朱冬：《民法典》第1185条（知识产权侵权惩罚性赔偿）评注

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《民法典》第1185条（知识产权侵权惩罚性赔偿）评注

作者

简介

朱冬，法学博士，厦门大学知识产权研究院副教授

内容提要：

引入知识产权侵权惩罚性赔偿规则的目的在于，通过惩罚强化对恶性侵权行为的遏制效果。知识产权侵权惩罚性赔偿的适用，以当事人请求为前提。知识产权侵权惩罚性赔偿的适用须满足故意和情节严重两个要件：故意是主观要件，包括直接故意和间接故意两种情形，对于是否有必要将重大过失的行为纳入惩罚性赔偿规制范围的问题，须保持谨慎的态度；情节严重是客观要件，法院须综合考量侵权的持续时间、涵盖地域、行为表现、造成后果等全案因素确定。知识产权侵权惩罚性赔偿数额的计算基数不包括法定赔偿和合理维权开支。知识产权侵权惩罚性赔偿的适用与公法上金钱制裁之间的关系，在实践中存在不同观点。

关 键 词：

知识产权 惩罚性赔偿 故意 情节严重

　　[1] 在不断强化知识产权保护的大背景下，引入知识产权侵权惩罚性赔偿规则已经成为各界热议的话题以及法律制定和修改的焦点。2020年颁布的《民法典》专门在“侵权责任编”增设了关于知识产权侵权惩罚性赔偿的规定。其第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”在此之前，2013年《商标法》首次在知识产权领域引入了惩罚性赔偿规则（第63条第1款）；2015年《种子法》在侵犯植物新品种权案件中引入了惩罚性赔偿规则（第73条第3款）；2019年《反不正当竞争法》在侵犯商业秘密案件中引入了惩罚性赔偿规则（第17条第3款）。《民法典》颁布之后，2020年《专利法》《著作权法》均引入了惩罚性赔偿规则（《专利法》第71条第1款、《著作权法》第54条第1款）。至此，我国知识产权领域的惩罚性赔偿制度基本建立起来。2021年《种子法》根据《民法典》对惩罚性赔偿的构成要件进行了调整（第72条第3款）。然而，各知识产权单行法中的相关规定与《民法典》第1185条的规定仍然存在一定差异（段码6），给具体规则的适用带来了难题。为统一司法裁判标准，2021年3月2日发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号，以下简称《惩罚性赔偿解释》），对一些争议问题作出了规定。

　　[2] 需要说明的是，在司法实践中，有的法院将考虑惩罚性因素的法定赔偿亦纳入惩罚性赔偿的范畴。应当承认，法定赔偿的适用会考虑侵权人的主观心态以及侵权行为的情节等因素，因而具有一定的惩罚性功能。但是，法定赔偿本质上是法院综合考虑全案因素在法定范围内酌定赔偿数额，而各知识产权单行法均将法定赔偿独立于惩罚性赔偿之外（段码47）。因此，《民法典》中规定的惩罚性赔偿，应当并不包括考虑了惩罚性因素的法定赔偿。

一、规范定位

（一）规范意旨

　　[3] 引入知识产权侵权惩罚性赔偿规则的目的在于，“加强对知识产权的保护，提高侵权违法成本”。传统侵权法上的惩罚性赔偿规则以报复主义作为思想基础，主要体现法律对严重侵权者的谴责或者非难。在知识产权领域，由于创新行为具有伦理中立性的特征，并不需要通过惩罚性赔偿对侵权行为进行道德上的非难，而是利用惩罚机制强化对知识产权侵权行为的遏制效果。有效地遏制知识产权侵权行为的发生，有利于鼓励竞争者自主研发或者事先寻求许可，形成尊重知识产权的社会氛围，从而达到优化整体创新秩序的目的。现有知识产权侵权损害赔偿规则，通过将实际损失的内化或者使侵权行为变得无利可图，实现预防侵权发生的目的。但是，在特定情形下，出于对存在逃避追责可能性的考虑或者权利人的全部损害无法被法院完全确认等原因，少数恶性侵权人即使冒着承担损害赔偿责任的风险，仍然会去实施侵权行为。在恶性侵权的场合，传统损害赔偿规则无法发挥遏制功能。惩罚性赔偿规则的适用，则可以将恶性侵权者置于一种比未从事侵权行为时更差的境地，实施侵权行为将得不偿失，从而对侵权人产生威吓作用，实现有效遏制恶性侵权发生的目的。此外，知识产权领域侵权损害认定难，补偿性赔偿通常不足以填补权利人的损害，惩罚性赔偿对于实现充分补偿亦具有重要意义。

