万勇 张文：论著作权法中法定赔偿额的计算单位
论著作权法中法定赔偿额的计算单位
万勇：中国人民大学法学院教授
张文：中国人民大学法学院博士研究生
内容提要
我国著作权侵权法定赔偿的计算单位无法通过文义解释清晰获知。实践中存在个案标准、作品标准、侵权行为标准、权利标准等多种计算标准。比较法上，作品标准存在于美国、加拿大、新加坡等国家的立法实践。以“作品”作为法定赔偿的计算单位符合法定赔偿制度的功能预设，契合侵权法基本原理，能够给予司法实践有效裁判指引。法定赔偿语境下的“作品”基本单元认定不仅需满足独创性要求，还需结合行业特点和作品通常利用方式加以判定。针对一部电视剧只讲述一个完整故事的情况，在法定赔偿中不宜以“集”为一件“作品”，一部电视剧视为一件作品更为恰当。针对法院轻易向法定赔偿条款逃逸的现状，需具备体系化思维，通过举证制度和多种损害赔偿计算方式的共同优化来解决。
关 键 词
著作权侵权损害 法定赔偿 赔偿数额计算方法
一、问题的提出
2022年10月26日，西安市中级人民法院就深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯云计算（西安）有限责任公司（二原告为“腾讯视频”APP运营商）诉北京微播视界科技有限公司（“抖音”APP运营商）等案（以下简称“云南虫谷案”）作出了一审判决。该判决要求被告立即停止侵害原告网络剧《云南虫谷》信息网络传播权的行为，并向原告赔偿损失3200万元及合理维权费用42万余元。该案高额的赔偿数额引起了实务界、理论界的广泛关注。
在该案中，原告提出了三种损害赔偿数额计算方案：原告因侵权行为所受到的经营损失、被告因侵权行为获得的利益、被告因侵权行为而减少支出的许可费。但均被法院以“计算缺乏合理性”为由未予采纳。随后法院适用法定赔偿条款，综合考虑涉案作品类型、制作成本、知名程度等十余个因素后，认定《云南虫谷》著作权人平均每集网络剧损失为200万元，16集共产生经济损失3200万元。
我国2020年《著作权法》第54条第2款法定赔偿条款规定：“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”根据文义解释，该条款所规定的500至500万元的赔偿范围并没有明确的计量单位，其范围的限定对象是针对一个诉讼还是一个被侵权作品，抑或是其他，无法从字面上清晰获知。这一问题的厘清直接关系到西安市中级人民法院“每集损失×集数”做法的合法性与合理性。再者，以“腾讯视频”和“抖音”为代表的长短视频之争已久，本案所创的巨额赔偿和计算方法可能会对后续类似案件产生示范效应，在学理上实有反思的必要。立法的主要目的是指导实践，并尽可能减少分歧。因此，本文聚焦于著作权侵权法定赔偿数额计算单位的解释，对合理的损害赔偿数额计算标准作进一步探索，以满足文化产业的实践需求和人们对法治社会的功能期许。
二、著作权侵权法定赔偿数额计算单位的司法诠释
2020年《著作权法》修改时，提高了法定赔偿的额度，将“50万元以下”改为“500元以上500万元以下”。此番修改回应了实务界长期对著作权侵权损害赔偿数额偏低、救济功能不力的诟病，但仍没有对法定赔偿限额的限定对象作出明确说明。法院对该条款的适用不统一，存在以下四种司法诠释。
（一）个案标准
个案标准是指将一个诉讼案件视为一个整体，一个案件的最终判赔金额应控制在500元至500万元的范围内，而非以涉案作品为限定对象。大多数案件审判采此种思路。在北京爱奇艺科技有限公司诉北京快手科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院直接指出，要根据“个案确定赔偿金额”，并将电视剧《琅琊榜》视为一个整体酌定赔偿金额。经查明，涉案电视剧共54集。本案涉案作品同样为影视连续剧，案情与“云南虫谷案”存在一定的相似性，案件当事人双方亦是长短视频行业的代表，但法院未将电视剧以“集”为单位拆分计算损害赔偿数额，而是以“案”整体待之。然而，电视剧的集与集之间具有天然的牵连性，若单以电视剧为研究对象，难以避免“如何定义‘一件’作品”的争论，有必要再对电视连续剧之外的对象进行考察。
