吴汉东：中国知识产权法律体系论纲——以《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》为研究文本

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中国知识产权法律体系论纲 ——以《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》为研究文本

作者

简介

吴汉东，法学博士，中南财经政法大学文澜资深教授

内容提要：《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》对中国知识产权法治建设和事业发展作出整体规划和战略部署，提出了建设面向社会主义现代化的知识产权制度的立法任务。进入新时代，我们必须以中国特色社会主义法治思想为基本遵循，深刻把握知识产权强国建设和全面依法治国的法治目标，实现知识产权法律体系化、现代化、国际化的发展要求，在基础性法律（“知识产权基本法”）、专门性法律（“商业秘密保护条例”“地理标志保护条例”“数据保护条例”）、替代性法律（“民间文学艺术保护条例”《人类遗传资源管理条例》《国家科学技术奖励条例》）等方面着力知识产权法律体系的建构与完善。

关 键 词：习近平法治思想 知识产权 强国建设 法律体系

2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》（以下简称《纲要》），对现在以及未来一段时期知识产权制度建设和事业发展作出了整体安排，是一个具有战略目标指引、实施路径规划和主要任务部署的纲领性文件，对全面建设社会主义现代化强国具有特别重要的意义。《纲要》提出“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”，在法律体系、管理体制、政策体系以及新兴领域、特定领域知识产权规则体系等方面都提出明确要求。本文拟从立法层面，研究中国知识产权法律体系建构的指导思想、要素构成和主要任务，试为学习和解读《纲要》提供有益的思想资料。

一、知识产权强国建设的法治蕴意

当下中国正处于全面建设社会主义现代化强国的新时代。党的十九大作出了中国特色社会主义进入新时代的重大判断，为我国发展明确了新的历史方位。站在新的历史起点，我们要准确把握党和国家事业发展的新目标，认真谋划好知识产权事业的未来发展。在新时代，《纲要》的制定和实施是以全面建设社会主义现代化国家为目标指引。社会主义现代化国家具有“中国式现代化”的本土特色，“是人口规模巨大的现代化，是全体人民共同富裕的现代化，是物质文明和精神文明相协调的现代化，是人与自然和谐共生的现代化，是走和平发展道路的现代化”，也有着法治文明和创新发展的现代化要素。

知识产权在国家法治体系和国家创新体系中具有重要构成地位和特殊制度功能，建设知识产权强国就是“为建设社会主义现代化强国提供坚实保障”。可以认为，现代化国家建设的总体目标，在知识产权语境下具象为“中国特色、世界水平”的知识产权强国。知识产权强国是以现代知识产权制度为支撑并保障现代经济和社会发展，具有强大的知识产权治理能力和知识产权创新实力的先进国家。从现代化意义上说，知识产权强国既是法治化国家，也是创新型国家，具有现代物质文明建设、精神文明建设、生态文明建设和制度文明建设一体化的基本属性。

在知识产权法治理论范畴中，我们需要讨论的问题是：知识产权强国的法治要义、法治体系中的立法构成、中国知识产权法治的思想遵循。下面分述之。

（一）法治是知识产权强国建设的基本要义

知识产权强国建设，以法治化国家和创新型国家为目标构成，其中具有基础性、保障性作用的是法治建设。制度文明建设意义上的国家治理，其基本向度在于实现国家治理体系、治理能力的现代化。国家治理的现代化要求，包括了“民主之治”“科学之治”“文明之治”“规范之治”的基本内涵。其中，规范之治是以法治化为基本准绳。这是因为，现代国家的重要属性是法治国家，现代国家的基本治理方式是法律之治。

法治建设与国家治理现代化具有紧密的内在联系。张文显教授在总结“法治是治国基本方略，法治是执政基本方式，运用法治思维和法治方式治国理政”的中国法治经验的基础上，将国家治理的法治化概括为治理体系“法制化”和治理能力“法治化”两个基本面向。我们可以进而认为，以法治为基本方式的治理，是包括知识产权事务在内的国家治理的必由之路。建设知识产权强国，寻求现代化发展之路，曾是欧美国家推行现代法治和发展的“通行版”，更是当下中国深入实施知识产权战略、建设社会主义现代化国家的“升级版”。

对于中国而言，知识产权强国建设本身就是一项以制度创新推动知识创新、以法治建设保障创新发展的伟大社会实践。法治在知识产权强国建设中具有基础作用和保障作用。这是因为，知识产权制度作为现代国家制度文明构成，尽管有知识产权法律、政策、文化各种制度形式，但其本质属性和主要制度形式应为一种法律规范。国家以法律的名义确认知识财产的私人产权，促进无形商品的产权交易，并提供相应的法律秩序保障，即知识产权的授权对象与权项内容，权利行使、限制与保护，首先是作为法律规范进行制度设计的。强调法治在知识产权强国建设中的基础地位和保障功能，在于形塑知识产权事业发展的外部成长条件和内生构成要素。

