儒家为何必然需要法治——黄宗羲的“法“理论及其内在转向作者：刘小平，吉林大学理论法学研究中心、法学院副教授。
来源：《法制与社会发展》2020年第5期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：朱振）
黄宗羲在《明夷待访录》的“原法”篇中，提出了一种极具体系性的法理论，可以被归结为三个重要命题。命题一是“天下之治乱系于法之存亡”，在儒家经典的“天下治乱”问题和“法”之间建立了根本性关联，构成了儒家思想的一个重大内在转向。命题二是关于“天下之法”和“一家之法”的对比，涉及后世法理学经典的“法性质”问题。命题三是“有治法而后有治人”，逆转了儒家的传统观点，不是“治法”依赖于“治人”，而是“治人”依赖于“治法”。这三个命题的结合，不仅重述了一种儒家法律理论，更走向了一种儒家版本的法治理论，具有重大的理论突破意义。黄宗羲的法理论建立在儒家的思想底座上，基于“天下利害”这一儒家“致善主义”的目标，深刻论述了“德治”因素的重要作用及其不充分性。要真正实现儒家政治理想，就必然要依靠“法治”。这充分表明，无论是对于传统儒家还是对于现代政治哲学，法治都是实现各自政治理念之不可缺少的内在必备要素。
黄宗羲与顾炎武、王夫之并称为明末清初三大思想家，《明夷待访录》是其“最为有关政治思想之名著”，梁启超曾把它与卢梭的“民约论”相提并论。在对黄宗羲思想的解读中，历来呈现出“两张面孔”。一张面孔是保守的黄宗羲，这一解读强调他与儒家传统的密切关系，甚至认为其思想尽管较之先前的儒家思想有所发展，但仍提倡道德、圣贤治世的儒家旧观点。萧公权就认为，“《待访录》之最高原理出于《孟子》之贵民与《礼运》之天下为公。其政治哲学之大要在阐明立君所以为民与君臣乃人民公仆之二义”。美国学者费正清认为，《明夷待访录》中的种种议论不超出儒家思想的陈腔滥调；甚至著名汉学家狄百瑞在充分承认黄宗羲思想的价值的同时，也一再表明其观点基本不出儒家的范围。近年来，一些学者以“新民本”定性黄宗羲的政治思想，影响颇大。另一张面孔是更为激进乃至现代意义上的黄宗羲，在很大程度上他以儒家中的异类乃至反叛者的面目出现。在这一面孔下，人们认为黄宗羲的思想是中国近代民主思想之发端，体现了“民主”和“民权”思想之萌芽，而这正是儒家传统所付之阙如的。对黄宗羲思想的此种认识尤以清末维新派和革命派为甚。比如梁启超认为，它“的确含有民主主义的精神———虽然很幼稚———对于三千年专制政治思想为极大胆的反抗”，在“卢梭《民约论》出世前之数十年，有这等议论，可能可算人类文化之一高贵产品”。陈天华也感叹，“卢梭以后又有千百个卢梭继之，而在中国则只有黄梨洲先生一人，而后没有一人继之”。
对黄宗羲思想的解读所呈现的上述两张面孔，在一定程度上的确捕捉到了理论的某些方面，却很难说其准确反映了黄宗羲思想的全貌。尤其是，这种脸谱化的解读，往往习惯于截取黄宗羲思想的某个片段，比如“天下为主、君为客”“天下之法而非一家之法”“工商皆本”等，对黄宗羲思想加以相应定位：要么把其简单归入传统儒家，要么把其与现代思想进行某种“比附”，缺乏对黄宗羲自身问题意识和特质的把握。由此，无论是传统儒家还是单纯现代视野，可能都恰恰忽视了黄宗羲思想自身的独特意义，进而不能把握其真正的价值和理论潜力。
黄宗羲的思想为何重要?甚或对于当下而言，黄宗羲的思想究竟还有何意义?在我看来，黄宗羲在经历明亡“天崩地坼”的惨变之际，从内部对儒家思想及其困境所作的一般性反思及由此提出的理论方案，构成了儒家当中少见的一个重要思想性文本。由此，要充分把握和重新认识黄宗羲思想及其在当下的重要性，上述黄宗羲的两张面孔可能需要“合二为一”。黄宗羲思想如何既扎根于儒家又构成对儒家的重大突破乃至转向?当大儒黄宗羲遇到现代性，其基于儒家思想内部的反思，是否及在何种意义上提供了与现代思想接榫和对话的契机?黄宗羲的上述两张面孔，需要在对其思想自身进行内在分析和重构而非外部性审视和定位中，实现某种重合，而其重要性也将由此得以彰显。
本文将集中于黄宗羲的法理论，尤其是《明夷待访录》的“原法”篇，来分析和把握黄宗羲的思想性突破，并进而审视其思想与现代思想的暗合与特殊之处。在我看来，黄宗羲的法理论在其整个思想体系中有着举足轻重的地位。学界尽管在一定程度上也注意到了黄宗羲法理论的重要性，但对它在黄宗羲整个思想体系中的关键性地位和突破性意义却认识不够。黄宗羲基于其法理论的论述，实际上完成了儒家思想上的一个内在转向。由此，分析和重构黄宗羲的法理论，有助于我们更深刻地体认其思想的重要性。