　　[4] 惩罚性赔偿规则在整个知识产权侵权损害赔偿制度中处于附属性或者辅助性地位，其适用范围应当限制在已有规则无法有效发挥遏制作用的恶性侵权领域。在法律上如何准确地将惩罚性赔偿规则的适用限制在恶性侵权的范围内，涉及法律表达的技术问题。范围界定过窄，无法有效遏制恶性侵权行为发生，不利于创新秩序的维护；范围界定过宽，可能导致惩罚性赔偿规则泛化，带来过度遏制的后果，不利于后续创新的开展。在司法实践中，须考虑其具有公法责任上的惩罚、威慑等功能性质，坚持审慎谦抑、过罚相当的原则。

　　[5] 需要注意的是，是否引入惩罚性赔偿规则以及如何进行制度设计，与一国知识产权保护水平和法律框架密切相关。通常认为，惩罚性赔偿规则是英美法系普通法上的制度。但是在知识产权领域，英美法系国家其实是在知识产权单行立法中专门设置了加重赔偿（enhanced damages）或者附加赔偿（additional damages）的规定。例如，美国专利法和商标法中均设有3倍的赔偿规定。美国司法实践认为，这些规定实际上是排除了普通法上惩罚性赔偿的适用。当然，对于商业秘密、未注册商标等本就属于普通法保护的领域，普通法上的惩罚性赔偿仍然有适用的余地。此外，英国《版权、设计与专利法》专门规定，法院可以给予版权人、表演者和未注册设计所有人在损失之外的附加赔偿。澳大利亚在版权、专利和商标单行法中亦引入了专门的附加赔偿规则。与英美法系不同，德国、法国、日本等大陆法系国家尽管在实践中对损害赔偿中惩罚性因素的考量持越来越开放的态度，但是在立法上仍然没有引入专门的惩罚性赔偿规则。相比较而言，韩国走在前面，近年来在《专利法》《外观设计法》《商标法》《防止不正当竞争和商业秘密保护法》中引入了惩罚性赔偿规则。

（二）规范性质

　　[6] 依本条之规定，对于故意侵害知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。除《商标法》《反不正当竞争法》采“恶意”标准之外，该条规定的适用条件与我国其他知识产权单行法基本相同（段码13），但是适用模式存在差别。《著作权法》（第54条第1款）、《专利法》（第71条第1款）、《商标法》（第63条第1款）、《种子法》（第72条第3款）、《反不正当竞争法》（第17条第3款）等单行法仅仅规定，符合法律规定条件的，“可以”以补偿性赔偿的倍数确定赔偿数额。在《民法典》颁布之前，对于法院可否依职权适用惩罚性赔偿的问题，学术界和实务界存在不同观点。

　　[7] 学术界通常持否定的观点。例如，有学者认为，惩罚性赔偿毕竟还是因民事侵权而引发的法律责任，既然损害赔偿的数额须当事人主张，那么惩罚性赔偿的适用仍应以当事人的请求为前提。然而，在司法实践中，有的法院在权利人未提出请求情况下主动适用了惩罚性赔偿；有的法院则明确指出，惩罚性赔偿的适用应以权利人请求为前提，权利人未依法请求惩罚性赔偿的，不得主动适用惩罚性赔偿。

　　[8] 《民法典》明确惩罚性赔偿的适用应以当事人提出请求为前提。从法律解释的角度来看，知识产权单行法作为下位法应与上位法的规定保持一致。因此，应当认为各知识产权单行法的规定实际上是赋予当事人请求法院适用惩罚性赔偿的权利。当事人未请求适用惩罚性赔偿的，法院不得主动适用。当然，法院认为具备适用惩罚性赔偿条件的，可以行使释明权。根据《惩罚性赔偿解释》第2条的规定，知识产权权利人至少应在一审法庭辩论终结前提出适用惩罚性赔偿的请求，并明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。

　　[9] 在比较法上，美国普通法上惩罚性赔偿的适用须以当事人请求为前提，但是对于制定法上的加重赔偿，法院有权主动适用；英国和澳大利亚知识产权单行法亦允许法院主动适用附加赔偿。我国知识产权侵权惩罚性赔偿的适用方式与美国、英国和澳大利亚等国的相关做法存在区别，殊值注意。

（三）适用范围

　　[10] 在《民法典》颁布之前，知识产权单行法中只有《商标法》《反不正当竞争法》《种子法》规定了惩罚性赔偿。《民法典》颁布之后，2020年《著作权法》《专利法》亦引入了惩罚性赔偿规则。根据《民法典》第123条第2款的规定，知识产权是权利人依法就作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种以及法律规定的其他客体享有的专有的权利。因此，在地理标志、集成电路布图设计侵权的案件中，即使单行法没有明确规定，惩罚性赔偿亦有适用的余地。

