为什么我认为本届大选争议的司法解决不令人满意
陌上美国
本号作者几乎都是生活在美国的各行各业的华人，这篇例外，是一位国内律师的投稿。该作者从一个律政人士的专业视角，分析了本次美国大选的程序，出发点是职业习惯而非政治切入。其专业和详尽的资料引用及分析，值得花时间深入了解。
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本人中国律师一名，业余兴趣不在外国政治方面，去年11月之前，对民主党共和党的政纲了解极少，因此谈不上希望哪位候选人得胜。
大选日后，川普叫嚷有人舞弊，然后开始张罗到处打官司。愕然之余，我也抱着吃瓜的心态开始追踪各种听证会、川阵营律师的新闻发布会等。
我没有美国的投票权，所以谁当选我是无所谓的，但我真心不希望选举过程存在恶劣的舞弊。如果真有的话，那也只能承认不能否认，否则社会的信任没法恢复了。
我认为，选举争议解决的最优场所是法院，因为高水平的、公开透明的审判最能让各方心服口服，可以兵不血刃地将相关的社会矛盾消化掉。（这是我11月初的想法，现在我意识到，这样的矛盾消化得加一个前提，借用孙立平老师的话，就是“民主体制的运行，需要内部的张力不能达到妥协无法实现的程度。”[1]）
到目前为止，川普本人或支持他的其他原告（例如Sydney Powell律师代理的Georgia、Michigan等四州共和党选举人、宾州国会议员Mike Kelly等人）提起的2020总统选举争议案件，还没有在法院取得明显的胜绩。
坊间最常听到的一种说法，就是川普提起的几十件选举舞弊案，全被法院驳回了，而这些法院中许多法官都是共和党或保守派，有的还是他本人任命的，可见老川没证据，说这次选举不公正纯属任性瞎胡闹，甚至是恶意攻击民主的选举制度。
另有一种看法，认为法院干预选举结果是不明智的，因此最高法院不应该处理川阵营一些已经败诉的上诉案件。
我认为上面第二种看法不能成立。事实上，法院作为美国社会公认的一般争议终局解决者，无论它作为还是不作为（也就是采取积极行动或消极地不行动），都会直接影响选举结果，如果我们把选举结果理解为“选举的真实结果”的话。
法院积极作为，支持一个正常的选举结果，便让选举的本来面目得以维持，或者推翻一个不正常的选举结果，可以让选举被扭曲的面目得到恢复。
法院消极地不受理案子，可能闷死一桩原告不占理的案件，于实际选举结果不增不减，却也有可能因拒绝了一桩原告占理的案件使错误得不到纠正，选举的真实结果不能呈现。
因此，不干预选举不能成为法院不受理或不处理争议的理由，除非人们不追求选举的真实结果而只要求最初的唱票结果。
对于前面第一种说法，我希望通过提供一个具体案件的一手信息，请读者自己判断，这样的说法是否客观反映事实。
这个案件是川普和彭斯等在Wisconsin提起的起诉拜登和贺锦丽及威州一些选举委员会等案（Donald J. Trump, Michael R. Pence, and Donald J. Trump for President, Inc. v Joseph R. Biden, Kamala D. Harris, Milwaukee County Clerk c/o George L. Christenson, Milwaukee County Board of Canvassers c/o Tim Posnanski, Wisconsin Elections Commission, Ann S. Jacobs, Dane County Clerk c/o Scott McDonell and Dane County Board of Canvassers c/o Alan Arnsten），以下我们就称它川拜案吧。
2020年12月3日，川普方在Wisconsin巡回法院就Milwaukee和Dane两县重新计票结果提起诉讼，要求四类选票不得计入。