因此，在接下来的第二部分中，本文将首先揭示黄宗羲所提出却通常为学界所忽视的一个重要命题，这一命题无论对于其法理论还是整个思想体系都有着前提性的意义，实际上标示着儒家思想的一个重大内在转向。第三部分继续梳理黄宗羲法理论的另外两个基本命题。这三个命题结合在一起，构成了一种体系性的法理论，在总体上突破了此前儒家法律思想，我称之为一种儒家版本的法治理论。第四部分则更为整体地呈现黄宗羲法理论的内在逻辑。黄宗羲从儒家的基本理念出发，雄辩地论证了儒家为什么必然需要法治。由此，黄宗羲法治观的重要意义在于，它清楚地表明，无论是对于中国传统儒家还是对于现代政治思想，不管它们在政治哲学的出发点和目标上有多大差异，法治都是实现其各自理念的内在必备要素。
二、一个被忽视的关键命题：“天下之治乱系于法之存亡”黄宗羲关于“法”的论述主要集中在《明夷待访录》一书的“原法”篇中。尽管“原法”篇非常精炼，只有三小段八百多字，却讨论了与“法”有关的几乎所有根本问题。其关于“天下之法”和“一家之法”的鲜明对照重申了儒家的“天下”理念，关于“治人”“治法”的惊人论述又完全不同于传统儒家，其中，关于“非法之法”“无法之法”的论述带有明显的自然法色彩，即使放到现代法律思想的视野下，也极具启发意义。尽管上述论述对把握黄宗羲的法理论都极为重要，但无论是在逻辑还是在思想的重要性上，学者们基本都忽略了黄宗羲的一个更为前提性命题。究其原因，一方面，在论述方式上，这一命题相对隐晦，黄宗羲并没有正面提出这一命题，而是采取一种驳论的方式；另一方面，正如我在后文将要论述的，这一命题与《明夷待访录》一书涉及的儒家经典问题具有深刻的关联。如果不结合背后更深层的问题来理解，这一命题及其重要性很容易被忽略。(一)法的根本重要性：“天下治乱”与“法”之间的基本关联在文本上，黄宗羲对这一关键命题的阐述，具有一定的隐秘性。黄宗羲指出：“法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”⑧这一表述出现在他关于“天下之法”和“一家之法”相对照部分的最后一句。关于二者的辨析是黄宗羲在“原法”篇前两段中论述的主要问题，由此，人们很容易就注意到这句话的后半部分，即他对“一家之法”的批判和定性：“非法之法”。很多学者认为它具有强烈的自然法意味，而这一引申更易让人忽略其前半部分。实际上，如果我们关注这句话的前半部分，就会发现，黄宗羲实际上在“天下治乱”与“法”之间建立了一种关联，尽管这是一种负面的关联。“天下之乱”的原由在于一家之私的法(“非法之法”)，换言之，对于天下之乱，黄宗羲在此给出的诊断是：缺失真正的法即“天下之法”。由此，黄宗羲关于“天下之法”与“一家之法”的对照，实际上隐含了一个更具前提性的命题：天下之治乱与“法”(即何种法)之间，有着重大关联。这一前提实际上也是他致力于区分并讨论这两种“法”的原因所在。如果说黄宗羲上文的论述还只是隐含地触及到这一前提的话，那么，接下来他在“原法”篇的最后一段中，则明确揭示出了这一前提性命题。实际上，黄宗羲在最后一段针对时人所提的三种不同观点，作出了三个驳论。除了第一个关于“祖宗之法”的驳论可以说是对“天下之法”和“一家之法”辨析的进一步深化外，其他两个驳论分别提出了两个独立的命题。⑨黄宗羲在第二个驳论中指出：“即论者谓天下之治乱不系于法之存亡。夫古今之变，至秦而一尽，至元而又一尽。经此二尽之后，古圣王之所恻隐爱人而经营者荡然无具，苟非为之远思深览，一一通变，以复井田、封建、学校、卒乘之旧，虽小小变革，生民之戚戚终无已时。”黄宗羲对即论者的驳斥，明确地在“天下治乱”与“法”之间建立了至关重要的关联。至此，法为何重要?法在何种意义上重要?黄宗羲通过“天下之治乱系于法之存亡”这一命题指出，天下之治乱取决于法，法应当在儒家所关心的“天下治乱”问题上，有着根本的重要性。黄宗羲认为，在“古今之变”之际，“古圣王之恻隐爱人而经营者荡然无具”，而真正恢复“治”的希望在于恢复三代的法度，即天下之法。由此，不仅缺乏真正的法是“天下之乱”的原由；而且由乱返治，也取决于恢复到“三代之法”这一根本层面，而非“小小变革”。正是通过正反两方面的分析，黄宗羲阐明了其“天下之治乱系于法之存亡”这一重要命题。黄宗羲对“天下之治乱系于法之存亡”命题的讨论，实际上涉及了一个儒家经典问题，即“天下治乱”问题。在黄宗羲《明夷待访录》一书开篇的“题辞”中，他就表明了“天下治乱”问题乃全书的主旨：“余常疑孟子一治一乱之言，何三代而下有乱无治也?