　　[11] 有疑问的是，《反不正当竞争法》中侵犯商业秘密之外的混淆、虚假宣传、诋毁商誉等其他不正当竞争行为，是否可以适用惩罚性赔偿？根据《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款和《建立世界知识产权组织公约》第2条第8项的规定，制止不正当竞争的权利是知识产权的重要内容。但是，我国《民法典》知识产权条款涵盖除商业秘密之外《反不正当竞争法》的其他内容，对于这些行为是否可以适用惩罚性赔偿不无疑问。如果从民事立法不能与我国参加的国际公约的最低要求发生抵触的原则出发，对于那些未被《民法典》知识产权条款明确涵盖，但是根据国际公约属于知识产权的领域，可以适用惩罚性赔偿。在司法实践中，已经有法院在适用《反不正当竞争法》第2条的案件中援引《民法典》的规定适用惩罚性赔偿。对于该问题，有学者提出不同看法，认为不正当竞争行为只有侵害知识产权时才能适用惩罚性赔偿。《民法典》规定作为知识产权客体的商标，不限于注册商标，也包括《反不正当竞争法》混淆行为条款所保护的未注册商业标志。因此，《反不正当竞争法》中的混淆行为亦可以适用惩罚性赔偿。

二、适用条件

（一）概说

　　[12] 知识产权侵权惩罚性赔偿以惩罚作为手段来实现遏制恶性侵权的最终目的（段码3），其适用条件的设定，实际上是对恶性侵权行为进行识别。在《民法典》颁布以前，各知识产权单行法关于惩罚性赔偿构成要件的设计存在分歧。《商标法》（第63条第1款）和《反不正当竞争法》（第17条第3款）采用了“恶意”和“情节严重”两个要件。上述规定在《民法典》颁布之后仍然被保留。而2020年《著作权法》（第54条第1款）和《专利法》（第71条第1款）以及2021年《种子法》（第72条第3款）则与《民法典》第1185条保持一致，规定了“故意”和“情节严重”两个要件。

　　[13] 两个要件之间的逻辑关系值得关注。从条文表述可以看出，二者是并列关系，“故意”为主观要件，“情节严重”为客观要件。主观要件表征行为的应受谴责性，客观要件说明行为应受谴责的程度。从适用顺序上看，应先审主观心态，再对行为情节严重程度进行评价，通过双要件认定规范惩罚性赔偿的运作。也有学者认为，鉴于主观心态的判断通常基于间接的、外部的证据，因此应当先考察情节严重这一要件。然而，就两个要件是否应为并列关系，在学术界仍然存在不同观点。有学者认为，“恶意”本身就是“情节严重”的表现形式，将“情节严重”独立出来作为适用惩罚性赔偿的构成要件，有画蛇添足之嫌。相反的观点则认为，主观要件才是适用知识产权侵权惩罚性赔偿的关键要件，客观因素仅仅在主观要件认定过程起到参考作用。还有学者认为，主观要件决定是否适用惩罚性赔偿，客观情节则是法院酌定惩罚性赔偿数额倍数的考量因素。

　　[14] 两个要件尽管在逻辑上是并列关系，但是在实践认定过程中无法截然分开。因为主观故意的认定通常无法脱离客观行为，而主观因素亦可以作为考察行为客观效果的媒介。2015年《种子法》虽然没有将主观故意作为惩罚性赔偿的适用要件，但是在司法实践中，我国法院还是将主观故意作为情节严重的表现来处理。2021年《种子法》第72条第3款则明确规定主观故意为侵犯植物新品种权案件中惩罚性赔偿适用的主观要件。商标侵权案例研究亦表明，恶意和情节严重的认定情形存在某种重合，有的法院甚至并不对二者进行明确的区分，而是笼统地以相同的理由认定被控侵权行为同时满足以上两个要件。

　　[15] 从比较法的角度来看，对于美国《专利法》上加重赔偿的适用，美国司法实践重点考察被控侵权行为是否为恶意侵权（willful infringement）。关于恶意的认定，美国联邦巡回上诉法院列举了九项考量因素，包括：侵权人是否蓄意地照抄了专利权人的发明；侵权人是否知道专利的存在，以及是否善意地相信其行为并未构成侵权或者专利权是无效的；侵权人在诉讼中的行为；侵权人的规模和财务状况；本案是否为个别侵权；侵权行为的持续时间；侵权人采取的补救手段；侵权人从事侵权行为的动机；侵权人是否试图隐匿其违法行为。上述考量因素实际上涵盖了主客观考量因素。英国和澳大利亚均将侵权行为的严重性作为附加性赔偿适用的关键考量因素。侵权行为的严重性，表现为显而易见的、臭名昭著的、可耻的或者明目张胆的，既包括蓄意地照抄他人的作品或者专利，又包括故意漠视他人权利或者追求不当利益的行为。这些标准显然也是主客观结合的。

（二）主观要件：故意

1.