在知识产权强国建设的语境中，现代化发展离不开现代化环境治理，其主要法治任务为：第一，提供法治和规范的知识产权法律环境，包括知识产权法律规范体系和以知识产权为导向的公共政策体系，实行专利、商标等知识产权集中管理体制，构建司法裁判、行政执法、专业仲裁、第三方调解、行业自治、企业自律的“多元共治”体系等；第二，规制交易行为和运营方式的知识产权市场环境，即以法治经济为目的，发挥市场配置资源的主体作用，建构保护知识产权、激励创新发展的市场运行机制，同时规范政府经济治理行为，实行“适当调控、有限参与、有效监督”；第三，养成法治价值共信和创新价值共识的知识产权文化环境，即以《纲要》强调的“尊重知识、崇尚创新、诚信守法、公平竞争”的知识产权文化认同为基础，在社会公众中形成法治思维定式、形塑法治行为方式，从而提升治理能力现代化水平。

（二）立法是知识产权法治体系的重要构成

中国特色社会主义法治体系是一个内容丰富的有机整体，是我国现代治理体系建设中的主干工程。我国实现全面依法治国的总目标，旨在“建设社会主义法治体系、建设社会主义法治国家”，其总抓手是“加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系”。

上述法治体系建设需要立法先行。完善法律规范体系，增强法律规范体系的科学性与完备性，其实质问题是实现立法现代化，即“治理体系的法制化”。在现代国家治理活动中，知识产权法律运行机制即知识产权领域的国家治理，包括法律制定（运行起点）、法律实施（运行环节）和法律目标实现（运行终点）等各个要素、各个方面、各个环节，体现了立法、执法、司法、守法的法治动态过程。在法律运行机制中，法律制定是起始性、基础性的。

现代国家治理有规范之治和科学之治的基本内涵，其中立法具有两个方面的意义：第一，法律之治即为规范之治。现代国家的治理，要求制度与规范，强调程序与秩序，规范之治是以法律为内容要求和评价尺度。“制度、行为和信念”是国家治理活动必需的三大基本构成。其中，制度是“游戏规则”，提供了人们相互作用和影响的法则、规范、程序的框架，它在本原目的上就是为国家治理行为及社会信念意识提供规范性准则。概言之，实现规范之治须以立法为基础。第二，科学立法意在科学之治。良法善治是对科学立法与科学治理的目标要求。善治可以视为国家治理达到科学化的衡量标准，是现代化治理的价值取向。善治需要良法，良法是善治的前提，“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”。在现代治理的学说理论中，政治学强调“善治需要优良的制度作保障”，法学则主张“法治是良法之治”。无论是“优良的制度”还是“良法”，都是公共理性的产物，具有立法的科学内涵指向。

改革开放以来，中国知识产权法治建设取得长足的进步。现代知识产权规范系统，以《民法典》为统领，以《著作权法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》为主干，以行政法规、地方性法规为补充，同时辅之以其他行政规章、司法解释等规范性文件。可以认为，中国知识产权法律体系已基本形成，但还需要适应新时代发展要求进一步完善。今后一段时期，“要紧紧围绕提高立法质量和立法效率，继续加强和改进立法工作，坚持科学立法、民主立法、依法立法，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性，提高法律法规的可执行性、可操作性。加强重点领域立法，及时反映新时代党和国家事业发展要求，回应人民群众关切期待”。

（三）习近平法治思想是中国知识产权法治的根本遵循

建设知识产权强国，必须确立社会主义法治思想的指导地位。进入新时代以来，习近平对知识产权法治作出了系统而深入的阐述。这些重要论述将知识产权法治置于重要位置，形成了与知识产权有关的各种思想、观念、经验和认识。习近平关于知识产权的重要论述，“深刻阐明了知识产权事业改革发展的一系列方向性、原则性、根本性重大理论和实践问题，深刻揭示了知识产权发展的客观规律、丰富内涵和重要作用，赋予了知识产权新的时代内涵，为新时代知识产权事业发展提供了根本遵循和行动指南”。面对知识经济的时代挑战和复杂变化的国际局面，习近平从科技创新、产业发展、体制机制改革、对外开放、全球治理等方面强调了知识产权保护的重要意义，这些论述是习近平法治思想的重要组成部分。从党的十八大到十九大，习近平对加强中国知识产权法治建设问题作出了一系列精辟阐释和深刻分析，如“加强知识产权保护”“要加快新领域和业态知识产权保护制度建设”“知识产权保护是塑造良好营商环境的重要方面”“建立高效的知识产权综合管理体制”“要深化知识产权审判领域改革创新”“提升产权意识”等，为知识产权领域的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”奠定了重要的法治思想基石。

二、知识产权法律发展的基本要求

在中国特色社会主义法律规范系统中，知识产权法律体系较晚成型且不断发展。作为专门法律的体系化建构，知识产权法律的立法理念、价值目标及其实现路径方面应具备以下基本要求。

（一）科学目标指引下的体系化

《纲要》提出“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系”。在一般语义中，体系是指“若干事物或某些意识相互联系而构成的一个整体”。现代法律的体系化建构，是以“科学之治”为目标要求，具有科学立法的基本特征，旨在形成制度健全、门类齐全的完备系统，规范有别、位阶有序的层次结构，以及先进性与合理性相一致、关联性与契合性相匹配的逻辑体系。由此而论，知识产权法律体系，是由与知识产权规范有关的各种法律、法规、条例、规章等构成的有机整体，它不是个别而碎片化、单独而相互隔绝的制度，而是具有共同价值目标指引并呈现出多面性、协调性、逻辑性的规范体系。