乃观胡翰所谓十二运者，起周敬王甲子以至于今，皆在一乱之运，向后二十年交入‘大壮’，始得一治，则三代之盛犹未绝望也。前年壬寅夏，条具为治大法，未卒数章，遇火而止。”可见，对于自孟子以降的“天下治乱”问题，黄宗羲一开始就清晰地表明了他与孟子看法的歧异，试图找出“三代而下有乱无治”的原因，并进而提出自己的“为治大法”。黄宗羲实际上已隐含地表明了他对传统儒家思想“为治”思路的否定。那么，孟子的治乱观又是怎样的呢?孟子关于“一治一乱”的表述可见之于《孟子·滕文公下》：天下之生久矣，一治一乱。当尧之时，水逆行，泛滥于中国。蛇龙居之，民无所定。下者为巢，上者为营窟。书曰：“洚水警余。”洚水者，洪水也。(朱熹注：此一乱也。)使禹治之，禹掘地而注之海，驱蛇龙而放之菹。水由地中行，江、淮、河、汉是也。险阻既远，鸟兽之害人者消，然后人得平土而居之。(朱熹注：此一治也。)尧舜既没，圣人之道衰。暴君代作，坏宫室以为污池，民无所安息；弃田以为园囿，使民不得衣食。邪说暴行又作，园囿、污池、沛泽多而禽兽至。及纣之身，天下又大乱。(朱熹注：又一大乱也。)周公相武王，诛纣伐奄，三年讨其君，驱飞廉于海隅而戮之。灭国者五十，驱虎、豹、犀、象而远之。天下大悦。书曰：“丕显哉，文王谟！丕承哉，武王烈！佑启我后人，咸以正无缺。”(朱熹注：此一治也。)世衰道微，邪说暴行有作，臣弑其君者有之，子弑其父者有之。(朱熹注：又一乱也。)孔子惧，作春秋。春秋，天子之事也。是故孔子曰：“知我者其惟春秋乎！罪我者其惟春秋乎！”(朱熹注：亦一治也。)圣王不作，诸侯放恣，处士横议，杨朱、墨翟之言盈天下。天下之言，不归杨，则归墨。杨氏为我，是无君也；墨氏兼爱，是无父也。无父无君，是禽兽也。公明仪曰：“庖有肥肉，厩有肥马，民有饥色，野有饿莩，此率兽而食人也。”杨墨之道不息，孔子之道不著，是邪说诬民，充塞仁义也。仁义充塞，则率兽食人，人将相食。(朱熹注：此又一乱也。)吾为此惧，闲先圣之道，距杨墨，放淫辞，邪说者不得作。作于其心，害于其事；作于其事，害于其政。圣人复起，不易吾言矣。(朱熹注：是亦一治也。)孟子对尧舜以来“天下治乱”的回顾，不单纯是一种对历史的描述，而是一种理论上的阐述，是基于儒家思想而对治乱之道的规范性探讨。在孟子的论述中可以看到，除了尧时代的“乱”是因为自然原因(洪水)以外，后来的“乱”都是“人为”所致。“治”“乱”背后是儒家思想逻辑的外在显化，孟子指出：“三代之得天下也以仁，其失天下也以不仁。国之所以废兴存亡者亦然。天子不仁，不保四海；诸侯不仁，不保社稷。”由此，在孟子那里，天下治乱的关键在于“仁”与“不仁”。在这一点上，孔孟其实是一脉相承的。所谓“治”，根本就在于儒家所倡的“德治”。孔子在《论语·为政》中指出：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”在《颜渊》篇中，季康问政于孔子，孔子对曰：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正?”如果为政者像三代以前那样施行仁政，以身作则，以德化民，则能天下大治。所以，孔子又说：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”孟子进一步把儒家的德治思想发展为一套体系化的民本主义论述。其经典表述就是：“民为贵，社稷次之，君为轻。”在孟子看来，关于国之兴衰和政权兴亡，最根本的是民心向背，得民心者得天下，而关于得民心，最关键的就是施行仁政。他指出：“桀纣之失天下也，失其民也；失其民者，失其心也。得天下有道：得其民，斯得天下矣；得其民有道：得其心，斯得民矣；得其心有道：所欲与之聚之，所恶勿施尔也。”可见，关于“天下之治乱”，自孔孟以来的正统观点，都是系于君主的“仁”或者“德”。而黄宗羲的“天下之治乱系于法之存亡”的命题构成了他与儒家正统观点的鲜明对照。实际上，在“天下治乱”问题上，黄宗羲在《明夷待访录》中的讨论，一方面体现了他与孟子之间有着深刻的承接关系。作为儒家思想家，他认同“德治”理想。“三代之治”构成了黄宗羲心目中的理想政治形态，“人者”也构成了其论述中理想的君主形象。另一方面，对于“天下治乱”的看法，他与孟子却有着根本不同。首先，在孟子那里，治乱循环是儒家思想内在运行的正常体现；但在黄宗羲那里，治乱循环本身构成了问题所在。他明确地断言，三代以下有乱无治。其次，更为重要的是，黄宗羲关于“天下之治乱系于法之存亡”的命题与孟子以降的儒家传统形成了根本区别。他把天下治乱的根源，从强调“仁”“德”，转向了强调“法”。尽管黄宗羲认同儒家的“德治”因素，但对什么是“天下治乱”的决定因素，黄宗羲却毫不犹豫地转向了“法”。可以说，黄宗羲的这一命题是儒家思想史上的一个重大内在转向。要理解黄宗羲整个思想的意义，及其与儒家传统的联系和区别，必须先把握住这一前提性命题。