在青岛宝藏世界投资咨询有限公司等诉刘欢著作权侵权纠纷案中，原告主讲的“S的宝藏世界”是包含18节不同内容的投资理财系列课程，如“30岁前赚到200万系列课概要”“股票赚钱的铁律”“懒人投资－基金定投”，每一节课程的内容各自具有独立性。法院认定被告刘欢未经允许，擅自传播上述课程，构成侵权，并在认定经济损失赔偿数额时以“个案标准”整体衡量。
在涉及卡拉OK行业和音乐电视作品的案件中，这种裁判路径更显典型。例如，在中国音像著作权集体管理协会诉海丰县聚得乐酒店有限公司侵害作品放映权纠纷案中，被告经营的聚得乐量贩式KTV向消费者公开放映原告享有著作权的204首音乐电视作品。本案原告提出，应当按照国家版权局2006年发布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》规定，“以经营场所包房为单位”，按照“每间包房使用费×房间数×天数”计算许可费损失。但法院以现有证据无法查明权利人的损失为由予以拒绝，继而直接酌定被告承担20,400元赔偿（含维权合理费用）。本案的两审法院都是将该案视为一个整体继而在500元至500万元的区间内寻求一个数额，避免了分别对204首音乐电视作品作单独考量。
（二）作品标准
在“云南虫谷案”中，法院认为：“本院酌情认定网络剧《云南虫谷》著作权人……经济利益损失平均每集200万元，故经济损失总计3200万元。”显然，法院是以“集”作为计算损失的基本单位。出于便利播放和商业获益的考量，对电视剧作品分集是影视行业的惯常做法，但“集”并非法定概念，无力承载著作权法的规范价值。一个可能的解释是，本案法院将一集电视剧视为一件作品，一部电视剧则是多集作品的汇编。如此，这种计算方式才符合逻辑。法院实质是以“作品”作为损害赔偿数额计算的单位。每件作品的法定赔偿数额应当限定在500元以上500万元以下。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发〔2005〕12号）第10条也规定：“适用法定赔偿方法应当以每件作品作为计算单位。”在“作品标准”下，法院将按照涉案作品的件数分别适用500万元的上限，在理论上，包含多件被侵权作品的案件的判赔金额完全可以突破千万元甚至更多。
（三）侵权行为标准
侵权行为标准以侵权行为为单位酌定损害赔偿数额，并将侵权行为视为法定赔偿限度的限制对象。2005年11月，时任最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中提出，“适用法定赔偿办法时应当按照每一侵权行为分别酌定赔偿额”。实务中，在淄博赏图信息技术有限公司诉徐州星博文化传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审法院和二审法院都认为，在转载整篇文章时，涉案53幅摄影作品属于同一篇网文的配图，“作为网文的组成部分，该组摄影作品应当视为一个侵权行为，摄影作品数量可以作为考量侵权情节的因素”。北京知识产权法院在一份判决中同样指出：著作权法规定的500元法定赔偿下限是针对一个侵权行为的赔偿数额作出的规定，而非针对一个作品的规定。
（四）权利标准
根据《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》（苏高法审委〔2005〕26号）第15条、第16条的规定，适用定额赔偿（即本文所称的法定赔偿）办法一般应当以每项具体权利作为计算单位。在权利发生竞合时，原告以多项权利受到侵害提起诉讼，经审判人员释明后，以其选择的一项权利作为计算单位确定赔偿数额；原告不作出选择的，以对其最有利的一项权利作为计算单位确定赔偿数额。然而该指导意见已于2020年被废止，且鲜有判决对该指导意见第15条进行援引。因此，权利标准作为一种少数派意见，并未得到法院的广泛认可。
三、作品标准的选择与依据
（一）著作权侵权法定赔偿制度的应然定位