12月11日，巡回法院驳回川普方的请求，川普方遂上诉到Wisconsin州高等法院（Wisconsin Supreme Court，通常译为“威州最高法院”，但为了便于与US Supreme Court即美国联邦最高法院区别，在本文中，我称它为“威州高等法院”）。
威州高等法院听取了双方辩论，于12月14日作出判决，驳回原告川普方的全部请求，该判决书可在威州法院系统的官网查看(https://bit.ly/361tGps)。
中国的法院判决书，如果是由合议庭作出，只陈述合议庭的集体意见，不会体现任何一位合议庭成员的个人意见，该集体意见就代表法院对外的统一意见。
而美国的判决书有所不同。如果合议庭各位法官意见不一致，则投票依简单多数形成判决（majority decision），而对判决持不同意见的法官通常会写出自己的反对意见（dissenting opinion），支持判决的法官如果觉得判决书未充分表达自己的看法，也可再写协同意见（concurring opinion）。
这些反对意见和协同意见会跟随判决之后，对外公布。由于美国实行判例法，法官们会到先例中去寻找判决依据，反对意见中的法律分析，也常常被后来的法官援引作为自己的分析依据。下面我们就来看看判决书的主要内容。
川拜案中原告提出不符合州选举法律规定的选票不应计入，具体来说，有四种情况：
1）未事先提交申请的缺席选票。
2）信封上见证地址不明由政府职员直接补充地址的缺席选票。
3）在选举日之前的9月和10月在公园中由选举委员会组织收集的选票。
4）声称自己“不定期地受限（indefinitely confined）”的人投出的选票。
高等法院的判决（代表四名法官的多数意见）认为：前三种情形，它们所依据的州选举委员会指南早就通行若干年，原告如有异议应在选举之前提出，在选举后才提出属于过于懈怠（laches），应予驳回；
最后一种情形，原告方未提供证据证明哪些人士并未“不定期地受限”却如此声称，因此要求所有作出此种声明的选票都不得计入完全没有依据（wholly without merit）。
而法庭的另外三名法官提出了针锋相对的反对意见，篇幅很长，内容很实，包含详尽的法规引用和说理。最简化地概括，她们认为：原告在选举之后提出诉讼不构成懈怠，因为原告在此质疑的是一些特定的违法选票，并非如多数判决所称质疑选举政策；
法庭的职责在于阐明法律的含义、进行法律分析、为本次也为将来的选举确定某些行为合法或不合法，不应把“原告懈怠”当作挡箭牌不作司法决定（并指出威州高等法院屡屡以懈怠来推脱与本次总统选举有关的案件至少五件，包括大选之前拒绝绿党推举的总统和副总统候选人）；
管理选举的机构有义务将违反程序的选票剔除，无论是否受到法律挑战，而威州法院曾有若干先例判决违反程序的选票不予计入（尽管多数判决未提及这一点，一位持多数意见的法官在其协同意见中，也陈述威州法律的确对缺席选票程序要求严格，法律对其的程序性要求为强制性，违反强制程序的选票不得计入）；
威州选举委员会的指南不是民选立法者制定的法律，如果与法律冲突，必须以法律为准，政府机构只能执行法律而不能立法，多数判决错误地认为指南是法律。
此外值得注意的是，Rebecca Grassl Bradley法官记录，在口头审理过程中，一位多数意见的法官如此对原告律师说：“你们想让我们推翻选举结果，好让你们的王继续掌权，这太不美国了。”
Bradley法官指出，当法官这样公开地表达政治偏见，公众便会失去对司法诚信和公正的信任。
几天前，孙杨禁赛的仲裁裁决被瑞士联邦最高法院撤销，原因便是一位仲裁员存在偏见和歧视，因此需要另行组建一个仲裁庭，重新审理。可见裁决者的中立无偏见多么重要。
美国法官们写的意见不囿于纯粹的法律分析，往往还会阐述法官的信念，以帮助解释为什么做出某种认定或决定。例如一位法官就引用了六个民调数据（显示29%-47%的被调查者相信本次总统选举不公正），说明清晰阐释法律、回应公众顾虑的重要性。
如果可以阅读一般英文文件，阅读判决书并没有什么困难（除了它们篇幅通常都很长）。我特别推荐关心法律进程的读者自己去读一下判决书。三位少数意见的法官中，Annette Kingsland Ziegler写的反对意见特别精彩，对懈怠（laches）问题考虑得深入细致全面。