三、一种儒家版本的法治理论：对黄宗羲法理论的命题式阐述与重构黄宗羲赋予了“法”在“天下治乱”问题上的根本性地位，而他关于“法”的论述，不像其他儒家思想家那样只是一些只言片语或语录式的聚合，而是一种极具体系性的法理论。这种体系性既体现在法理论自身在概念和逻辑上的体系性，也体现在法理论与黄宗羲基本问题和整体思想的体系性关联上。本文把他的法理论总结为三个相互联系的重要命题，其中，命题一“天下之治乱系于法之存亡”已在上文中得到揭示。命题二对这种决定“天下治乱”之“法”的性质进行了辨析，对比了“天下之法”和“非法之法”，表明这种法只能是与天下理念相结合的儒家意义上的法。但这种儒家式的“天下之法”仍然可能只是对儒家“德治”理想的重述，从而导致“德”“法”不分，法只是儒家道德的体现和化身。黄宗羲又通过命题三“有治法而后有治人”，逆转了儒家关于“德”“法”关系的传统认识。由此，对黄宗羲法理论的命题式阐述，一方面，能够直观地呈现一种前所未有的儒家版本的法治理论，其意义远未为人们所揭示；另一方面，有可能把黄宗羲的法命题及其内在逻辑与现代法理论的经典命题加以勾连并进行比较分析。既然“天下之治乱系于法之存亡”，那么，这是何种意义上的“法”?实际上，在“原法”篇中，黄宗羲一开篇就讨论了“什么是法”这一根本问题。黄宗羲对这一命题的探讨，涉及到后世法理学中的“法性质”问题。黄宗羲一开始就引人注目地指出：“三代以上有法，三代以下无法。”之所以三代以上“有法”，是因为“此三代以上之法也，未尝为一己而立也”；而三代以下“无法”，则是因为“其所谓法者，一家之法，而非天下之法也”。由此，“有法”“无法”背后关于“法”的判断标准，在于法是否服务于一个实质性目的，即是否“为天下”而设。“天下之法”才是真正的法，而后世之法由于与法之设立的目的相悖，只是“非法之法”，因为“此其法何曾有一毫为天下之心哉?而亦可谓之法乎?”因此在黄宗羲那里，“法”必须满足实质性的评判标准，而不是单纯的后世实在法。正是在这一意义上，“三代之法”构成了后世实在法的评判标准。在明确了“法”的性质后，黄宗羲进一步探讨了“天下之法”的具体特征。他指出：“三代之法，藏天下于天下者也。山泽之利不必其尽取，刑赏之权不疑其旁落，贵不在朝廷也，贱不在草莽也。”从上述论述中至少可以看出：第一，天下之法非着眼于任何单独个人的利益；第二，这种法不掌握在个别人手里；第三，这种法不分贵贱，人人平等。天下之法由此具有了普遍性的意义，这与后世之法的工具性形成了鲜明的对照：“夫非法之法，前王不胜其利欲之私以创之，后王或不胜其利欲之私以坏之。”由于后者基于个人私欲，因此无论创之还是坏之，都是出于维护个人的一己私利。特别有意思的是，黄宗羲还对比了法之“疏”与“密”。三代之法的一个重要特征是“疏”，甚至被称为“无法之法”。对于法之“疏”“密”，至少可以从两个层面来理解。第一，从目的上来看，“天下之法”是为天下公利而设，它实际上为老百姓的“人各自私，人各自利”留下了大量的空间。所谓的“藏天下于天下”，这是三代之法之所以表现为“疏”的根本，而后世之法之所以“密”，是因为它以“全一家之私”为目的，为了实现“一家之私”，势必要“以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人”。第二，三代之法的“疏”由此是指法多原则性规定。与之对照，后世之法则多压制性规定和具体规制，着眼于对具体行为的管控和规制。从黄宗羲对法之“疏”“密”的对比中，我们可以看到两种“法”在自由和压制、主动遵守和被动接受上存在区别。(二)“法治”和“德治”的关系：“有治法而后有治人”“天下之法”把“法”与儒家基本理念结合了起来。但问题是，这样一种有着强烈儒家道德预设的实质性法律观，很可能只是儒家传统“德治”理念的翻版，法律在儒家道德理念下并不具有独立性地位。黄宗羲对此有着强烈的理论自觉，由此，他进一步深入到儒家关于“治人”与“治法”之关系的传统议题当中。在儒家传统中，所谓“治人”，是指对君王自身品德的要求，而“治法”则是主张法律规则的作用。在荀子那里，相比于治法，治人具有根本的重要性。他指出： “有治人，无治法。”