法定赔偿制度的雏形为英国《安娜法》中的“单页法则”（per sheet penalty），即未经著作权所有者许可，盗印者应当承担相应的损害赔偿金和罚款，按照每一页一便士，一半交给版权所有者，另一半交给政府。“单页法则”实质上确定了侵犯版权赔偿（包括罚款）金额的计算方法，被认为是现代知识产权法定赔偿的前身。随后，美国判例法对单页救济规则进行系统性完善，最终以法定赔偿的形式规定在美国1909年《版权法》中。此后，美国竭力通过包括《与贸易有关的知识产权协议》在内的多个双边、多边条约向全球推广著作权法领域的法定赔偿制度，目前已有包括我国在内的20多个国家和地区建立了著作权法定赔偿制度。
我国2020年《著作权法》第54条依次将权利人实际损失、侵权人违法获利、权利使用费、法定赔偿列为四种侵权损害赔偿数额计算标准，并严格规定了适用顺位，只有当前三种方式均难以计算时，才得适用法定赔偿。我国学界普遍认可知识产权侵权损害赔偿的计算原则为填平原则，即权利人损失多少，法院责令侵权人补偿多少。据此，权利人实际损失应被视为“标杆”，除实际损失外的其他计算方式则为立法对实际损失之拟定，最佳损害赔偿制度的建构应无限向实际损失趋近，以做到罪责相当。
因此，在最理想的情况下，由法官依自由心证和已有证据酌情确定的赔偿数额，如果能与权利人的实际损失达到“一点不多一点不少”的程度，法定赔偿制度则发挥其最优补偿功能。即便是在法定赔偿制度逐渐具备惩罚性色彩的美国，法官亦认可法定赔偿与实际损失的紧密联系。在RSO Records案判决中，美国法院指出：“法定赔偿，通常是实际损失难以计算的情形下适用，不能因此就认为两者不一样，毫无疑问，二者应该有某种关系……”基于这种认识，对上文所列的个案标准、作品标准等诸多法定赔偿数额计算单位的迷思，实质要回到哪种标准的计算方式最接近权利人实际损失上来，以此才能发挥出法定赔偿制度的预设功能，给予权利人恰如其分的事后救济。
（二）著作权侵权法定赔偿数额计算单位的比较法考察
从立法文本上看，以美国为代表的多个国家，将“作品”作为法定赔偿数额的计算单位。美国1976年《版权法》第504条c款规定：就任何一部作品而言（with respect to any one work），……法定赔偿金为不低于750美元或不超过30000美元，以法院视正当性而定。就本款规定而言，编辑作品（compilation work）或演绎作品（derivative work）的所有内容构成一部作品。据此，在美国司法实践中，著作权侵权损害法定赔偿数额等于单位作品的法定赔偿金乘以侵权作品数量。
但是通过对美国《版权法》第504条的历史考察可知，法定赔偿金的计算并不一直是根据单一作品规则计算的。美国1909年《版权法》在区分作品类型的前提下作出如下规定：对于绘画、雕塑或雕像作品，每件侵权复制品须赔偿10美元；对于演讲、布道或演说，每次侵权表演赔偿须不低于50美元；对于戏剧作品、戏剧音乐作品等的首次侵权表演须赔偿100美元，后续场次每场表演须赔偿50美元。与现行美国《版权法》最大的不同是，1909年《版权法》多出了“每一侵权行为规则”（per infringement rule），即对于能够现场表演的作品，还要根据侵权行为发生的次数判定法定赔偿金，并区分首次演出与非首次演出，而非根据侵权作品的数量计算。然而，何以构成一个单独侵权行为成为美国1909年《版权法》第101条b款的重大辩论议题。实践中，美国联邦法院在将这一规则运用于包含多个不同版权作品的汇编作品时遇到了夸大侵权次数、全国裁判尺度不一致等问题。对“每一”侵权行为的认定困难和由此产生的过度赔偿风险，导致法定赔偿数额过高且有失公正。对此美国众议院在报告修订版权法时指出，单一的损害赔偿金要为诉讼中涉及的“所有侵权行为”负责，并明确坚定地转向“每一侵权作品规则”（per infringed work rule），即一件作品只能获得一份赔偿金（one-award-per-work），法定赔偿的基本计算单位被最终限定为“作品”。
美国现行《版权法》稳定地采取作品标准——针对一件作品的多个侵权行为，无论是单独的、孤立的、还是先后发生的；无论是一人从事，还是多人从事，只能判给一个法定损害赔偿。就一件作品而言，无论有几个版权所有人或几个版权注册，只能判给一个法定赔偿。汇编作品的所有组成部分或演绎作品的所有组成部分，都按照一件作品对待。除美国以外，加拿大在版权法立法中明确采纳了此种“作品标准”。
