所以，综合来看，违约金80万元过分高于损失。

第三，接下来需要判断的是城建重工公司可否主张减少违约金数额。在违约金过分高于造成的损失的情况下，支付违约金的一方可以请求减少违约金数额。有疑问的是，商事主体是否可以酌减违约金。在德国法上，商人不得要求减少违约金。不过，我国没有相应的规则。但在本案中，人民法院最终没有支持城建重工公司减少违约金的主张，应当是考虑了当事人均是商事主体的因素。最重要的是，对于违约金数额，人民法院是否酌减，需要进行综合考量。违约金具有压力功能，可以促使债务人符合要求地履行其承诺的义务。所以，在酌减时，首先考虑的应当是合同履行的程度。本案中，隆昌贸易公司已经诉请城建重工公司履行支付本金及利息义务。在和解协议签订后，隆昌贸易公司依照约定撤回了二审诉讼，并申请解除了对城建重工公司财产的保全。但是城建重工公司却在支付300万元之后，迟迟没有支付剩余数额。本来，隆昌贸易公司已经进行了财产保全，如果不解除财产保全，可能2772857.4元的债权已经得到实现。所以，城建重工公司已经严重违反了履行义务，而隆昌贸易公司则完全依约履行了自己的义务。其次要考虑当事人主观状况。根据本案的具体情况，当事人达成和解协议，城建重工公司主要的目标就是要隆昌贸易公司解除财产保全措施，从而能够规避执行，甚至达到“假和解、真逃债”的目的。而且，城建重工公司明知要支付约定的违约金负担，仍不支付剩余金额，其主观过错程度比较高。而债务人过错程度越高，不予以酌减的正当性就越强。本案中，在判定是否减少违约金数额时，人民法院还考虑了诚实信用原则。诚实信用原则是判定是否减少违约金数额的兜底条款，在此框架下，人民法院可以考虑当事人双方的过错，债权人的减损义务、预期利益、债务人经济状况等因素。基于上述要素的考量，在本案中，最终人民法院裁决不支持债务人要求减少违约金数额的请求。

指导案例167号点评

——北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案

点评人：清华大学法学院院长、博士生导师 申卫星

代位权是债权保全权能的体现，其规范目的在于：当债务人怠于行使权利以维持其责任财产（或以不当方式减少其责任财产）并因此损害债务人之债权人的债权时，债权人可以自己的名义行使代位权或债权人撤销权，从而维持或恢复责任人的责任财产，以保全债权。167号指导案例对代位权诉讼有着深远的指导意义：该案明确了代位权诉讼中认定债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的前提是次债务人已经向债权人实际履行相应清偿义务。如果因次债务人无可供执行的财产而终结代位权诉讼执行程序的话，那么，债权人可就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利。

大陆法系传统上，代位权诉讼奉行“入库原则”，债权人向债务人的相对人主张债权或者与该债权有关的从权利是代债务人而为，获得胜诉的结果直接归属于债务人。我国对代位权行使的法律效果作了变通处理。《合同法司法解释（一）》（已失效，下同）第20条规定：“债权人向次债务人提起的诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这意味着我国法在一定程度上突破了“入库规则”的限制，允许在债权人胜诉后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的权利义务在对等额内消灭。《民法典》第537条沿袭了《合同法司法解释（一）》第20条的规定，将代位权诉讼债权人胜诉的法律效果规定为：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。”除文字表述与《合同法司法解释（一）》第20条略有不同外，《民法典》第537条还特别强调了债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止的条件，即“债权人胜诉”“债务人的相对人向债权人履行义务”“债权人接受履行”。前两项条件在《合同法司法解释（一）》第20条中即有明文规定，后一项条件《合同法司法解释（一）》第20条虽然未有明文规定，但根据法理，自应作如此解释。《民法典》第537条新增规定“债权人接受履行后”字样，也说明了这一点。