《民法典》颁布之前对故意要件的理解

　　[16] 与《民法典》中“故意”的标准不同，《商标法》《反不正当竞争法》在适用惩罚性赔偿的主观要件方面采用了“恶意”的表述，但是未对“恶意”的含义进行界定，我国传统法律领域亦很少出现“恶意”一语，因此，学术界和实务界对“恶意”存在不同的解释。

　　[17] 在学术界，有学者认为，恶意侵权的过错形态应当限于故意。也有学者主张，从程度上看，恶意是一种比故意更具可责性的主观心态，大致与直接故意相对应。还有学者主张，对恶意的认定应采取更严格的标准，单纯地存在故意并不足以构成恶意，只有侵权人被告知其行为侵权后仍然实施不法行为，甚至在被判决侵权后继续实施侵权行为或者在实施侵权行为时明知其行为侵权而为之并采取措施掩盖其侵权行为的，才构成恶意。

　　[18] 在司法实践中，我国法院通常将“恶意”与“故意”等同。有法院明确指出，恶意是行为人的主观状态，是明知仍故意为之。被告知道他人享有商标权仍故意实施侵权行为，或者明知行为构成侵权仍然希望并追求侵权损害后果发生，均可以认定为存在故意。北京市高级人民法院曾认为，恶意一般为直接故意。

　　[19] 从比较法的角度来看，恶意译自英美法上的willful一词。在英美法语境下，willful含义十分宽泛，通常可以被理解为除过失以外的行为，涵盖不知道或者意外（accidental），蓄意或者放任（reckless）、无视（disregard）他人权利等多种主观心态。可以认为，恶意一般仅仅是指行为具有坏的动机，而非专指哪种过错形态，作为动机的恶意与作为过错形态的故意之间并不存在严格的对应关系，虽然恶意通常存在于故意侵权之中，但是重大过失中也可能存在恶意。对恶意概念的解释通常受具体语境的影响。因此，在英美法中，知识产权侵权惩罚性赔偿既可能适用于间接故意，也可能适用于重大过失（段码25）。上述理解与我国学界和实务界对恶意的理解殊为不同，值得注意。

2.

《民法典》颁布以后对故意要件的理解

　　[20] 《民法典》颁布以后，知识产权侵权惩罚性赔偿适用的主观要件被确定为“故意”。该规定与司法实践中法院对于《商标法》《反不正当竞争法》相关规定中“恶意”的理解基本一致。《惩罚性赔偿解释》亦认为对故意和恶意的含义应作一致性的理解（第1条第2款）。然而，有疑问的是：该标准仅指直接故意，还是包括间接故意，甚至包括重大过失？

　　[21] 在学术界，有观点主张，作为知识产权侵权惩罚性赔偿适用要件的“故意”应当以直接故意为限，即限定于明知其行为可能造成损害后果但仍然积极追求结果发生的情形。主要理由在于：知识产权侵权惩罚性赔偿的适用应当限于主观恶性极强的侵权行为，将间接故意也纳入其中，会导致知识产权侵权惩罚性赔偿适用范围过于宽泛。这种观点与北京市高级人民法院对于“恶意”的理解一致。

　　[22] 也有观点认为，适用知识产权侵权惩罚性赔偿的主观要件应包括间接故意。主要理由在于：知识产权权利边界模糊，被控侵权行为是否构成侵权只有经法院裁判才能最终确定，实践中可能出现被告已经意识到其行为可能构成侵权，但是仍然采取放任心态继续实施侵权行为的情形，对于这种行为仍然有适用惩罚性赔偿加以遏制的必要。

　　[23] 罗马法彦有云：重大过失等同于故意。大陆法系传统民法理论对于故意和重大过失并不作严格区分。那么，如果不作特别的解释说明，重大过失是否可以作为适用知识产权侵权惩罚性赔偿的主观要件？对此，我国学者多持否定观点，主要理由有：首先，重大过失的主观恶性尚没有达到必须进行惩罚的程度；其次，知识产权具有公示性，采用重大过失标准，几乎所有侵权行为都可能被纳入惩罚性赔偿的适用范围，会导致规则泛化。肯定观点则认为，从侵权法惩罚性赔偿的一般性原理出发，知识产权侵权惩罚性赔偿主观要件可以被界定为故意和重大过失，但不应适用于一般的过失行为。也有学者认为，应当区分情形，在实行无过错责任原则的特定专利侵权类型中，可以借鉴美国专利司法实践，将重大过失作为惩罚性赔偿的适用要件。