新加坡法律则创造了一种“作品标准+案件标准”的混合模式。新加坡《版权法》第308条第2款规定，法定赔偿金的数额应遵循：（a）作为诉讼标的的每件作品或表演不超过1万新元；（b）作为诉讼标的的所有作品不超过20万新元；（c）对作为诉讼标的的所有表演，不得超过20万新元。根据该条款，新加坡法定赔偿金额受到双重限制，即每件作品/表演判赔额不得突破1万新元，一个案件整体则不得突破20万新元。
我国台湾地区“著作权法”与大陆《著作权法》类似，也未明确法定损害赔偿额之计算单位。争议点集中在以“一个著作”论还是以“一个案件”论的选择上，两种观点相持不下，且均有判决予以支持，导致了实践中判赔金额差距过大的现象。在理论界，有论者担心若以“一个案件”作为计算基础，会不当限缩著作权人所得主张之赔偿总额，亦会鼓励权利人发起多个诉讼程序来获得数个法定赔偿，有害诉讼经济。还有观点认为，以“一个著作”论更符合立法原意，并以金庸作品集为例说明。金庸作品集共有15部36册，若甲盗版金庸作品集之《鹿鼎记》（一部5册），著作权人只得请求1个法定赔偿额，而非5个；若甲盗版全套金庸作品集，则著作权人得向甲请求15个法定赔偿额，而非36个（均假设盗版制品数量不明，难以查清）。
（三）著作权侵权法定赔偿额计算单位的本土选择
我国自2001年《著作权法》引入法定赔偿制度以来，对法定赔偿仅仅涉及上下限额度的调整，适用前提和适用顺位未作实质性修改。因此，从立法语言的变迁中，无法梳理出法定赔偿计算单位的解释线索。而在文本层面，我国《著作权法》的法定赔偿条款原文直接省略了作为限定对象的宾语，规定“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予500元以上500万元以下的赔偿”。照此字面规定，我国司法界的上述四种解读都在文义解释范围内。在此种文义解释和立法本意都较为模糊的情况下，宜通过价值还原的办法寻求法理依据，朝着符合制度功能的取向解释。
1.保障法定赔偿制度的功能实现
如上文所述，知识产权侵权损害赔偿的计算原则为填平原则，填平的基准为权利人的实际损失，法定赔偿数额之推断应尽量与权利人实际损失相拟合，才符合法定赔偿制度的预设功能。从这一点出发，作品标准最合理，这在有形财产权受损时是不言自明的。当有形财产被他人损毁时，通常要以客观立场，合理估算受害人为恢复被毁损财产原状（修理、重做、更换）所要付出的金钱代价，据此责令被告给予赔偿。即什么财物受到损害，被告就对什么财物进行价值相当的弥补，被填补的对象应当是受到损害的对象本身。此种侵权法基本原理从传统财产权延伸至无形财产权时并无理论障碍，在著作权侵权纠纷中，作品是被侵害的对象，理应是计算损害赔偿数额的基础。无论是以案件、行为还是权利为单位，都偏离了损害赔偿责任制度的本质。
从法院对法定赔偿额的判断理据来看，涉案作品类型、作品性质、创作成本、知名程度等围绕作品本身展开的因素对损失额的确定至关重要，也体现了“作品标准”的合理性。
2.满足法定赔偿制度的司法需求
法的生命在于实施。如果法的内容仅停留在纸上而不影响人的行为，法律将成为神话，而非现实。所以立法的重要任务在于作为裁判依据指导实践。因此，能否给予实践清晰的裁判指引，应当是选择法定赔偿计算单位的一个重要视角。
与作品标准相比，个案标准的核心在于用“诉讼”的集合将多个涉案作品囊括在内。这种做法往往是出于诉讼便利的考量，仅将作品数量作为考量侵权情节的要素，因此法院对作品数量的掌握仅需要达到“较少”“较多”的笼统程度，继而判定侵权行为是否属于“情节严重”，从而对损害赔偿数额产生影响，避免了对作品数量的精确掌握。这在一定程度上体现了法价值的多元性。法在价值上追求正义、自由、平等、安全、秩序、效率、创新等目标。我国民事诉讼法中关于并案审理、简易程序、繁简分流的诸多规定，都基于对效率价值的追求。根据民事诉讼原理，在同一诉讼程序中，同一原告就同一被告提出合并两个以上诉讼标的，构成诉的客观合并。允许诉的合并的主要益处就在于增强诉讼制度解决纠纷的功能，提高结案速度，减少矛盾判决。个案标准的实质正是合并多个诉讼标的，提高诉讼效率。这种做法与著作权集体管理组织的“全曲库许可”思路有一定的相似性，旨在节约著作权制度的社会运行成本。从这个意义上来说，作品标准注重公正价值，个案标准侧重效率价值。