在167号指导案例中，债权人大唐公司以次债务人万象公司为被告，债务人百富公司为第三人，提起债权人代位权诉讼。浙江省宁波市中级人民法院判决万象公司向大唐公司支付款36369405.32元，后来，因为在强制执行程序中发现此债务人实际上并无可供执行的财产，代位权诉讼执行程序终止。由于“债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务在对等额内终止”要以“债权人接受次债务人的履行”为条件，而万象公司的财产实际上并未被强制执行，浙江省象山县人民法院已经作出了终结本次执行的裁定。这意味着在本案中，大唐公司与百富公司、百富公司与万象公司之间相应的权利义务并未终止。因此，大唐公司自可就实际未获得清偿的债权另行向百富公司主张权利。本指导案例正确地界定了代位权诉讼中债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应权利义务消灭的前提，同时还从诉讼当事人、诉讼标的、诉讼请求、起诉要件等角度进行分析，妥善地论证了代位权诉讼执行因相对人无可供执行的财产而被终结后，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，不构成重复起诉，其中所包含的主旨对深入理解代位权诉讼的规范目的，正确办理此类案件具有深刻的指导意义。

指导案例168号点评

——中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案

点评人：清华大学法学院院长、博士生导师 申卫星

我国法对于基于法律行为的不动产物权变动采取区分原则，法律行为是否成立与生效，依照法律行为成立与生效的标准判定；物权变动是否发生，依照法律规定的基于法律行为的物权变动规则判定。因不符合物权变动规则而不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受到影响。

168号指导案例正确地阐释了不动产物权变动的区分原则，对办理此类案件有着深远的指导意义。本案中，陈志华等三人以房屋作为抵押物，为中信银行东莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期间对亿阳公司等授信产生的债权提供最高额抵押，但是，由于陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地的土地使用权证，案涉房屋因房地权属不一致，故未能办理抵押登记，最高额抵押权并未依法设立。因此，中信银行东莞分行不能主张行使抵押权。但是，由于我国法对不动产物权变动采取区分原则，涉案房屋未办理抵押登记的事实并不会影响涉案《最高额抵押合同》的效力。根据《民法典》第143条，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，案涉《最高额抵押合同》的当事人系完全民事行为能力人，其订立《最高额抵押合同》的意思表示真实，该《最高额抵押合同》也并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故而有效。根据该合同，陈志华等三人有义务确保自己对涉案房屋“拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权”“依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵”。但是，实际上，陈志华等三人并未取得土地使用权证，从而导致案涉房屋因房地权属不一致而未能办理抵押登记。因此，陈志华等三人构成违约，应当承担违约责任，依约对中信银行东莞分行进行损害赔偿。

168号指导案例还考虑到了合同双方各自对涉案抵押权不能设立的过错，根据《合同法》（已失效，下同）第119条（减损规则）妥善地将损失在当事人之间进行了分配，有利于实现公平正义。由于东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记，故中信银行东莞分行对于涉案房屋无法办理抵押登记亦有过错。法院根据减损规则，适当地减轻了陈志华等三人的赔偿责任。由于《民法典》第592条第2款在《合同法》第120条（双方违约各自担责）的基础上新增规定了过错相抵规则，故法院亦可根据过错相抵规则来减轻抵押人的损害赔偿额。本案中，中信银行东莞分行在2011年就收到了东莞市房产管理局《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》，知悉房地权属不一致的房屋不能办理抵押登记，其在2013年与陈志华等三人订立《最高额抵押合同》时，对涉案房屋无法办理抵押登记应有预期。相较于减损规则，过错相抵规则的解释成本更低，也更能实现以贷款全额为基数的按比例分配。否则，减损义务何时产生，应予减损的部分是多少，法院都负有更多的阐明义务。因为《民法典》已经颁布，故将来法院亦可根据过错相抵规则进行裁判。

综上，168号指导案例对不动产物权变动的区分原则进行了精准的阐释，正确区分了抵押权等不动产物权变动的效力和法律行为的效力，在担保交易蓬勃发展、物权变动频繁的当下，对类似案件具有良好的指导示范作用。