知识产权法律的整体化建构，有一个发展变化的历史过程。在近代法时期，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。质言之，各项知识产权并未在立法文件中实现体系化。自20世纪下半叶以来，“知识产权”这一表述得到世界上大多数国家以及众多国际组织的承认，但知识产权保护范围如何界定，在哪些知识财产上设定知识产权未达成共识。尽管国际公约在“最低保护标准原则”下规定了各缔约国必须保护的基本权项，但实际上国际社会对知识产权制度构成认识不同，且各国知识产权法律体系所涉权项也未尽一致。这就是我们需要讨论的国际争议话题以及中国问题的特殊性。

知识产权保护范围的国际认识问题。知识产权立法的体系化要求，是以权利的类型化及其一体化为基础的。不同表现形态的知识财产，同构于一个开放且具有逻辑性的“知识财产权客体谱系”之中。这是我们划分不同知识产权类型的依据。以知识财产即非物质性客体的同一性为基础，人们在“知识产权”名义下建立了体系化的新型财产权制度。知识产权的保护范围，即知识财产之上的权利类型状况，涉及知识产权法律的体系化样态。对此，国际上并未完全形成共识。《建立世界知识产权组织公约》第2条规定了“在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利”的兜底条款，为以后新的知识产权进入国际保护体系提供了制度空间，是其可取之处。但是该公约将发现权、发明权纳入知识产权范围，又留下诸多争议。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）是新国际贸易体系的重要制度构成，体现了“与贸易有关的知识产权”的立法取向。该协定所涉权利范围概与产业、技术、文化领域的国际贸易活动有关，且多为少数发达国家力主保护的权利。但是，以往《保护工业产权巴黎公约》所规定的商号权，却因与贸易无直接关联而被排斥在外。此外，发展中国家主张的遗传资源、传统知识保护也并未得到该协定必要的重视。以上说明，关于知识产权整体性制度安排，并无国际上的统一样式，在遵循国际公约“最低保护标准”的前提下，立法者更多是基于本土国情作出立法体系选择。

知识产权法律体系的中国立法问题。我国知识产权立法工作取得长足进步，实现了与国际先进知识产权法律的接轨，在学习借鉴世界上优秀的法治文明成果的过程中，注重和坚持“以我为主，为我所用”。面对新时代知识产权强国建设发展目标，知识产权立法推进及其体系完善还存在以下问题。

第一，上位法的统摄性问题。知识产权法律体系应具备“基本法”（民法典或其他基础性法律）-“专门法”（法律、法规）-“特别法”（规章、条例）的法律结构形式。我国《民法典》明确了知识产权的私法归属，实现了各民事权利制度的系统整合。但总的说来，《民法典》关于知识产权的规定，多为提示民事基本法与知识产权单行法的链接条款，缺乏“知识产权编”那样的统摄性规范安排。在这种情况下，似有必要制定其他知识产权基础性法律，以充分发挥法律体系中的上位法功能。

第二，单行法的协调性问题。我国关于知识产权保护范围的规定，完全符合国际公约要求，有些规定在国际立法中可谓先进，但是各单行法规范还缺乏必要的统一与协调，影响了法律体系的科学性。例如，同为《民法典》规定的“专有权利”，商业秘密在反不正当竞争法中只能作为“权益”，有待制定专门的权利保护法；皆为工业产权中的“专门权利”，集成电路布图设计、植物新品种保护的法律形式是“条例”，而地理标志保护的法律基础部分来自于“规章”，其立法位阶具有明显差距；概为《民法典》规定的“禁止权利滥用”原则，《专利法》《商标法》都规定了适用条款，而《著作权法（修正草案）》的相关表述却未被采纳。

第三，特别法的完备性问题。从知识产权法律体系化要求出发，旨在防范“制度缺失”或“制度失灵”可能带来的法律风险，即通过完备性的立法体系，来解决社会生活中复杂多样的问题。此处所言的制度完善，可能涉及单独立法的特别法规，也可能是专门法中的特别条款。根据《纲要》的要求，目前立法、修法的主要问题是：适应科技革命和知识经济发展需要，“加快大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权立法”；注重智力创造活动的本源性知识保护，“加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设”；基于建构规范有序的市场环境的要求，“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。

以上立法与修法要点，涉及重点领域和新兴领域的法律构造问题，是“尽快完善中国特色社会主义法律体系”的目标任务在知识产权领域的具体落实。

（二）阶段发展过程中的现代化

《纲要》强调“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”。这意味着，中国知识产权法律体系具有“中国式现代化”的质的规定性：知识产权法律是社会制度文明和治理体系现代化的重要构成，是经济、科技社会现代化发展的制度基础。这是知识产权法律体系构建在中国现代化语境下的角色定位。知识产权法律现代化是现代国家制度文明建设的重要任务，贯穿社会变革和时代变迁的整个历史时期，而不是一次性法律变革运动的结果。对于中国而言，知识产权法律体系生成，呈现了阶段性渐进发展和现代化目标追求的基本面向。