　　[24] 在商标侵权司法实践中，我国法院通常坚持直接故意标准（段码17），但是也有突破直接故意标准的案例。例如，有法院认为，被诉侵权产品没有生产日期和批号，且销售价格明显低于正品出厂价，作为文具经销商，被告应当具有基本的判断能力，其为谋取利润而罔顾原告权利，应认定具有销售假冒注册商标商品的故意。这实际上是采用了间接故意的标准。有法院认为，原告发出律师函即足以引起被告的注意义务，但是被告未采取适当应对措施，相反继续实施其涉嫌侵权行为，主观恶意明显。这实际上是采用了重大过失的标准。甚至有法院认为，被告前期从授权生产主体买了正品，却委托其他公司从其他渠道购买，对侵权产品的购买行为至少存在过失，原审法院适用惩罚性赔偿并无不当。当然，这种采用一般过失标准的观点极为少见。

　　[25] 美国专利司法实践的演变，对于我国适用知识产权侵权惩罚性赔偿主观标准的确定具有参考意义。在1983年的Underwater Devices Inc. v. Morrison-Knudsen Co.一案中，美国联邦巡回上诉法院指出，加重赔偿应当适用于侵权者知道他人专利权的存在，却没有履行注意义务（例如寻求专业咨询意见）去判断其行为是否构成侵权的情形。注意义务的强调实际上是引入了重大过失的标准，该做法由于增加了侵权人的负担而遭到批评。此外，美国学者指出，该标准在实践中可能导致潜在侵权者为了规避责任，选择不去研究专利文献，这无疑会破坏专利制度的公开功能，导致大量无效研发，反而不利于专利法促进创新政策目标的实现。在2007年的In re Seagate Tech., LLC一案中，美国联邦巡回上诉法院转而采用客观放任标准，要求专利权人证明被控侵权人知道或者根据客观情况有理由知道其行为构成侵权。客观放任标准实际上类似于间接故意。2007年，美国专利法修改时，有人建议进一步限缩加重赔偿的适用范围，将其限制在权利人向侵权人发出通知，或者侵权人原样照抄他人专利的情形。这些情形均属于直接故意的范畴。客观放任标准的僵化适用带来了问题。在2016年的Halo Elecs., Inc. v. Pulse Elecs., Inc.一案中，美国联邦最高法院否定了客观放任标准，强调应回归主观标准，既包括放任行为，亦包括恶意、恣意、蓄意或者照抄的行为。

　　[26] 本文认为，间接故意行为亦属于恶性侵权的范畴。《民法典》未明确将间接故意排除在外，那么间接故意也可以纳入适用知识产权侵权惩罚性赔偿的主观要件范围。这种理解符合《惩罚性赔偿解释》的基本精神。美国专利司法实践表明，重大过失标准的引入可能带来加重被控侵权人责任、妨碍专利制度公开功能实现的问题（段码25）。在著作权、商标权等其他领域，亦可能存在类似问题。因此，不应将重大过失纳入适用知识产权侵权惩罚性赔偿的主观要件范围。

3.

故意的认定方法

　　[27] 对于知识产权侵权惩罚性赔偿中的故意要件，有学者认为，应当采取观念主义的解释，即只要侵权人知道其侵权行为足以造成损害结果即可。这种解释强调认识因素，不关注意志因素。对于知识产权侵权而言，故意的认定通常可以考察以下两个因素：被告是否认识到原告知识产权的存在；被告是否认识到其行为构成对原告知识产权的侵害。根据《惩罚性赔偿解释》第3条第1款的规定，法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素认定是否构成故意。

　　[28] 被告知道原告知识产权的存在，通常是认定存在故意的前提。正如法院明确指出的，虽然商标核准注册具有公示性，诚实信用的市场主体应当主动避让，但是被控侵权人主观上存在过错，并不当然能够认定为故意。专利权、商标权等虽然具有公示性，但是不宜依此认定被告已经知道原告知识产权的存在，否则可能导致惩罚性赔偿的过度适用。在司法实践中，原被告具有同业竞争关系，原告商标具有知名度；原被告之间存在劳动、劳务关系，具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商时，才能认定被告知晓原告知识产权的存在。《惩罚性赔偿解释》总结实践经验，亦认可存在上述情形时可以初步认定被告存在故意（第3条第2款第3项至第5项）。此外，《惩罚性赔偿解释》亦将经通知、警告后仍继续实施侵权行为，以及存在法定代表人、管理人、实际控制人等关系纳入可以初步认定存在故意的情形（第3条第2款第1项和第2项）。