指导案例169号点评

——徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡纠纷案

点评人：中国人民大学教授、博士生导师，中国人民大学营商环境多学科交叉平台首席专家 叶林

近年来，随着网络银行的快速发展，网络盗刷案件日益增多。与传统的物理卡交易相比，网络盗刷案件在盗刷的举证及认定方面均有明显不同，认定网络盗刷后风险及责任分担在审理中也存在争议，裁判规则不统一。169号指导案例厘清了此类案件的审理思路和裁判规则，对以合同为请求权基础的网络盗刷类案件的审理，具有参考价值，与最高人民法院于2021年5月25日发布施行的《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》的精神也是完全一致的。

一、在存在盗刷的情况下，信息验证通过的单一事实不足以证明银行已履行合同义务

商业银行在履行储蓄存款合同中，应当采取合理措施，正确识别银行卡使用人是否为持卡人本人或经其授权的人，在诉讼中，应当举证其已向持卡人本人或经授权的人履行了合同义务，否则，应当认定债务人违约并承担违约责任。与物理卡交易不同，银行在从事银行卡网络交易中，无法仅凭借银行卡直接验证使用人的身份，必须通过卡号、登录及交易密码、动态验证码等，识别持卡人身份与使用人信息的一致性，才能核实存款人或客户的身份。一般来说，银行一旦证明上述信息已经验证通过，可推定银行已适当履行合同义务。然而，如果持卡人举证证明相关交易系他人冒用持卡人名义、使用持卡人网络交易身份认证信息所为，该交易并非基于持卡人本人的意思进行，则可推翻上述推定。本案即因案外人非法获取被上诉人的身份和账户信息后，通过使用变号转件方式截获银行发送的验证码，进而完成盗刷。徐欣是持卡人，却不是使用人。商业银行在通过网银向持卡人提供服务时，应当采用必要且合理的措施，确认银行卡使用人即为持卡人或其授权之人。招商银行延西支行仅以验证通过为由主张其已适当履行义务，不能成立。

二、银行负有确保银行卡安全使用的义务

银行卡是存款人财产权利的载体，表彰的是存款人的合法权益。按照《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，据此规定，银行承担了确保存款人合法权益的义务。《电子银行业务管理办法》第三十八条进一步规定，“金融机构应当采取适当的加密措施和采取适当的技术、识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份”。商业银行作为专业金融机构，可以向持有物理卡的人提供金融服务，也可以通过网银向持卡人提供金融服务。一旦持卡人选择网银服务模式，商业银行即应向其提供与物理卡持卡人相同或相似的保护，不应降低网银交易的服务水平。

存款人款项存入银行并开通网银服务，说明存款人对商业银行及所开展之网络服务的信任。商业银行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当对交易机具、交易场所加强安全管理，对各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度地防范资金交易安全漏洞。尤其是，随着电子银行业务的发展，商业银行既是电子交易系统的开发、设计、维护者，也是电子交易的获利者，相较于持卡人,商业银行更有能力采取措施防范风险和解决问题。例如，发卡行可以通过发布警示案例，告知持卡人相应的风险隐患，还可以通过引入保险机制，分散相应的风险。再如，发卡行还可以通过升级软件硬件等技术保障措施，增强防范银行卡违法犯罪行为的能力。发卡行在从事网银服务时，应当承担保证银行卡安全使用的特殊义务

三、第三人原因导致银行违约的，不是银行免责的合法事由

本案中，招商银行延西支行还提出，徐欣账户被盗刷是由于犯罪行为所致，手机运营商在涉案事件中亦存在过错，招商银行延西支行不应承担民事责任。该主张的核心是，银行不应对第三人原因造成的损失负责，应由存款人自行承担资金损失的风险。这种主张显然缺少说服力。

《民法典》第593条（原《合同法》第121条）规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。换言之，商业银行在履行储蓄存款合同中，应当向存款人履行约定的义务，若因第三人的原因造成其违约的，商业银行可以依照法律规定或者约定追究第三人的责任。《商业银行法》第33条也有类似规定。而且，将银行卡欺诈的风险分配给银行，有助于督促商业银行积极采用合理措施，降低银行卡盗刷的风险。银行不仅可以主动提升网银服务的技术水平，还可以与手机运营商协调相互之间的关系，甚至可以向保险公司购买保险，更好地履行保护存款人利益的法定义务。