然而，正如有的学者指出，“效率为上、定纷止争”是当前知识产权司法保护的突出表象，甚至抛弃了公允性的价值衡量。为避免这种风险，宜适用作品标准。即便出于诉讼方便的考量，在同一诉讼中对多件涉案作品的损害赔偿予以裁决，也应尊重每件作品的差异性，尽力通过说理对每件作品的价值进行单独评价。在涉案作品数量较多但能够查清数量，且各个作品的市场价值差异不大的情况下，宜使用单一作品判赔金额乘以作品数量的计算方法，而非囫囵地直接给出一个最终金额，以促进损害赔偿数额计算的科学化和透明化。对单一作品判赔金额的确定也不宜僵化，各地法院可结合具体案件情况酌情判定，以避免判赔金额畸高或畸低，或出现“批量维权”。
侵权行为标准的问题在于，以“行为”的集合囊括多件作品的做法具有模糊性。对于某一损害结果而言，侵权行为的发生可能是分散的或是由多个行为人分别实施的。以“云南虫谷案”为例，对电视剧的信息网络传播行为实际上是由大量平台用户分别实施、反复实施，侵权行为数量难以查清，无法针对“一个行为”裁量损失。从被告的行为来看，法院在判决中认可其并不存在拒不履行保全裁定的行为，并承认其采取的措施有效减少了“抖音”平台中的侵权视频，但仍要为未能遏制的那部分用户的侵权行为承担不利后果。此时，无法确定被告要为自己的哪“一个行为”承担损害赔偿责任，也无法对实践形成清晰的裁判指引。归根结底，这是因为赔偿责任应当锚定损害结果而非行为。行为是造成结果的过程和原因，行为的多寡并不必然代表权利人所受损害的大小。因此，虽然侵权行为标准和个案标准都能起到节约诉讼成本的作用，但忽视了计算的科学性，司法操作性较差。
综上，作品具有独立性，作品的价值亦具有独立性。无论是从法定赔偿制度的功能取向角度，还是从清晰有效地指引审判实践角度，以单一作品作为法定赔偿上限的限制对象是最合适的解释。以“作品”为法定赔偿的计算单位不仅最贴合权利人的实际损失，体现了损害赔偿责任制度的本质，符合国际共识，更彰显了法对公正价值的追求。
四、著作权侵权法定赔偿语境下的作品划定
肯定作品标准合理性之后要面临的下一个问题是，如何在著作权侵权法定赔偿语境下定义“一件作品”。被侵权作品作为一个单一整体存在时，这不会产生争议，但是一旦涉及包含多种可分离版权作品的汇编作品，并与不同文化产业特点交织在一起时，判断则变得复杂。
（一）美国唱片业考察：对以“专辑”划定作品的争论
在美国，对“一件作品”的判定争议集中在唱片行业，更确切地说是集中在作为汇编作品的“音乐专辑”（music album）上。音乐专辑的概念自1948年以长时间播放的黑胶唱片的形式被采用以来，一直是录制音乐行业的重要基石。无论其介质是黑胶、八轨音带、盒式磁带还是光盘，专辑作为一个制作单元，使唱片公司能够组织艺术家的音乐作品，并以类似音乐会的形式向公众提供一个完整的表演集合。然而，数字流媒体服务的飞速发展改变了艺术家的音乐发行形式和消费者的消费模式。2003年，在由苹果公司发起的数字革命中，iTunes音乐商店率先将专辑解绑为99美分的单曲销售，消费者可以仅购买喜欢的单曲而非整首专辑。十年时间内，iTunes音乐和视频播放器内的歌曲达到了4300万首，苹果公司成为世界上最大的音乐销售商。到了今天，订阅流媒体服务正在取代硬盘拷贝、下载和云服务，订阅者能够以较低的月费获得海量的素材，这促使大批观众和听众放弃了购买全部内容的想法。从销售整个专辑、单个歌曲到数字下载，再到流媒体订阅的临时访问，“专辑”的概念式微。
由此产生的问题是，根据美国《版权法》第504条c款，在计算法定赔偿数额时，汇编作品的所有内容构成一部作品，只能获得一次赔偿。在新技术的冲击下，歌曲的单首发行已十分普遍，音乐专辑是否仍然属于“一部作品”引发巨大争议。早在2008年，美国唱片行业就试图说服国会修改法定损害赔偿条款，以废除“将汇编作品视为一件作品”的限制，但最终未能成功。美国司法实践的裁判也不统一，发展出“注册标准”（registration test）、“独立经济价值标准”（independent economic value test）和“发行标准”（issuance test）等评判标准。
1. 注册标准