“法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变”。在荀子看来，首先，治法只是“治之端”，而有品德的君子才是“法之原”，治人要比治法更为根本。其次，甚至一旦有了贤能的统治者，法律的规则之治就没有什么必要了，由此，治法相对于治人，不具有独立的地位和价值。相较于荀子，孟子主张：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”从表面上看，在“善”的品格和“法”之间，治人和治法似乎相互依赖，更为平衡。但如前所述，在孟子那里，对于“天下治乱”问题来说，“民心”和“仁”才具有更重要和根本的意义。由此在儒家传统中，一方面，治人和治法向来是密切联系的；但另一方面，在优先顺序上，治人优于治法，具有更为根本的意义，甚至法由于取决于治人而并不具有独立的地位。相比于儒家先贤所论，黄宗羲的思想发生了根本性的转变：“即论者谓有治人无治法，吾以谓有治法而后有治人。”黄宗羲明确批评了荀子以降的儒家主流观点，针锋相对地提出了“有治法而后有治人”的命题。在黄宗羲那里，治法不仅相对于治人是独立的，更是构成了治人的前提，相较于治人有着更具优先性的地位。那么，为什么有治法而后有治人?首先，与黄宗羲关于“法的性质”的命题相联系，所谓“治法”，指的是“天下之法”而非“一家之法”。黄宗羲指出：“非法之法桎梏天下人之手足，即有能治之人，终不胜其牵挽嫌疑之顾盼……。”这样的“法”不仅不可能“而后有治人”，反而构成了“治人”的阻碍。黄宗羲眼中的“治法”指的是“使先王之法而在，莫不有法外之意存乎其间”。在这里，黄宗羲再次触及到了法所服务的目的即“天下”，这种法外之意必须与实在法规则相结合。只有这种法才是黄宗羲意义上的“治法”。其次，“治法”构成了“治人”的先决条件。对此，黄宗羲作出了进一步论述：“其人是也，则可以无不行之意；其人非也，亦不至深刻网罗，反害天下。故曰有治法而后有治人。”可见，在黄宗羲那里，“治人”是不可能单独实现的，因为在“非法之法”下，“即有能治之人”也不免受到它的羁绊。相反，“治法”却并非如此，一方面，“治法”和“治人”的结合能够实现儒家的理想状态，“其人是也，则可以无不行之意”；另一方面，即便没有“治人”，“治法”也能确保“不至深刻网罗，反害天下”。这一论述让人联想到柏拉图所说的法治作为“次优状态”。但与柏拉图不同的是，在黄宗羲那里，“治法”不仅仅是一种“次优状态”，能避免最坏的情形；而且“治法”还构成了“治人”的前提条件，只有“治法”的存在，才有可能达到儒家所推崇的理想状态。所以在黄宗羲那里，情况发生了逆转，不是“治法”依赖于“治人”，而是“治人”依赖于“治法”。“治人”只有通过“治法”，才能够真正发挥作用。在这一儒家传统议题上，黄宗羲的观点发生了根本的变化，“治法”取代“治人”具有了优先性的独立地位，“故曰有治法而后有治人”。必须指出，本文讨论这三个命题时的顺序，与黄宗羲在“原法”篇中论述它们时的顺序并不完全一致。原因在于，本文认为，黄宗羲的命题一“天下之治乱系于法之存亡”反映了黄宗羲的整体问题意识，命题二和命题三可以被视为围绕这一前提性命题而对其“法”理论展开的具体建构和阐释。那么，通过对黄宗羲法理论的命题式直观把握，这三个命题意味着什么呢?首先，通过命题二对“法的性质”的对比辨析，黄宗羲试图重申一种儒家意义上的法律观。在黄宗羲看来，真正的“法”应该贯彻儒家基本理念，“莫不有法外之意存乎其间”，儒家的“天下”理念应当与实在法规则紧密结合。而与之对照，黄宗羲把那种徒具形式而不反映儒家基本精神的法，称为“非法之法”。显然，黄宗羲所批判的“非法之法”，实际上体现的是法家意义上的法律观。在黄宗羲那里，“三代之法”才是真正儒家意义上的法，而“后世之法”已经蜕变为一种法家意义上的法。黄宗羲之批判所指向的，正是那种“儒表法里”的制度实践。在后世政治实践中，儒家虽然作为意识形态基础得到尊崇，但法家的制度设计却成为中国君主专制的正式制度框架。这种法由于徒具形式，往往为统治者所操控，而实质上沦为维护君主之“私”的“一家之法”。黄宗羲甚至尖锐地批判了“法祖为孝”的观点，指出所谓“祖宗之法”与“天下之法”的根本区别在于：“夫非法之法，前王不胜其私欲之私以创之，后王或不胜其私欲之私以坏之。坏之者固足以害天下，其创之者亦未始非害天下者也。”由此，通过批判法家的法律观，黄宗羲提倡儒家观念在法律上的复归。其次，如果说命题二是对儒家法律观的正本清源的话，那么，黄宗羲的命题一和命题三却构成了对儒家法律观的重大推进乃至突破。