四、银行未举证证明储户违反信息保管义务的，应当承担损失赔偿责任

根据法律规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。在储蓄存款合同中，发卡行负有向持卡人提供安全的用卡环境的义务，持卡人负有妥善保管银行卡卡号、密码等银行卡信息的义务。持卡人未尽到妥善保管银行卡信息的义务，构成持卡人过错，可以减轻甚至免除发卡行的责任。

本案中，招商银行延西支行提出，取款密码是持卡人徐欣自行设置的，因此徐欣自身存在泄露信息的过错。然而，招商银行延西支行此项意见是推测性的。一方面，持卡人有保护自身利益的动力，几乎不存在主动向他人泄露持卡人个人信息的情况，现有证据说明信息泄露并非徐欣自己所为。另一方面，存款人是密码的设置人，当然知晓取款密码，却并非唯一知晓密码的人。银行在提供金融服务时，至少应该且能够识别使用人发出的取款或转款指令。本案的核心是，招商银行延西支行仅凭验证码来识别使用人身份，而没有采用其他合理措施识别使用人是否是持卡人。

综上，商业银行在利用计算机和通讯系统向存款人提供服务时，应当尽力提高网络交易系统的安全性。既要采用合理技术措施，尽力准确识别银行卡使用人的真实身份，又要加强与手机运营商等主体的协调，提高网银交易系统的安全性，不应将其不当行为的后果转嫁给持卡人或存款人。银行仅以手机运营商存在疏漏为由，尚不足以证明其自身尽到合同义务，也不足以证明持卡人未尽到注意义务或存在过错。徐欣账户资金遭网络盗刷，在没有证据证明徐欣存在违约行为等可归责事由的情况下，招商银行延西支行对冒名者的付款行为不能产生清偿的效果，仍应当就被盗刷的款项对徐欣承担全部支付责任。

指导案例170号点评

——饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案

点评人：武汉大学法学院教授、武汉大学司法案例研究中心主任 罗昆

将不符合使用条件的房屋出租，其合同效力如何，理论上和实践中素有争议。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号，以下简称《房屋租赁合同解释》起草时，对于将不符合《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国消防法》等法律关于房屋使用条件的强制性规定的房屋出租的，该租赁合同的效力便存在有效和无效两种意见，只是最终采纳了有效说。《民法典》第724条承自《房屋租赁合同解释》第8条，规定“有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：……（三）租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。”然而问题并未就此完全得到解决，租赁物不符合使用条件可能违反法律、行政法规或行政规章，可能面临履行障碍，可能危及人身安全，因此《民法典》第153条、第724条以及第731条的法律适用选择问题有待厘清。《民法典》第153条规定违背公序良俗的民事法律行为无效。然而“社会公共利益”“公序良俗”均系不确定法律概念，其内涵和外延均有待以类型化的方法加以明确。170号指导案例中的房屋设计施工均不能满足国家现行的设计和施工规范的要求，房屋在租赁合同订立时不仅不符合使用条件，还被有资质的鉴定机构鉴定为危房且建议尽快拆除该房屋。双方当事人在对这一点完全知情的情况下仍然决定订立租赁合同，并约定由承租人修复加固房屋后再投入使用，结果房屋在修复加固施工过程中倒塌。本指导案例对于正确理解适用《民法典》第153条、第724条、第731条具有典型意义。

本案的裁判要点为：“违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。”这就表明，将本来应予拆除的危房出租的行为不同于一般的将不符合使用条件的房屋出租的行为。该种行为属于违背公序良俗的行为，租赁合同因此无效。同时，该裁判要点中隐含的人本主义司法理念对于审理租赁合同案件亦具有指导意义。以上问题试分述如下：