　　[29] 关于被告是否认识到其行为构成对原告知识产权的侵害，须结合被告的行为来判断。不应以被告知道原告知识产权的存在，直接认定其已经认识到被诉行为构成侵权，更不能以此课以被告对其行为是否构成侵权进行判断的义务。如前文所述，美国专利司法实践中对注意义务的强调实际上是引入了重大过失标准，此种做法并不可取（段码25）。

　　[30] 通常来讲，对于那些具有明显侵权属性的行为，可以直接认定存在故意。例如，假冒注册商标、被告在相同或者类似商品上使用他人驰名商标、攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标，等等。《惩罚性赔偿解释》将实施盗版行为亦纳入可以初步认定存在故意的情形（第3条第2款第5项）。在美国，原样照抄他人的专利亦是认定被告具有主观恶意的重要考量因素。这些行为也是情节严重的表现形式（段码35）。此外，在美国商标司法实践中，销售商所销售的某品牌商品价格过低或者质量较差，但是未对商品是否为假冒商品进行调查的，可以认定构成故意无视，从而适用加重赔偿。我国司法实践中，亦有法院认为此种情形可以适用惩罚性赔偿（段码24）。

　　[31] 除此以外，被告的其他行为亦可以作为认定存在故意的考量因素。例如，被告申请注册原告已注册的商标，摹仿原告商标，申请与原告商标近似的域名，被告存在掩盖被诉行为，伪造或者毁灭侵权证据，拒不履行行为保全裁定，等等。

　　[32] 在实践中，被告已经被判定为侵权而再次实施相同行为的，可以直接认定被告存在故意。北京市高级人民法院对行为主体的范围进行了扩展，明确规定被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后、受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或者重复实施相同侵权行为的，可以认定为存在故意。重复侵权也是认定情节严重的考量因素之一（段码36）。

（三）客观要件：情节严重

　　[33] 作为适用知识产权侵权惩罚性赔偿客观要件的“情节严重”，有学者认为，其认定应当关注行为方式和后果的严重性，而不涉及行为人的主观状态。实务界亦有类似观点，即情节严重是指，侵权行为方式、范围、所造成的影响等方面均对权利人造成了巨大的损失，产生了消极影响。

　　[34] 在民事法律规则中，将情节严重作为构成要件的情况并不常见。司法实践表明，是否属于情节严重通常由法院综合全案情形进行判定。《惩罚性赔偿解释》第4条第1款规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。同时列举了若干可以认定为情节严重的情形。经过梳理，司法实践中认定情节严重的主要考量因素包括以下几个方面。

　　[35] 完全照抄。在司法实践中，假冒注册商标的，可以认定为情节严重。美国《商标法》亦将此种情形列入加重赔偿的适用范围。同理，原样照抄他人作品和专利、窃取他人商业秘密等，亦可以认定为情节严重。《惩罚性赔偿解释》认为假冒注册商标属于故意的情形之一，而非情节严重的考量因素（第3条第2款第5项）。

　　[36] 反复侵权。在司法实践中，多次被查处侵犯原告知识产权的，针对同一权利人或者同一知识产权多次实施侵权行为的，均可以认定为情节严重。

　　[37] 被查处后仍然继续实施侵权行为。在司法实践中，被法院判决停止侵害后，或者在被行政部门查处的情况下，继续实施侵权行为的，可以认定为情节严重。

　　[38] 侵权规模大。在司法实践中，被诉侵权产品数量大，侵权行为持续时间长、渠道范围广，涉及地域范围广，通过电商平台开办有多家网店进行销售，均可以认定为情节严重。

　　[39] 侵权获利巨大。在司法实践中，被告侵权获利数额巨大的，可以认定为情节严重。

　　[40] 损害原告商誉。在司法实践中，被告系原告品牌授权商，侵权行为隐蔽性强，损害原告品牌形象及商誉，侵权产品因生产质量不合格被行政处罚，给原告商业信誉带来负面评价，均可以认定为情节严重。

　　[41] 造成不良社会影响。在司法实践中，被诉行为同时违反食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、损害消费者利益、破坏环境资源或者严重损害公共利益的，可以认定为情节严重。