知识产权法律现代化表征，可以表述为法律本身的时代先进性和其促进社会发展的进步性。从工业革命到知识革命，知识产权法律始终关注科学技术进步和社会经济发展，深刻地体现了其制度创新本质和知识创新功能。从法律体系建构层面而言，现代化特征实质上是“法律体系的发展性要求”。在“良法的形式标准”中，法律体系应是一种“不断发展的体系”，或者是“具有持续发展能力的法律机体”，发展性被视为现代法律体系的基本特性和实践模式。

当下知识经济时代就是知识产权时代。知识产权法律体系现代化的任务，就是回应新知识、新技术、新业态带来的制度挑战。以制度创新保障知识创新，发挥知识产权“创新之法”“产业之法”的制度功能，各国立法者提供了法律保护的各种路径：一是采取“类作品”“类专利”的传统保护模式，即沿用已有产权制度，扩大客体范围，将新的知识财产纳入现有知识产权保护框架之中。从“网络版权作品”“程序算法专利”到“电子商标”，使得传统知识产权法律在规范内容方面有了许多变革和创新。二是采取“或作品”“或专利”的交叉保护模式，即融通工业产权法与著作权法的若干规则，创设出或此或彼的“工业版权”制度，例如保护半导体芯片布图设计的专有权制度。三是采取“新作品”“新专利”的专有权保护模式，即扩充知识产权法律体系，对“未公开的信息”“电子数据库”“植物新品种”等给予“准专利”“准版权”或其他专有权利的保护。

中国知识产权法律的现代化路径，在借鉴国外有益立法经验的同时，更多是基于中国国情，解决中国问题，适应中国发展需求，体现了中国自身的立法立场和制度目标：一是时代性与阶段性相一致的原则。知识产权法律现代化是长期的制度成长过程，在发展中国家往往呈现出“移植-转化-完善”的发展历程。2005年联合国报告援引“千年项目”专家意见，提出适用不同国家的知识产权保护调整方案，建议发展中国家在遵守国际公约“最低保护标准”的基础上，根据自己的发展阶段和发展水平选择不同的知识产权保护制度。改革开放以来，中国知识产权立法，先后经历了“法律初建”（20世纪80年代—20世纪90年代初）、“法律发展”（20世纪90年代—21世纪初年）、“法律完善”（21世纪初年—）三个阶段，实现了法律本土化与现代化的协调。当下以至将来一段时期，现代化治理的基本面向，应该提供更为全面、更加严格、更有效率的知识产权保护。二是先进性与合理性相一致的原则。实现知识产权法律现代化，既要考虑规范内容及其法律形式本身的先进性、前瞻性，又要顾及法律生成的正当性、合理性，以及法律实施所涉及的社会环境条件是否具有协调性与契合性。这就要求知识产权立法，既要遵循国际上通行的知识产权保护规则，又要注重推行本土知识产权制度创新经验；既要为新技术、新业态提供高水平的知识产权保护，又要合理限制权利、防止权利滥用；既要考量法律规范对科技、经济发展的现实影响，更要着力法律价值目标的时代建构以及实现路径。总体而言，立法活动是国家在一定法律价值观指导下的制度安排。中国知识产权法律现代化要求，体现了这一法律对知识创新和经济社会发展所秉持的价值选择、价值评价和价值实现目的。

（三）本土转化基础上的国际化

《纲要》要求“积极参与知识产权全球治理体系改革和建设”“推动完善知识产权及相关国际贸易、国际投资等国际规则和标准”。可以认为，知识产权国际保护，作为现代知识产权法律的重要构成，既是国际经贸领域中的法律秩序，也是各缔约方的国内法律规范。知识产权法律的国际化特征，体现了这一制度的基本原则和主要规则在全球范围的普适性。它意味着国际经贸体制下的知识产权保护，是国际法高于国内法、国内法同于国内法、国内法服从国际法，即各国知识产权法律趋同化、一体化的基本态势。中国知识产权法律的国际化，与对外开放相关联，经历了“被动接受-能动转化-主动互动”的过程。面向国际化的中国知识产权法律，根植于本土国情，用自己的制度实践、制度经验和制度创新活动，在法律移植的基础上进行“吸收”“转化”的本土性改造，并妥善处理加强现代化国家治理和参与一体化全球治理的知识产权问题。面对世界百年未有之大变局和实现中华民族伟大复兴的战略全局，我们必须从拓展知识产权制度现代化的世界维度出发，在国际知识产权保护及相关国际经贸规则建构方面实现中国与世界的良性互动。

现代知识产权法律一体化格局，是以经济全球化为背景，以世界贸易组织（WTO）为中心的国际贸易体制为基础而形成的。进入21世纪后特别是世界金融危机出现以来，这种国际格局已然发生变化：一是国际力量的对比发生变化。“新兴市场国家和一大批发展中国家快速发展，国际影响力不断增强，是近代以来国际力量对比中最具革命性的变化。”以中国为代表的新兴经济体，提出完善知识产权国际保护的诸多主张，正在改变知识产权国际保护秩序的动力结构。二是《TRIPS协定》的国际磋商体制发生变化。在围绕《TRIPS协定》国际磋商未果的情况下，国际社会出现了绕开WTO和《TRIPS协定》多边体制的双边主义、单边主义现象。特别应当指出的是，一些国家采取贸易保护主义行径加知识产权单边主义报复，这种“逆全球化”行径，使得国际经贸领域充满了不稳定、不确定、不安定的诸多因素。