一、将本应尽快予以拆除的危房出租用于经营活动违背公序良俗

我国有关房屋使用条件的规定散见于《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国消防法》等法律中，主要涉及建筑物投入使用时需要具备的条件，例如房屋未经竣工验收或者消防验收不得交付使用。这样的强制性规定显然并非针对后续的出售、出租等交易行为，是否影响合同效力值得探讨。国家住房和建设主管部门制定的《商品房屋租赁管理办法》第6条规定，不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租。该规定直接针对出租这一交易行为，但其效力层级低于法律和行政法规，不能直接作为合同违法无效的依据。本指导案例中的租赁合同主要违反了《商品房屋租赁管理办法》这一行政规章，但由于案涉房屋在合同订立时便属于经有资质的鉴定机构鉴定为应尽快予以拆除的危房，因此“约定将该房屋出租用于经营可能危及不特定公众人身及财产安全的商务酒店，明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗”。或许我们永远无法确定何谓“公序良俗”以及违背公序良俗的行为都有哪些，但是通过本指导案例至少可以明确，将本应尽快予以拆除的危房出租用于经营酒店的行为是一种违背公序良俗的行为，租赁合同自始、当然、确定无效。

二、案涉合同为什么不适用《民法典》第724条

《房屋租赁合同解释》第8条和《民法典》第724条均规定“违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定”且非因承租人原因致使租赁物无法使用的，租赁合同并非无效，而是合同有效但承租人享有解除权。这样规定的理由主要在于，出租人出租此类房屋系行使所有权；违反法律法规的强制性规定，只影响房屋的交付使用即合同的履行，并不影响合同的效力。然而，房屋不符合使用条件的各种具体情形其实大相径庭，在违法程度上有的非常严重，有的较为轻微；在时间上有的发生于合同订立时，有的发生于合同履行时；在责任归属上有的可归责于承租人，有的只能归责于出租人。租赁物不满足法律和行政法规规定的使用条件、客观上无法使用且不可归责于承租人时，原则上可以适用《民法典》第724条，认定合同有效但承租人享有解除权。在《民法典》现行制度框架下，这一规则的要点在于承租人可以放弃解除权，维持合同效力，即该事项属于私法自治之领域。但是如果租赁物在合同订立时便不符合使用条件，且后果严重到可能危及不特定公众的人身和财产安全时，则不应再允许当事人享有该等自治空间，而应由国家和法律作出否定的效力评价。反过来理解，《民法典》第724条的适用范围应限缩为合同订立时租赁物不符合法律、行政法规关于使用条件的强制性规定但并未严重到危及不特定公众的人身和财产安全的程度，以及合同履行中租赁物不再符合法律、行政法规关于使用条件的强制性规定。

三、案涉合同为什么不适用《民法典》第731条

《民法典》第731条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”一般认为，该条中包含了出租人承担物的瑕疵担保责任的例外之例外规定。而瑕疵担保问题，原则上同样属于当事人意思自治的领域，标的物存在物的瑕疵原则上不应影响合同效力。但如果标的物瑕疵不仅涉及当事人的利益，还涉及不特定公众的利益，则就不再单纯是意思自治领域的瑕疵担保问题。案涉房屋不仅存在违反行政规章的质量问题，而且危及人身安全；同时案涉房屋存在可能倒塌的严重质量问题，且承租人承租案涉房屋系用于从事酒店经营活动，则案涉房屋不仅危及承租人的人身安全，更危及不特定公众的人身安全甚至生命安全。由于案涉房屋并非单纯危及承租人的安全或者健康，案涉合同不应适用《民法典》第731条。反过来理解，《民法典》第731条的适用范围应限缩为以合同订立时租赁物的质量瑕疵危及承租人的安全或健康但不危及不特定公众的安全或健康为前提，以及合同履行开始后出现质量问题并危及承租人的安全或者健康为前提。

四、本指导案例体现了以人民为中心的司法理念

如何处理存在严重质量缺陷、可能危及不特定公众人身和财产安全的租赁物，客观上存在维修后继续利用或者拆除两种选择。维修后继续利用，保护了经济利益，体现了“物尽其用”的效益价值；拆除会损及财产利益、私人利益，但保护了人身利益和公众利益。将案涉合同认定为有效但可以适用《民法典》第724条或第731条允许承租人解除合同，还是以违背公序良俗的名义认定合同无效，在合同效力层面可能本来面临解释选择；在法律后果层面如果充分考虑不当得利返还和基于过错的损失分担，两种处理路径的差异也未必很大。但是正如再审判决中提到的，“从维护公共安全及确立正确的社会价值导向的角度出发，对本案情形下合同效力的认定应从严把握，司法不应支持、鼓励这种为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益和公序良俗的行为。”在价值导向层面，将出租本应尽快予以拆除的危房用于经营活动的行为认定为违背公序良俗，进而认定租赁合同无效的做法，充分体现了人身利益高于财产利益的价值判断，充分体现了以人民为中心的司法理念，这一点殊值肯定。