尽管命题二重申了一种真正的儒家法律观，但即便是正统的儒家法律观，法律在其中仍然只是一种辅助性的、从属性的地位。在很大程度上，法律规则是实现儒家理念的工具，而不具备自身的独立地位，甚至有可能会因理念本身而被牺牲掉。黄宗羲的法理论绝非仅仅意在重述儒家圣王理想。他通过命题一“天下之治乱系于法之存亡”，赋予了“法”在儒家问题视野下所具有的根本性地位，扭转了儒家思想关注的焦点，这对于儒家来说是前所未有的。而通过命题三，黄宗羲逆转了儒家关于“治人”“治法”的传统观点，清晰表明，相对于儒家传统的“治人”议题，法律不仅具有独立的价值和地位，还是实现后者乃至儒家理想的更为根本的途径。基于这两个命题，法律不再是一种可有可无的从属性角色，而一跃成为儒家政治思想中的关键性要素。由此，上述三个命题被结合起来，不仅仅重述了一种正统儒家法律观，更是构成了对儒家思想的发展和突破。在黄宗羲那里，首先可以看到，基于儒家的“天下”理念，法律具有了内容上的普遍规定性，无论是以君主个人的名义还是以祖宗家法的名义，都不能改变法律内容上的这种规定性。儒家理念由此对法律有了一种“内在约束力”。法律不是掌握在个别人手中、可以基于个人好恶和私利而被任意规定的，而是所有人都要遵守并受其约束的普遍的“天下之法”。其次，更重要的是，黄宗羲试图赋予法律一种超然性地位，法律不再只是实现儒家理念的从属性工具和手段，而是一种决定性因素，具有根本的重要性。法律的这种超然性地位，无论是在法家法律观中还是在儒家法律观中，都是前所未有的。最后，如后文将要论述的，在黄宗羲那里，法律最重要的作用在于约束权力。“天下之法”构成了整个政治制度的根本，无论是君还是臣，其权力的行使都要受到法的制约。因此，黄宗羲不仅重述了一种儒家法律理论，更走向了一种儒家版本的法治理论。何谓法治?首先，在概念上，有法律不一定有法治。按照约瑟夫·拉兹的理解，法治是一种法律理想，它是法律应当具有的美德。其次，相对于法律概念，法治意味着法律应该具备某些好的品质。这些品质究竟意指什么，尽管对此存在诸多争论，但对法治的一种最低限度的理解最起码应包括：所有人包括统治者都处于法律之下，法律起着决定性的作用；最重要的是，法治意味着对专断权力的限制，权力必须按照法律规定的范围和限度来行使。由此可以说，黄宗羲的法理论已经具备了法治概念的基本特征，这在儒家思想史上是前所未有的。
四、法治与儒家政治理想的实现：黄宗羲“法”理论的内在逻辑正是在命题的阐述和分析层面，黄宗羲的法理论可谓具备了法治概念的基本特征。但我们仍然不能把它与现代西方法治理论进行简单比附，因为黄宗羲的法治理论在理论基础和底色上完全是儒家的。但问题是，黄宗羲如何能够在儒家的基础上，别开生面地发展出一种法治理论?这种法理论因其儒家底色而具有何种特色?又在何种意义上分享“法治”的普遍面貌?在儒家思想视野下，“德治”仍然是实现其基本理念的必要要素，而黄宗羲的贡献就在于，他在这一前提下开创性地论述了“法治”更为根本的地位和作用。毋庸置疑，作为儒家思想家，黄宗羲对“德治”理想有着深刻的认同。首先，在其论述中可以看到，其眼中的君王是一个“人者”(仁者)形象。“有人者出，不以一己之利为利，而使天下受其利；不以一己之害为害，而使天下释其害。”“人者”实际上构成了一个道德典范和理想的君王形象，他之所以挺身而出，是因为他凭借道德自觉而将自己的内心之善扩至天下万民，由此克服自己“好逸恶劳”的人之常情而甘愿为天下人劳苦。其次，“三代之治”同样构成了黄宗羲心目中理想的政治形态。三代之治也就是圣王之治，构成了儒家政治的典范。最后，黄宗羲还主张以道德为基础的“养民”宗旨。“二帝、三王知天下之不可无养也，为之授田以耕之；知天下之不可无衣也，为之授地以桑麻之；知天下之不可无教也，为之学校以兴之，为之婚姻之礼以防其淫，为之卒乘之赋以防其乱。”可见，对儒家德治思想的传承构成了黄宗羲思想的重要面向。为何“德治”在儒家思想中始终占据着重要位置?从黄宗羲的论述中可以发现，这在很大程度上源于儒家政治哲学的基本预设。在《明夷待访录》的第一篇“原君”中，黄宗羲在一开篇就指出：“有生之初，人各自私也，人各自利也，天下有公利而莫或兴之，有公害而莫或除之。”在这段话中，论者往往注意到黄宗羲关于“人各自私，人各自利”的表述，这种对个人利益的明确肯定在儒家视野下的确是极不寻常的。甚至有人把这一表述与西方有关自然状态的理论联系起来，试图从中解读出现代政治学色彩的“民权论”。在我看来，尽管黄宗羲的这一表述极具意义，但后一句关于“公利”“公害”的论述才构成了其政治思想的出发点乃至整个儒家政治哲学的基本预设。