　　[42] 诉讼中的不当行为。《惩罚性赔偿解释》指出，伪造、毁坏或者隐匿侵权证据，拒不履行保全裁定的，均属于情节严重的表现（第4条第2款第3项和第4项）。有观点认为这种做法并不合适，因为诉讼中的行为并非侵权行为，上述行为违反程序法规定，自然须承担相应的责任，不应将其作为侵权行为情节严重的考量因素。

三、赔偿数额的确定

　　[43] 《民法典》仅规定对于故意侵害知识产权，情节严重的，权利人有权请求“相应”的惩罚性赔偿，但是没有明确规定如何确定惩罚性赔偿的数额。惩罚性赔偿的数额，须根据各知识产权单行法的规定加以确定。通常的做法是以补偿性赔偿数额为计算基数，在此基础上在法律规定的范围内进行翻倍。

（一）基数的确定

　　[44] 知识产权侵权惩罚性赔偿数额应当以补偿性赔偿数额为计算基数。根据各知识产权单行法的规定，知识产权侵权惩罚性赔偿数额的计算基数包括实际损失数额、侵权获利（违法所得数额）或者许可费（倍数）（《著作权法》第54条第1款、《专利法》第71条第1款、《商标法》第63条第1款、《反不正当竞争法》第17条第3款、《种子法》第72条第3款）。也就是说，在适用上述计算方式无法准确计算出补偿性赔偿数额时，惩罚性赔偿没有适用的余地。值得注意的是，各知识产权单行法对于补偿性赔偿数额计算方法的规定存在细微差异。《专利法》《商标法》《种子法》《反不正当竞争法》均表述为“侵权获利”，《著作权法》则表述为“违法所得”；《商标法》《种子法》《反不正当竞争法》规定，实际损失数额难以确定的，方能按照侵权获利确定，《著作权法》《专利法》则未规定实际损失数额和侵权获利（违法所得）适用的先后次序。为解决与各知识产权单行法的衔接问题，《惩罚性赔偿解释》第5条第1款规定，惩罚性赔偿数额的计算基数应当分别依照相关法律加以确定。

　　[45] 为了缓解补偿性赔偿数额计算困难带来的问题，有的法院允许在侵权行为可分的情况下，对于可以精确计算实际损失数额或者侵权获利的部分单独适用惩罚性赔偿，甚至允许法院根据在案证据概括计算确定惩罚性赔偿数额的计算基数。此外，《惩罚性赔偿解释》第5条第3款规定，法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。

　　[46] 除《著作权法》第54条第1款规定可以参照权利使用费计算损害赔偿数额外，《专利法》（第71条第1款）、《商标法》（第63条第1款）、《种子法》（第72条第3款）均规定可以参考许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。有学者指出，允许法院以许可使用费倍数确定补偿性赔偿数额，并以此为基础适用惩罚性赔偿，对于侵权人而言显然过重，不符合立法本意。因此有学者建议，只能以许可使用费的1倍作为惩罚性赔偿数额的计算基数。但是，如此一来，可能出现惩罚性赔偿的数额与补偿性赔偿的数额相等的情况，从而导致惩罚性赔偿丧失其应有功能，这种现象是法院在司法实践中应避免的。《惩罚性赔偿解释》第5条第2款规定，实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。

　　[47] 知识产权侵权惩罚性赔偿数额的计算，不应以法定赔偿数额为计算基数（段码43）。2014年《著作权法（修订草案送审稿）》第76条第2款、2015年《专利法修订草案（送审稿）》第68条曾经将法定赔偿数额亦纳入惩罚性赔偿数额计算基数。法定赔偿数额的确定，法院须综合考虑权利类型、侵权行为的性质和情节等因素在法定数额范围内酌定（《著作权法》第54条第2款、《专利法》第71条第2款、《商标法》第63条第3款、《反不正当竞争法》第17条第4款、《种子法》第72条第4款）。由于法定赔偿中已经考虑了侵权人的主观过错和侵权情节的严重性等因素，法定赔偿的适用已经兼具惩罚性功能。在司法实践中，我国法院已经认识到法定赔偿的适用在某种程度上能够起到惩罚性赔偿的补充作用。此外，亦有观点认为，考虑到实践中法定赔偿适用的广泛性，建议将法定赔偿数额作为惩罚性赔偿数额的计算基数，但是须对其适用条件和倍数的确定进行限制。