总之，本指导案例明确了将本应尽快予以拆除的危房出租用于经营活动属于违背公序良俗的行为，限缩了《民法典》第724条和第731条的适用范围，体现了以人民为中心的司法理念，对于指导和统一相关法律适用具有重要意义。

指导案例171号点评

——中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

点评人：中国建筑业协会法律工作委员会副会长兼秘书长 陈太祥

171号指导案例对施工企业依法有效主张和行使优先受偿权，保障自身权益，具有积极的指导意义。

一、明确了承包人通过书面发函方式向拍卖在建工程的执行法院主张优先受偿权，属于优先受偿权的合法行使方式，有利于引导承包人积极行使权利，节约司法资源

目前，司法实践中关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式仍存在争议。第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权必须以诉讼或者仲裁方式行使。因优先受偿权不仅涉及发包人与承包人之间的利益，还可能涉及发包人的其他债权人特别是银行等抵押权人的权益，通过人民法院或者仲裁机构的依法审查，可以有效避免承发包双方恶意串通，损害第三人的合法权益。第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权除通过诉讼或者仲裁等方式外，也可以采取承包人发函宣示，发包人和承包人协议折价，承包人申请参加对建设工程折价、拍卖款的分配等方式行使。从原《中华人民共和国合同法》第286条的内容看，并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使。此案例有利于引导承包人积极行使权利，给予纠纷各方有效化解矛盾的途径，减少诉争，节约司法资源。如仅限于诉讼或者仲裁方式，则无论是对承包人还是对司法资源都是不利的。笔者认为第二种观点的方式均可为实现优先权的方式。现最高院将该案作为指导性案例，有利于统一各级法院对建设工程价款优先受偿权确权方式的认识，切实保障施工企业的合法权益。

二、认可承包人向执行法院发函主张优先受偿权的行为效果，有利于“法定优先权优先于抵押权及其他普通债权”的权利实现，避免法定优先权的保护目的被架空。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。但司法实践中，人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响，该种情况下，指导案例确认了承包人以发函方式主张建设工程价款优先受偿权的效力，对保障承包人法定权利有重要作用。

三、171号指导案例的几点启示

建设工程价款优先受偿权与工程承包人债权实现紧密相关。现行法律要求承包人在主张该权利时，至少应该符合以下几点要求：（一）主体方面，《民法典》第807条规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权；（二）前提条件方面，承包人承建的建设工程应质量合格，同时建设工程不属于不宜折价、拍卖的工程；（三）权利范围方面，承包人可就建设工程价款，包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等优先受偿，不包括发包人逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金以及承包人实现建设工程价款优先受偿权的费用等;（四）行使期限方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将“承包人应当自发包人支付工程价款之日起6个月主张建设工程价款优先权”的期限延长为18个月;（五）行使方式方面，《民法典》第807条规定，包括“与发包人协议将该工程折价”以及“请求人民法院将该工程依法拍卖”；（六）权利的放弃及限制方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》明确，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。即承包人有权放弃或者限制优先受偿权，但损害建筑工人利益的，该放弃或者限制无效。

本案中，承包人在主张优先权的除斥期间内，通过发函方式向执行法院主张了建设工程价款优先受偿权，即便之后承包人提起诉讼时超过了该除斥期间，也视为已在除斥期间内行使了建设工程价款优先受偿权。因此，行使建设工程价款优先受偿权的方式不限于提起诉讼、仲裁或者协议折价，向执行法院或发包人发函等书面形式并不为法律所禁止。

因此，承包人在推动工程价款结算的同时，应当及时关注发包人其他债权人涉及承包人承建的建设工程案件的审理、执行，在除斥期间内及时依法主张建设工程价款优先受偿权，尽早提起诉讼或仲裁，以维护自身合法权益。

本文转自“最高人民法院司法案例研究院”微信公众号

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