以上信息均直接引自该案法院官网公布的文件。无论您认同多数或少数意见，相信您会同意，法官们对本案的根本争点分歧巨大，且双方势均力敌（4：3）。
威州高等法院并非终审法院，如果此案到此戛然而止，鉴于它关涉的事项至为重要，我将觉得司法救济不够充分。12月29日，川普团队将此案上诉到联邦最高法院，同时请求加快审理。遗憾的是，最高法院于今年1月11日驳回了加快审理的请求。
对于高等法院判决驳回不计入声称“不定期受限”选票的请求，我个人的看法是，管理选举的机构有义务证明哪些作了如此声明的人符合条件，而不是原告有义务证明哪些人不符合条件。
原告向联邦最高法院递交的上诉文件中陈述，威州法律规定，“应制作一份‘不定期受限’选民的名单，并及时更新，收到某位选民不再属于‘不定期受限’的可靠消息后，职员应将其从名单中去除。”我没有去核实这条法律条文，但鉴于它是律师在向法院递交的正式法律文件中引述，应当不太会有问题。（上诉书可在最高法院官网查看：https://bit.ly/3qAIoLS）
类比的话，如果您委托我去采集并统计某种信息，证明采集方法符合事先要求、统计结果正确的义务应该在我这一边，而不在接受信息者那一边吧？
理论上说，美国实行三审终审制，最高法院是所有案件的终审法院。对于争议和意义都如此重大的案件，我认为较为理想的，是最高法院终审每个摇摆州各一件有代表性的选举违规案。
如果时间不允许，至少也应对一到两件川阵营证据准备得最充分的案件作实体审查，如果它们被较为令人信服地判决败诉，选民也会相应调整自己对其他案件结果的期待值。
当然如果判决川普胜诉，就应该抓紧再审其他案子了。最高院一件都不审理，在我看来很难说服民众，这个国家给予总统候选人在司法框架内的救济是充分的。
顺便再说一句有关证据的事。尽管Dominion投票机被传得沸沸扬扬，令人吃惊的是没有一个法院允许川阵营检查投票机，或者由法院主持检查。要证实或证伪传言最好的办法不就是公开透明吗？
Antrim一位机智的地产商还是借助大麻合法化的法案提了一个诉讼，要求检查该县22台Dominion投票机并获得法官许可，川阵营这才得以借光使用这项证据。而投票机的法律调查尽管已有结果，却迟迟不被公布，直拖到12月14日选举人团投票之后，很难让人不生疑。
不许可川阵营提取他们自身不控制的证据，这有可能（仅仅是可能）是导致他们某些证据不充足的一个原因。
许多川普支持者痛骂最高法院不受理德州诉四摇摆州选举违宪案，我想了两天，倒觉得最高法院处理得当。我们总以为一个案件只有一个本质性问题，却忽视了它常常有着许多需要考虑的方面。
德州案中，除了摇摆州的选举规则是否违宪问题，至少还有公众对行政机关的信赖利益、合法投票的稀释、摇摆州是否还有可能影响结果的选举违法、案件的政治性是否强于法律性（德州案一经提起，大部分的红州和所有蓝州立刻站成两队，该案的政治性已经大大超过了法律性，而最高法院不审查政治性的案件）等诸多方面的问题。
即使我们不考虑最高法院拒绝受理的理由（“德州未表明它对其他州如何管理自己的选举事项具有法律上可受理的利益”），不查清被告各州是否同时存在舞弊或其他违法情况，几乎不可能作出因违宪而废除选举结果的判决，理由就是上面举例的其他因素需要平衡。
记得多年前我还在法学院学习美国宪法时，对“判决违宪但维持（违宪行为）”这种处理方式，老师所举的案例就是关于选举的：宪法规定选举站按人口数设立，某选举站覆盖的人口四倍于其他地方，法院判令违宪但维持，因为重新划定选区需要人口普查结果，而人口普查每十年才做一次，本次选举等不及了。
成熟法治社会的公民可以接受个案中实体正义的损害，只要道理充分，话说在明处。
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《美国最高法院的第一位女性大法官》
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