在这里，尽管黄宗羲充分肯定了个人之私利的意义，但在政治学意义上，“兴公利”“除公害”才构成了政治社会的根本目标。不仅君王的存在要服务于这一目标，而且政治权力产生的必要性及其性质也要受制于这一目标。黄宗羲把权力称为“天下利害之权”，并进而对后世君主背离了“天下”这一目的而运用权力进行了批判。黄宗羲尖锐地指出：“古者以天下为主，君为客，凡君之所毕世而经营者，为天下也。今也以君为主，天下为客，凡天下之无地而得安宁者，为君也。”可见，对“天下利害”这一善的目标的追求构成了政治共同体的根本宗旨。正是如此，陈祖为才把儒家政治哲学称为一种“致善主义的政治”，这与自洛克以来的西方政治哲学构成了鲜明的对照。在洛克那里，政治权力的目标及其正当性基础就在于维护个人利益。与之相比，儒家并不从个人自私自利的层面来讨论政治问题，而是以“公利”“公害”这一共同善的目标作为出发点。因此，如果把西方政治哲学称为“权利政治学”，那么，儒家政治哲学可被称为“公利政治学”。正是这种出发点和理论预设上的不同，在很大程度上直接决定了儒家政治哲学与西方政治哲学在论证路径和模式选择上的不同。儒家政治哲学预设了一个追求“天下利害”的共同善的目标，这就决定了为何“德治”在儒家思想中具有如此一以贯之的重要性。一方面，在积极的意义上，“德治”是追求这一共同善目标的必要手段。它要求统治者具备高尚的个人品德，甚至可能要作出一定的个人牺牲，因为服务于“天下利害”的共同目标需要克服“好逸恶劳”的个人常情。另一方面，在消极的层面上，“德治”也是预防权力发生蜕变的一种重要的自律方式。如果统治者都具有一定的“德性”，并自觉地运用权力去追求善的目标的话，那么在一定程度上，这也能够防止“天下利害之权”沦为“一家之私”的权力。由此不难理解，儒家为何一直强调“德性”。可以说，黄宗羲的论述清晰地揭示出了儒家“德治”主张背后的内在思想逻辑。“德治”主张正是儒家政治哲学的必然产物。对于儒家政治哲学及其所预设的共同善的目标而言，德治的确是必不可少的(essen-tial)，但它是否足够?甚至，它是否为其中最为关键的要素(element)?黄宗羲对儒家政治哲学最为重要的贡献在于，他在承认儒家“德治”主张的前提下，通过法理论深刻地阐明了法治为何必须出场，以及法治作为更具根本性的要素对于实现儒家政治理想所发挥的关键性作用。首先，德性具有不可靠性。黄宗羲从人性的角度，深刻地论述了德性的不可靠性。一方面，黄宗羲确实寄望于君王是一个“人者”；但另一方面，他又指出，这种德性对于个人提出了过高的要求：“此人之勤劳必千万于天下之人，夫以千万倍之勤劳而己又不享其利，必非天下之人情所欲居也。”在黄宗羲看来，即便在古圣王那里，高尚的个人品德和个人自利的因素也同时并存，并且在很大程度上，这种高尚品德与个人之“利”及“天下之人情”是相冲突的，为天下利害考量的高尚品德必然要求牺牲一定的个人利益。这一矛盾和冲突的结果就是，出于道德自觉的“人者”在面对天下公利之道德重任时会出现以下三种情况，即“故古之人君，量而不欲入者，许由、务光是也；入而又去之者，尧、舜是也；初不欲入而不得去者，禹是也。岂古之人有所异哉?好逸恶劳，亦犹夫人之情也”。可见，在第一种情况下，像许由和务光这样的人者就不愿作出过大的个人牺牲，“量而不入”。在第二种情况中，像尧和舜这样的人者，即便基于高尚的道德品性承担了重任，也又选择了禅让他人。饶有兴味的是，黄宗羲在此给出的禅让理由，不是高尚的道德，而正是这种无私的道德无法持久。在第三种情况下，禹一开始不愿承担，而后来又“不得去”。“不得去”的原由，可以想见，乃是“天下之公”变成了“一家之私”。上述三种情况都表明，即便是古代的“人者”，其高尚的个人道德品性也都随时受到个人之私和人之常情的侵袭，并最终都难以抗衡这种私念和人之常情。甚至自禹以来，干脆变成了“一家之私”的统治而“不得去”。可见从人性的角度，光靠德性的因素，是不可能长期稳定地实现儒家政治哲学共同善目标的，还需要其他因素的介入。其次，黄宗羲进一步提到，在现实后世政治中，经历“古今之变”后，德性因素已经丧失殆尽。“至秦而一尽，至元而又一尽。经此二尽之后，古圣王之所恻隐爱人而经营者荡然无具……。”由此，在现实政治中，已不可能再指望通过“德性”来恢复三代之治，而只能依靠法的因素。最后，黄宗羲甚至隐晦地表明，理想的三代之治也不只是一种德性之治。在“原法”篇中，黄宗羲把三代之治归结为“三代之上有法”。可见，三代之治即便是圣王之治、德性之治，但同时也是圣王按照三代之法进行的治理。