首先被法院和学者们提出作为法定损害赔偿中的作品定义方式，是考察注册人向版权局注册的方式，即注册标准。美国一些法院认为，可以权利人进行版权注册时是分别注册还是作为汇编作品整体注册作为确定法定赔偿数额时的“作品”依据。根据这种标准，音乐专辑获得法定赔偿是按歌曲数目还是作为整体，取决于版权人注册时的选择。但随后美国众议院报告在评论美国《版权法》第504条c款修订时明确指出，法定损害赔偿的计算不应以个人的注册量为基础。
2. 独立经济价值标准
“注册标准”之后，“独立经济价值标准”开始被美国联邦第一、第九、第十一巡回上诉法院所采纳。“独立经济价值标准”是指，构成集合作品一部分的作品，如果“具有独立的经济价值而且是可行的”，可以构成法定赔偿的一个独立作品。在MCA Television Ltd. v. Feltner案中，法院重点讨论了电视系列节目的各个剧集是否构成法定赔偿的单独作品。本案中的每一集节目都是单独制作、单独播出和单独拥有版权的，且每一集都有独立的故事情节，故而具有独立的经济价值。因此，该案法院以“独立经济价值标准”确认该系列的每一集都构成了一个单独的“作品”。但有的法院不赞同独立经济价值决定论，认为这是对国会“编辑作品的所有构成部分都视为一部作品”规定的嘲讽，破坏了国会的立法意图，是一种“法定外”的标准。截至2015年，“独立经济价值标准”尚未被适用于音乐专辑作品。
3. 发行标准
对“独立经济价值标准”的犹豫使得部分法院开始转向“发行标准”。在UMG Recordings案中，美国纽约南区联邦地区法院拒绝了原告主张的独立经济价值标准，决定以每张专辑为基础判定法定赔偿金。法院重点关注的事实为版权持有人最初打算以专辑的形式发布作品，侵权行为也是复制完整的专辑，因此一张专辑应当被视为一部整体作品。后续判决继续肯定了该结论，认为一张专辑只能获得一项法定赔偿。发行标准的核心在于，歌曲的最初发行方式会对法定赔偿的计算标准产生重大影响。
总的来说，目前美国还未形成一种占绝对优势的定论终结上述争议。主张应当将音乐专辑视为一个整体给予一项法定赔偿观点的主要理由是：（1）与美国《版权法》第504条c款欲实现的限制高昂的法定赔偿金的意图相吻合；（2）对每首歌单独支付法定赔偿金过于严厉，不利于鼓励初创公司和数字中介机构进入音乐产业，从而阻碍音乐交易数量增长和新商业模式的产生。主张应当按照专辑中的每首曲目分别给予法定赔偿的理由在于：（1）在当下的音乐经济中，音乐作品发行方式的多样性、灵活性与传统实体专辑相去甚远，以“首”为单位发行歌曲更为普遍；（2）以专辑为单位难以对既拥有知名单曲又拥有创造性歌曲组合（即专辑）的艺术家给予充分救济。
（二）我国影视行业考察：对以“集”划定作品的质疑
与美国不同的是，我国对于如何定义“一件作品”的争议主要体现在影视剧行业，尤其是对于作为长视频代表的电视剧而言，在计算法定赔偿时应如何确定作品的基本单元尚不明确。在“云南虫谷案”中，法院将一集电视剧视为一件作品，按集数给予多次法定赔偿。但与具有独立鉴赏价值的歌曲不同，一集电视剧难以被单独欣赏和许可使用，这种做法恐存在如下不妥之处。
首先，“集”不是法定概念。国家广播电视总局要求电视剧送审以集为单位报送材料，提倡电视剧拍摄制作不超过40集。同时，国家广播电视总局《电视剧母版制作规范》（GY/T.357－2021）要求，常规剧集正片每集不少于41分钟。除此之外，对“集”的划分没有其他实质性要求。可见“集”的概念是便于电视剧制作的统一、播放和管理。然而，“作品”是著作权产生的依据，作品的认定是获得著作权法保护的前提，其核心要件是具有独创性。美国联邦最高法院确定的“一点点也足够”的最低限度标准，正符合追求文化多样性的著作权法旨趣。因此，“集”是根据第一性的社会需要而产生，“作品”是调整社会现实的第二性存在。
其次，“集”的划分体现的不是法学思维，缺乏法律意义。在琼瑶诉于正等侵害著作权纠纷案中，法院对著作权法的保护对象作了详细阐述：“文学作品以情节为表达基础，并以整体情节串联组合成最终的作品整体表达……具有独创性的情节串联整体才是著作权法保护的对象。”法院在对涉案的两部剧本长度不一且电视剧集数不同的作品进行实质性相似认定时，亦是将作品拆解为若干个主要情节进行比对。由此可以得知：（1）情节才是叙事性文学作品的基础表达单元，通过前后衔接、逻辑顺序将诸多情节贯穿起来的推演设计才是作品的独创性所在，与“集”的划分无关。同一情节被分割成不同的集应体现为相同的价值。（2）剧本、电视剧作品是情节的有序组合，具有整体性特点。脱离了整体故事而拎出某集单独使用、单独授权，既不符合商业惯例也不具有欣赏价值。