在重大世界变局中，中国坚持对外开放原则、坚定知识产权国际保护的立场没有改变，已从国际规则的学习者、遵循者、追随者转变为参与者、维护者、建设者。这种角色定位，决定了中国参与知识产权全球治理体系改革和建设的国际担当，也形塑了中国建构知识产权法律体系的价值目标。

一是发展中大国的现有角色定位与制度主张。加入WTO以来，中国发展取得世界瞩目的成就，但人均收入和经济社会发展综合指标依然不高，仍处于追赶发达国家的进程中。当然，中国也是一个发展中的新兴大国，在世界政治、经济、科技、文化等方面具有重要地位。从这一角色定位出发，中国致力于知识产权国际保护的制度完善，其国际话题主要有：（1）公共健康危机以及其他紧急状态下有关知识产权的必要限制和有效利用的问题；（2）发展权项下对科学技术进步的利益分享和确保科技成果流转使用的问题；（3）知识产权领域中“贫富分化”现象，即“技术鸿沟”“数字鸿沟”等信息技术分隔、信息利用差别的问题；（4）知识产权领域中的文化风险、生物风险、信息风险、科技风险、经济风险等国家安全问题；（5）传统文化、遗传资源等“非现代性”知识即智力创造源泉保护的问题；（6）加强知识产权国际保护与消除贸易壁垒、技术壁垒、规避知识产权滥用的关系问题。

二是知识产权强国的发展目标定位与国际担当。改革开放以来，中国知识产权事业取得长足的进步。2020年，中国发明专利的申请数量已占到全球总量的45.7％，版权产业的贡献率占国内生产总值的7.39％，商标申请数量连续十多年位居世界第一，成为名副其实的知识产权大国。中国现已处于全面建设社会主义现代化强国的新时代。站在新的历史起点，着眼“中国特色、世界水平的知识产权强国”的目标定位，我们应奉行“负责任大国”的国际立场，关注知识产权国际保护的制度创新：（1）大数据、云计算、基因编辑、人工智能等新领域的保护规范，以及数字化转换、在线创作和传播、平台内容生产、数据库编制等新业态的法律规制问题；（2）专利开放许可、标准必要专利许可的原则规范、制度构成、格式条款及其国际统一立法问题；（3）全面、严格的知识产权保护措施，包括法定赔偿、惩罚性赔偿规则的国际立法方案问题；（4）对外贸易法、电子商务法、网络安全法、个人信息安全保护法等相关法律关于知识产权保护与限制的规则问题；（5）在知识产权领域维护文化多样性、生物多样性，贯彻绿色原则、和谐发展原则的问题。

上述各种话题和主张，是基于发展中国家和新兴工业化国家利益诉求、参与国际知识产权保护规则制定的重要选择。中国知识产权法律的国际化道路，需要总结中国法治经验，提出中国立法方案，在国际法律发展和制度创新的过程中贡献中国思想智慧。

三、知识产权制度完善的立法任务

改革开放以来，中国知识产权法治建设取得重要成就，积累了重要立法经验，为中国式现代化发展提供了重要制度支撑。进入新时代，我们必须以习近平法治思想为指引，深刻把握全面依法治国方略实施和知识产权强国建设的目标要求，着力中国知识产权法律体系的建构与完善。其立法、修法的主要任务涉及以下三个方面。

（一）知识产权基础性法律

《纲要》继2008年《国家知识产权战略纲要》后再次强调“开展知识产权基础性法律研究”，具有特别重大的立法意义。所谓基础性法律，应是知识产权法律体系中具有统领性、指引性、一般性的法律，其规范内容涉及统摄民事权利的私法和规制公共政策的公法。

基础性法律在立法形式上体现在两个方面：一是知识产权法典化，即在知识产权体系化的基础上，形成各知识产权单行法遵循和适用的基本原则、一般规定和共同规则。在国际立法例上，无论是“纳入式”（俄罗斯立法例）或“链接式”（越南立法例）的民法典“知识产权编”，还是专门化的“知识产权法典”（法国立法例），概为知识产权法典化运动的产物。上述法典化规范文件都是民法法典化的有机构成或特别样式，是私法领域的知识产权基础性法律。二是“知识产权基本法”，即对知识产权治理中的全局性、根本性、长远性问题作出规定，为知识产权的现代化国家治理以及知识产权创造、运用和保护的政策推行、事业发展和战略实施，提供法律上的活动依据和行为准则。在“积极国家观”的指引下，日本于2002年出台的《知识产权基本法》，韩国于2011年出台的《知识产权基本法》，美国2008年颁布的《知识产权资源与组织优先法》，无一不是公法领域的基础性法律。

在我国，《民法典》作为知识产权的制度母体和法律归属，在知识产权领域具有基础性法律的象征意义。这是因为，知识产权在《民法典》中并未像物权、合同那样采取独立成编体例，其知识产权条款采取“点-线”立法方式：前者为“总则编”知识产权定义条款（第123条），对知识产权的民事权利属性以及专有权利类型作了原则性规定；后者为各分则（物权、合同、人格权、侵权责任等编）有关知识产权的专门规定。上述条款对知识产权具有“链接式”立法指导意义和规范补充适用功能。有的学者将这种立法方式称作是“一种去法典化的立法路径”。有基于此，我们需要研究制定的知识产权基础性法律，应是具有公法地位或是兼具公、私法属性的“知识产权基本法”。