　　[48] 知识产权侵权惩罚性赔偿数额的计算基数亦不应包括合理维权开支。从条文构造来看，合理维权开支的计算独立于实际损失数额、侵权获利、许可使用费倍数以及法定赔偿数额（《著作权法》第54条第3款、《专利法》第71条第3款、《商标法》第63条第1款、《反不正当竞争法》第17条第3款）。因此，不应将合理维权开支纳入惩罚性赔偿数额的计算基数中。我国司法实践坚持此种做法。《惩罚性赔偿解释》第5条第1款规定，惩罚性赔偿数额的计算基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。上述但书主要是考虑2015年《种子法》将合理维权开支包含在惩罚性赔偿数额计算基数之内的规定。2021年《种子法》修改了之前的规定，将合理维权开支排除在惩罚性赔偿数额计算基数之外（第72条第5款）。

（二）倍数的确定

　　[49] 关于知识产权侵权惩罚性赔偿数额倍数的规定，《著作权法》（第54条第1款）、《专利法》（第71条第1款）、《商标法》（第63条第1款）、《种子法》（第72条第3款）、《反不正当竞争法》（第17条第3款）规定的是“1倍以上5倍以下”。

　　[50] 尽管《民法典》规定知识产权侵权惩罚性赔偿的适用须以当事人请求为前提，但是惩罚性赔偿数额的倍数由法院在法律规定的倍数范围内综合全案情形进行裁量。符合法律规定条件的，法院给予原告1倍于补偿性赔偿的赔偿数额。《惩罚性赔偿解释》第6条第1款规定，确定惩罚性赔偿数额的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》详细列举了侵害专利权、商标权、著作权、商业秘密、植物新品种权倍数确定的考量因素。

　　[51] 惩罚性赔偿数额的“倍数”，是否应当是整数？一种观点认为，由于法律没有明确规定，法院最终确定的倍数可以不是整数。

　　[52] 实践中，有一种观点认为，补偿性赔偿数额与惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。按照这种观点，适用惩罚性赔偿的案件中，被告承担赔偿责任的总额最高可达补偿性赔偿数额的6倍。这种理解是否符合各知识产权单行法的规定不无疑问。因为从条文表述来看，在补偿性赔偿数额的1倍以上5倍以下“确定赔偿数额”，似乎应当是指被告的全部赔偿责任。

四、其他问题

（一）举证责任和证明标准

　　[53] 知识产权侵权惩罚性赔偿的适用，原告不但须证明被告存在故意且侵权情节严重，还须证明补偿性赔偿的数额。关于“故意”要件的证明标准，有观点认为，尽管不能适用“排除合理怀疑”标准，但是由于惩罚性赔偿的目的在于惩罚而非赔偿，应当从严，适用“高度盖然性”的证明标准。然而，在司法实践广泛适用法定赔偿的情况下，惩罚性赔偿规则被虚置是值得关注的问题。因此，适度放宽损害赔偿数额的证明标准、降低原告举证难度，是激活惩罚性赔偿适用的重要前提。当然，也有观点主张，应本着审慎原则，只有在当事人对有关赔偿数额计算依据的举证满足“高度盖然性”证明标准的前提下，才能适用裁量性方法概括计算权利人的实际损失数额或者侵权人的侵权获利。

（二）与公法上金钱制裁的关系

　　[54] 通常来讲，民事赔偿与公法上的金钱制裁互不影响。侵权人承担损害赔偿责任的同时，亦可能被处以行政罚款或者刑事罚金。但是在特殊情形下，即同一主体的财产不足以同时承担民事赔偿责任和行政罚款或者刑事罚金时，应当优先承担民事赔偿责任，这是我国法律确定的基本原则（《公司法》第214条、《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第6条第1款）。

　　[55] 有疑问的是，既然惩罚性赔偿已经具备公法上的制裁性因素，在侵权人因其违法行为被处行政罚款或者因其犯罪行为被处罚金时，是否可以因其已经承担了惩罚性赔偿责任而予以减免？反之，如果侵权人因其违法行为已经被处行政罚款或者因其犯罪行为已经被处罚金时，是否可以因此而减轻惩罚性赔偿适用的力度？关于上述问题，我国法律无明文规定。肯定的观点认为，在侵权人承担了惩罚性赔偿责任之后，可以不追究其刑事责任，或者侵权人承担了惩罚性赔偿责任可以作为量刑情节予以考虑。否定的观点则主张，被告以其同一被诉行为已受到行政罚款或者刑事罚金处罚为由，请求抵销或者减免惩罚性赔偿相应数额的，一般不予支持。该问题仍然值得继续关注和研究。《惩罚性赔偿解释》采否定说，但是规定法院在确定倍数时可以综合考虑因同一侵权行为已经被处行政罚款或者被处刑事罚金且执行完毕的情形（第6条第2款）。

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来源：《知识产权》2022年9期

责任编辑：吉利

编辑：窦一珂

审读：蔡莹   孙雅曼