这一点与音乐专辑的欣赏模式完全不同。对于音乐专辑来说，虽然每首专辑里面的歌曲是按照一定主题或目的组合在一起，且专辑中的歌曲顺序是经过慎重考虑安排的，按顺序听可以产生音乐会一样的体验。但是就大众的一般欣赏习惯而言，并不会每次都按顺序听整首专辑，而是不按顺序地挑选自己喜欢的音乐听。此外，同一张专辑的歌曲，知名度可能相去甚远。以周杰伦演唱的歌曲《青花瓷》为例，2008年周杰伦在春节联欢晚会上演唱了这首歌曲，一夜之间家喻户晓。但可能只有极少部分人知道这首歌出自其专辑《我很忙》，同张专辑还包括《无双》等其他9首歌曲。然而电视剧作品与之完全相反，电视剧通过前后连贯、环环相扣的情节设置不断制造悬念、揭露悬念，讲究的是草蛇灰线、伏脉千里的叙事，因此需要连续欣赏，集的独立性比音乐专辑中的歌曲要弱很多。实践中，电视剧更是以整体为单位进行拍摄、播放、租赁和许可，很少有权利人对某“集”进行单独利用。
因此，针对一部电视剧只讲述一个完整故事的情况，即便一集电视剧能够满足独创性要求，在计算损害赔偿时也不宜以“集”为单位进行价值评估，将一部电视剧视为一个整体更为恰当。从美国司法实践经验来看，单集电视剧也难以适用独立经济价值标准和发行标准。如果是同一题材、不同故事的系列作品，则需要依据具体情况再行判断。
五、凝聚著作权侵权法定赔偿司法适用共识
（一）保证著作权侵权法定赔偿适用的最后顺位
在“云南虫谷案”中，法院将一集电视剧视为一部作品的背后考量可能是，不这样做无法给予权利人充分的赔偿。根据判决查明的事实，电视剧《云南虫谷》总制作费用为3.3亿余元，腾讯影视对其他第三方主体以有限非独占许可的费用从5000万元到1亿元不等。与之相比，500万元的法定赔偿上限显得单薄，权利人似乎难以得到公正的救济。然而问题在于，法定赔偿是损害赔偿责任的最后顺位，理应穷尽其他计算方式才适用。如果权利人主张超出500万元的高额赔偿，应通过尽力举证，在法定赔偿之前顺位的计算方式中满足自己的诉讼请求，这不仅符合“谁主张谁举证”的基本证明责任分配规则，也不会受到法定赔偿500万元上限的掣肘。
主张500万元无法给予权利人充分救济的观点，一定程度上是对法定赔偿制度寄予了超出制度原始定位的期望。实际上，不应将弥补权利人实际损失的重担全部压在法定赔偿制度上。长期以来，这种重压已经造成了以下两种异化现象。
一是当前部分法院大面积适用法定赔偿，导致其从确定赔偿的最后方法被异化为最主要手段。据统计，2008年至2011年，广东省各中级人民法院处理的一审知识产权案件适用法定赔偿的比例高达98.5%。同时，法定赔偿的适用存在前提泛化、说理不充分、当事人举证责任缺位等问题。在一些案件中，法官以“原告提供的证据不充分”“原告要求的数额过高，没有根据”“原告并未提供证据证明损失”等理由直接援引法定赔偿条款，同时罗列出几种考量因素，在未进行充分说理论述的情况下就给出了赔偿数额，可预见性较差。
二是法定赔偿数额的最高上限形同虚设，屡屡被突破。2020年《著作权法》施行前，著作权侵权法定赔偿上限为50万元。然而“中国好声音”著作权纠纷案判赔额为100万元，北京北大方正电子有限公司诉暴雪娱乐股份有限公司等侵犯著作权纠纷案判赔额为200万元，SAP股份公司（SAPAG）诉朗泽企业管理咨询（上海）有限公司等侵害计算机软件著作权、侵害作品复制权、侵害作品发行权纠纷案判赔额为118万元。最高人民法院也指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”然而，从逻辑角度而言，法定赔偿，顾名思义其特性应为“法定性”，表现为法定赔偿的上限、下限均由法律予以规定，这是立法者的有意设置，不得突破，否则便是于法无据。从法理角度而言，我国是成文法国家，对立法权限的划分、法的效力位阶都有明确规定，司法文件不得与作为法律的《著作权法》相悖。