中国“知识产权基本法”的制定，不必采用美国法专注民事救济、刑事制裁的司法资源整合，强化国内外知识产权保护的立法取向；也应有别于日本法、韩国法将知识产权基本法定位于“政策法”、没有任何私法条款的立法体例。其内容框架可以考虑，凡《民法典》不应规定（如知识产权治理的公法规范），或是缺乏规定（如各知识产权共同适用的一些私法规范），以及未能规定（如涉外知识产权保护的实体和程序规范）的内容，都可以交由“知识产权基本法”作出安排。

在知识产权强国建设进程中，制定“知识产权基本法”具有特别重要的意义：首先，它是知识产权领域有具体表现形式的法律文件。当下中国的“知识产权法”是关于著作权法、专利法、商标法等相关法律的“概念总称”。就知识产权法律形式而言，有诸多“属概念”的单行法，但没有“种概念”的上位法。在《民法典》“知识产权编”缺位的情况下，“知识产权基本法”可以将虚拟的法“实在化”，从而在立法活动中有助于明确法律渊源，在法律适用中便于查找法律规范。其次，它是知识产权公共政策法治化的制度表现。在知识产权制度体系中，法律是最具地位、最有权威的规范形式，基本法可以为公共政策的制定和实施提供法律依据、法律活动准则和法律效力保障，有效防止行政权力的恣意任性和公共政策的方向偏离。

（二）知识产权专门性法律

《纲要》在构建知识产权法律体系的立法目标项下，提出一系列修改已有法律规范、制定专门法律法规、建立新型保护模式的立法任务。这些法律制度是为知识产权领域调整某一特定社会关系的单行法、专门法。新的立法目标及其任务，体现了知识产权制度创新本质和知识创新功能的现代化改造精神。知识产权法律的现代化目标，是通过法律变革为新兴技术成果保护提供制度空间。《纲要》指出，法律构造即应“突出重点领域和重大需求，推动知识产权与经济、科技、文化、社会等各方面深度融合发展”。对此，《纲要》强调“加快大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权立法”。这一要求在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中，表现为完善知识产权相关法律法规和加强专门立法两个方面。

知识产权法律修改完善问题。改造《著作权法》《专利法》《商标法》已有法律规范，对新兴技术成果提供产权保护，是造法成本较低但法律效果较优的重要立法路径。在规范内容方面有以下变革或创新问题值得注意。

第一，客体范围问题。客体即权利保护范围是知识产权法律的制度基础，其范围大小是知识产权保护水平的评判尺度和知识产权法律现代化改造的主要方面。立法者可以将新的知识产品纳入现有知识产权保护框架之中，即通过“类作品”或“类发明”的名义，实现对新财产对象的法律保护。在著作权领域，从“电子作品”“数字作品”到“智能生成作品”，基于独创性表达的考量，无论是自然人创作还是人机合作，一概承认其具有“可版权性”客体属性；在专利权领域，从“程序算法”“商业方法”到“智能生成发明”涉及的“遗传编程”“人工神经网络”“机器人科学家”等，通过法律解释和适用，传统的“非技术方案”以及新出现的技术方案，都可列为“可专利性”主题。与此同时，从反思现代性出发，还必须对客体范围予以必要的限制，例如基因技术中克隆人的技术方法，人的胚胎商业利用，智能技术中的“杀人机器人”“黑箱算法”“机器偏见”等，都应列于客体排除领域。

第二，主体资格问题。主体资格是享有民事权利、承担民事义务的法律人格。法律意义上“人”即主体，包括具有自然属性的人（自然人）和法律拟制的人（法人）。就知识产权法律关系的主体身份而言，又有着创造者、传播者、使用者、消费者的身份类分。在现代科学技术面前，知识产权主体制度受到以下两个挑战：一是智能机器人“类人主体”的资格问题。在人工智能时代，人类智慧拟制的智能机器人，可以在人类指导下从事创造甚至自动生成作品或发明。它不是具有生命的自然人，也有别于具有独立意志并作为自然人集合体的法人，但能否视为“类人主体”而列入第三类民事主体，已成为知识产权法律乃至整个私法制度面临的难题。从“人类创作者中心主义”“人类发明者中心主义”的立场出发，我们可以对“机器作品”或“机器发明”提供保护，将相关权利赋予对智能创造进行“必要安排之人”即智能系统的投资者或开发者，但尚无必要以“第三类民事主体”的缘由来动摇知识产权主体的制度基础。二是“用户创造内容”中的身份转换问题。在网络化、数字化环境中，作品创作模式和传播途径发生很大变化，通常为专业作者创作的内容现在可以由网络用户生成。这些作品多数是通过对已有作品的变形、改编完成，而新的作品出现后又不断被分解、改制而形成另外的作品。网络“改编文化”和“用户创造内容”使作者与用户的身份难以辨识，作品来源及其权属问题日益复杂，有待著作权法修改时予以解决。

第三，权利保护问题。权利保护是知识产权法律赖以建构的核心制度。无救济则无权利，救济是对被侵害权利进行法律上的修复和维护，诸如侵权行为类型、侵权认定规则、侵权责任形态，无一不是知识产权保护制度的重要构成。未来知识产权修法面临着诸多挑战，例如：在网络版权领域，网络平台所主导的内容产业，涉及电子读物、数字音乐、网络视频、在线直播等数字作品的著作权保护，其难点问题就是界定网络服务提供者的知识产权合规注意义务；在智能发明专利领域，侵权认定的前置问题即是专利的有效性，智能算法的发明速度和能力将重塑“专利性”标准，可以认为，专利审查标准的改革亦是权利有效性认定标准的变化；在电子商标领域，商标权地域性原则与网络“无国界性”之间的冲突，商标混同使用所形成的网上商标权利共存，链上商标侵权、搜索引擎商标侵权等新型商标侵权行为认定等，都是值得立法者关注的重要问题。

知识产权法律专门制定问题。在知识产权法律体系中，著作权、专利权、商标权是三大主要制度，除此之外，其他专有权利也有必要采取专门的单行法形式，或是虽有单独立法但有必要提高法律位阶。具体说来，有必要制定以下专有权保护条例。

第一，制定商业秘密保护条例。商业秘密保护是知识产权法律体系中重要而独特的制度构成，是与著作权法、专利法、商标法并列的“四大基本支柱之一”。商业秘密专门化立法，是域外加强商业秘密保护的重要趋向。以2016年美国《商业秘密保护法》和《欧盟商业秘密保护指令》为标志，英美法系国家从判例法到成文法，大陆法系国家从法典法到特别法，几乎都采取了专门立法体例。在我国，商业秘密保护以《反不正当竞争法》为主要法源，以《民法典》（“合同编”“侵权责任编”）、《劳动法》《公司法》《刑法》等相关条款为补充法源，形成了繁杂、零散、多层次的法律规范体系。商业秘密是《民法典》明文规定的“专有权利”之客体，但在反不正当竞争领域却被视作“权益”；商业秘密保护虽有多个部门法“全面”保护，但缺乏系统性和内在逻辑性，较易产生法律适用争议问题。因此制定专门的商业秘密保护条例，系统地对商业秘密的概念与构成、认定与例外、权利保护与侵权责任等作出规定，是立法必要之举。

第二，制定地理标志保护条例。我国现有立法对地理标志实行商标法与专门法并行保护模式，考虑到历史成因和现实需要，这一法律架构可以继续保留，利害关系人可以从中选择任一模式实现权利取得的“意思自治”。未来法律发展方向应是以专门法为基础，以商标法为补充的地理标志保护制度：一是强化地理标志专门立法。地理标志是《民法典》中与作品、发明、商标等并列的专有权之客体。由于地理标志与一般工业标志的差别，多数国家采取专门立法予以调整。目前，我国《地理标志产品保护规定》尚停留在行政规章层级，法律位阶较低，未来可考虑与《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》一样，制定地理标志保护条例。二是解决专门法与商标法之间权利冲突。其处理原则是——在先认定地理标志对在后商标注册具有阻却效力，即禁止后者注册和使用。同时，在先注册商标与在后认定地理标志形成权利共存，但后者认定不应导致商品来源误认（禁止混淆原则），前者注册须以善意取得为条件（诚信原则）。

第三，制定数据库保护条例。数据库是系统汇编作品、资料或其他信息材料，并能借助电子手段感知的数据集合体。我国现行法主要采取《著作权法》保护模式，在“汇编作品”项下对汇编对象范围作出宽泛规定，但强调汇编内容选择或编排具有独创性。对于缺乏独创性的数据库，在实践中多援用《反不正当竞争法》，由法官依“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的兜底条款进行裁判。因此，我国有必要进行数据库保护的专门立法，提供“特别权利”的强保护，即只要制作者在数据库信息的收集、编辑过程中作出“实质性投入”，就可以数据库权利人的名义，制止他人对数据库内容进行摘录和再利用。在注重数据库制作者与利用者之间利益协调的同时，还应重视数据来源者（数据主体）与数据库制作者之间的权利冲突。对于前者的个人信息权以至隐私权，应秉持“法益优先原则”，提供更为优先的权利保护。

（三）知识产权替代性法律

知识产权强国建设需要一个科学、完备的知识产权法律体系，它的制度构成主要是以“知识产权”及其属下权项命名的法律形式，但也包括其他一些与知识产权相关的替代性规范，后者具有弥补法律缺陷、进行制度补充的重要功能。在制度经济学中，诸如知识产权的私人产权制度只是一种市场解决问题时社会成本过高的情况下所作出的“替代选择”。这说明，在知识创新制度体系中，知识产权法律并不是唯一的绝对性选择，为达致不同主体关于知识产权的利益平衡，或是对特定领域提供私人产权以外的保护模式，立法者可以从知识产权法律之外寻求制度补充。

在知识产权法律现代化改造运动中，立法者必须关注知识生产及其利益分配过程中相关制度的配套，用以克服知识财产私人产权保护制度的局限。此处所讲的替代性法律主要涉及以下两个方面。