综上，法院轻易向法定赔偿条款“逃逸”会带来连锁反应。大部分法定赔偿的对策也是将解决法定赔偿难题的视野局限在法定赔偿框架内部，未形成全局性理解。因此本文主张，在赔偿请求额较高的案件中，应当加强权利人的举证责任和被告的证据披露义务。如果被告对“违法所得”的证明不予配合，可以通过举证妨碍制度予以解决。在民事诉讼中，法官基于释明权，可提示当事人双方各自应承担的证明责任。基于双方当事人胜诉的动机，鼓励当事人自证赔偿金额，在“权利人实际损失”或“侵权人违法所得”环节就得确定损害赔偿额，确保法定赔偿适用的最后顺位，如此也避免了法定赔偿限缩权利人获偿的担忧。如果当事人未能举出损失超出500万元的确切证据，理应承担举证不利的后果，司法机关不得对500万元上限进行突破，僭越立法权力。
（二）知识产权侵权损害赔偿方法的体系化
有学者曾经指出中国法官有“疏于事实”的倾向。中国传统文化的公正观念是实体公正、结果公正。只要能够得出一个公正的结论，过程中可以不重视事实查明，结论上可以不注重裁判说理与论证，习惯将价值判断融入事实认定。以“云南虫谷案”为代表的裁判体现出，法院为了保证权利人能够获得高额赔偿，忽略了裁判过程的合理性和形式逻辑。已有研究为了解决法定赔偿难题给出的优化方案，不少都围绕着法定赔偿本身的改造展开，如细化法定赔偿的具体分档、进一步明确法定赔偿的考量因素等，短期内固然能取得一定效果，但要彻底疏解还要结合其他三种损害赔偿方式共同发挥作用。
首先，要以体系化视角看待知识产权侵权损害赔偿，减少法定赔偿与其他三种损害赔偿计算方式的割裂。实践中，法院往往对“权利人的实际损失”“侵权人的侵权获利”设定严格的证据采信标准。在适用法定赔偿时却常在双方均未提供证据的情况下径直作出裁决。这种严格证据与零证据的分裂导致法定赔偿与其他三种损害赔偿计算方式的隔绝。有学者甚至指出，如果适用法定赔偿无须证据的支持，那其正当性何以体现，是不是对以实际损害为基础的法理的颠覆？在体系化视角下，应当认为适用法定赔偿仍须证据的支持，作为权利人实际损失的演绎，只是在法定赔偿环节降低了证明要求。法定赔偿与其他三种损害赔偿计算方式在证明标准的差异上是量性的而非质性的，无论是在“权利人的实际损失”“侵权人的侵权获利”“侵权人因侵权行为而减少支出的许可费”名义下，还是在法定赔偿名义下，法院都是围绕实际损失酌定。未来法院在传统损害赔偿计算中行使自由裁量权时，应增加对权利人实际损失、侵权获利与许可费计算方法规则细节的探索，务实把握裁量尺度，在个案适用中累积群体经验。尤其是许可费倍数方法，在许可市场已经相当成熟的今天，蕴藏着巨大适用潜力。知识产权主要通过财产规则得到保护，因此，将作品定价交还市场会更为精准有效。
其次，要认识到我国著作权立法仅规定了四种损害赔偿的计算方式。早期公众对知识产权侵权损害赔偿了解不深时，实务界和理论界曾出现酌定赔偿、约定赔偿、定额赔偿、综合赔偿（裁量性赔偿）等多种计算方式。最高人民法院提出酌定赔偿一度引发了法定赔偿与酌定赔偿关系的学术争论，但二者最根本的区别仅在于，酌定赔偿的数额可以超出法定赔偿数额的上限或下限。这种一出现棘手问题就另起炉灶提出新概念、新方法的“堵漏式补救”做法掩盖了问题的本质。正确的解决方式是向内求索，用已有的四种损害赔偿计算方式解决将实务中出现的新赔偿需求。
结 语
著作权侵权法定赔偿的有关分歧实质反映出法学界对我国知识产权侵权损害赔偿的诸多问题未能达成共识。本文选取其中的计算单位进行研究，旨在说明：著作权侵权法定赔偿问题的解决需要超越法定赔偿的视野，只有将相关难题置于宏观知识产权侵权损害赔偿制度的体系化视角下，通过举证制度和多种损害赔偿计算方式的共同优化，让程序法与实体法合力，才能从根本上解决著作权侵权损害赔偿难的问题。同时，司法对实体公正和审判效率的追求不能脱离立法文本的约束，立法始终是统一裁判的指引。在立法与司法的良好互动中，知识产权侵权损害赔偿制度的系统性运行才是厘清著作权侵权法定赔偿争议的良策。
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来源：《知识产权》2023年3期
责任编辑：吉利
编辑：王絮蒙
审读：蔡莹 孙雅曼