一是“非现代性”知识保护，即传统文化和遗传资源保护制度。传统文化多是地方性知识，是特定人群在特定社会环境中发展起来的特定知识，具有鲜明的文化多样性，是“人类进步与创造力的源泉”。而遗传资源作为“人类自然遗产”，与现代基因技术相区别而存在，是记载生物多样性的“遗传密码信息”。现代基因技术源于遗传信息的破译，二者之间具有依赖性与本源性的对应关系。在现代产权机制中，新知识、新技术成为知识产权保护的中心，传统文化和遗传资源作为智力创造的源泉则长期处于权利真空状态，这即是知识产权法律现代化发展中的“非现代性”问题。

二是“非市场性”产权保护，即科技创新奖励制度。科技创新成果或者说是智力成果，是人类在科学、技术、文化等精神领域创造性产品的总称。由于其类别的多样性，一些国家的立法者并没有采取单一的私人产权（知识财产专有权）形式。其中，科学发现和某些科技成果，往往纳入非市场机制的科技奖励制度。在经济学中，这种奖励制度被称为“优先权报酬系统”，其要义是确立发现、发明者在相关科技成果上的“命名权”，以及从政府或其他社会组织领取奖励的“获酬权”，作为收益的对价支出，社会获得对该项成果的公有产权。由此而论，对智力成果的产权保护可以采取以私人产权（知识产权）为主，兼以奖励为对价的公有产权（发现权、发明权）。

在我国知识产权法律领域，替代性制度立法相对滞后。根据《纲要》的立法要求，以下保护条例的制定和修改是当下及以后的重要任务。

第一，制定民间文学艺术保护条例。民间文学艺术表达的保护，是国际上长期探讨的话题，也是各国立法存在争议的难题。我国《著作权法》早在颁布之初，即规定国务院制定专门法规，对“民间文学艺术作品”提供著作权保护。相关草案虽几经讨论，但难以正式进入立法程序。民间文学艺术属于“传统文化”的范畴，是文化多样性的有机组成部分，对其进行保护、保存和利用，是对现代著作权法的重要补充和矫正。民间文学艺术具有语言形式（如民间故事、诗歌）、音乐形式（如民间歌曲、器乐）、动作形式（如民间舞蹈、戏曲）以及物化表现形式（如民间雕塑、绘画），但上述客体有别于现代作品的“可版权性”特征，如非独立完成（延续性）、非个性表达（群体性）、非固定存在（传承性），因此可采用一种专有权利形式保护，即适用著作权特别保护规则。可以想见，在民间文学艺术保护领域，诸如“作者身份”认定、“作品”惠益分享、“专有”与“公有”领域界分、权利保护期限等，无一不是立法重点和难点问题。有基于此，我国民间文学艺术著作权保护，不宜照搬一些发展中国家做法，对民间文学艺术提供较强的全面保护，也不宜效仿一些发达国家做法，否定著作权保护民间文学艺术的可能性，而应采取相对保护、适当保护的立法立场。

第二，修改《人类遗传资源管理条例》。人类遗传资源是指包括含有人类遗传功能或遗传信息的生物性材料，是进行人类健康相关研究的不可替代资源，在生物遗传资源体系中具有特别而重要的价值。1998年科学技术部、原卫生部曾联合发布了《人类遗传资源管理暂行办法》，以行政规章的名义，建立了人类遗传资源获取与惠益分享的管理体制。2019年，国务院颁布《人类遗传资源管理条例》，宣示“有效保护和合理利用我国人类遗传资源，维护公众健康、国家安全和社会公共利益”的立法宗旨，从规范采集、保藏、利用、对外提供人类遗传资源等方面作出管制性规定。该条例的未来修改和完善，应突出人类遗传资源领域维护生物安全、数据安全和个人基因信息权保护的法律价值取向；在以管理为主导的公法体系中，应强调包括知情同意与利益分享内容的遗传资源权的私权保护；衔接《民法典》《个人信息保护法》等制度规范，吸收《科学技术进步法》《数据安全法》等相关规定，细化生物医学研究指引，加强涉外合作监管的机制、办法等。

第三，修改《国家科学技术奖励条例》。在我国，对科学发现和技术发明规定有专门的奖励制度，最早见之于1978年《发明奖励条例》和1979年《自然科学奖励条例》。1999年，上述两部条例被废止，有关事项适用国务院颁布的《国家科学技术奖励条例》。该条例设有“国家最高科学技术奖”“国家自然科学奖”“国家技术发明奖”“国家科学技术进步奖”“中华人民共和国国际科学技术合作奖”。这一系统、全面的科技奖励制度有益于激励科学发现和基础性技术研究，具有知识产权法律不具有的制度功能。该条例规定对获奖人颁发奖章、证书和奖金，但未涉及获奖、受偿的权利属性以及法律保护的措施和途径。对此，似可在修改时予以补充、完善。考虑到该条例的行政法规属性，有学者主张将发现人、发明人的获奖权益定位于科学发现权、科技发明权。这种荣誉证明的精神利益，可以归类于民法人身权体系中的“荣誉权”。总的说来，替代性法律是对传统和典型知识产权法律的重要补充甚至是矫正，中国知识法律体系建构应该包括上述立法任务。

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来源：《知识产权》2022年第6期

编辑：彭家新

审读：吉利