由此在某种程度上，黄宗羲对三代之治给出了不同的解释，理想的三代之治之所以存在，不光是因为德性在发挥着作用，还因为法的因素实际上也一直在发挥着重要的作用。因此，尽管传承了儒家对“德性”的主张，但相比而言，黄宗羲对德性的作用及其限度有着更深刻的理解；更重要的是，他在理论上高度自觉地认识到德性因素的不充分性。要实现儒家的政治理想，必然还需要另外一种因素即法治因素的介入。即便“德性”对于实现儒家政治理想来说是不充分的，但在儒家政治哲学中，仍需进一步要问的是：为什么法治必须出场?法的因素如何发挥作用?实际上，在黄宗羲那里，“天下治乱”这一儒家基本问题，在很大程度上可以被转化为权力问题，而法治正是在防止权力性质的蜕变上，发挥着必不可少的重要作用。在儒家视野下，权力在性质上是一种“天下利害之权”，其存在的必要性和正当性基础在于实现儒家政治哲学所指向的善的目标，但在现实当中，权力被掌握在君主个人手中。在三代之治中，古圣人还能凭借个人的德性让权力为天下服务；而在后世君主手中，这种权力就发生了重大的蜕变，甚至本身构成了“三代而下有乱无治”的根源。权力为何会发生蜕变?这里面存在着一种深刻的悖论：“后之为人君者不然，以为天下利害之权皆出于我，我以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人，亦无不可；使天下之人不敢自私，不敢自利，以我之大私为天下之大公。”可见，权力的深刻悖论在于，“天下之大公”的善的目标被君主个人的“我之大私”所替代。由此，本应服务于“天下之大公”的权力就沦为了“我之大私”的工具。在黄宗羲那里，实际上，“公”“私”本身并不一定是对立的。至少存在着两种“私”。一种是“人各自私，人各自利”。对于这种私和利，黄宗羲是肯定的，其倡导的“养民”主张在很大程度上就是要满足老百姓的这种自私和自利。而黄宗羲真正反对的是另一种“私”，即后世之君的“我之大私”。一方面，这种“我之大私”僭越了“天下之大公”的名义，扭曲了公利和公害；另一方面，这种“私”是通过“以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人”而实现的。其要害在于与权力相结合，并使之背离本来的正当目的。黄宗羲指出：“盖天下之治乱，不在一姓之兴亡，而在万民之忧乐。”当权力不再为天下万民服务而只服务于一家一姓时，它就构成了“天下治乱”的根源。一旦掌握在君王手中的权力在性质上发生了重大蜕变，那么它本身就是一种最大的恶。黄宗羲指出：“然则为天下之大害者，君而已矣。向使无君，人各得自私也，人各得自利也。呜呼，岂设君之道固如是乎！”这种作为“天下之大害”的权力实际上导致了最坏的结果：一方面，它不仅不能实现“天下之大公”，而且连“人各得自私和自利”的最初状态都成为不可能；另一方面，这种服务于“一家之私”的权力，实际连自身目的都不能实现。黄宗羲甚至不反对君主有个人的私，“虽然，使后之为君者，苟能保此产业，传之无穷，亦无怪乎其私之也”，但这种服务于“一家之私”的权力必然会引起天下人的争斗，“一人之智力不能胜天下欲得之者之众，远者数世，近者及身，其血肉之崩溃在其子孙矣”，“以俄顷淫乐不易无穷之悲”，最终这种“一家之私”的目的也无法实现。既然权力在性质上的蜕变让它本身沦为“天下之大害”，甚至构成了“天下治乱”的根源，那么，如何避免权力的蜕变?在儒家那里，德治可以扬善，但却难以防恶。黄宗羲实际上把防止权力之恶的角色交给了“法”，由此强调“治法”的重要性。在他那里，“治法”的意义在于，其人非也，亦不至于反害天下。换言之，只有法能够防止“反害天下”这种最坏结果的出现。纵观《明夷待访录》一书，黄宗羲直指儒家的“治乱困境”问题所开出的解决方案，实际上走向了一种依靠制度和法治的思路。“原君”“原臣”“原法”“置相”和“学校”这五篇实际上涉及了黄宗羲最基本的制度构想，这种制度建构在根本上就是为了让权力回归其最初的本原，防止权力的大恶。在黄宗羲的制度建构方案中，“法”是根本。既然“君”“臣”非为君主之私利，而是作为公共制度而存在，那么就必须建立一套确保这一公共制度得以运行的根本法度。当然，在黄宗羲那里，法治的作用还不仅仅在于这种消极意义上的防止权力之恶，尽管这一点确实构成了儒家“天下治乱”的根本问题。正如他在分析“治人”“治法”之关系时所论述的，法治不仅能够防恶，还是通往善的必要途径，“治人”需要通过“治法”才能够发挥作用。因此在黄宗羲的理论当中，法治不仅可以防恶，而且还可以“致善”，对于实现儒家政治理想有着根本的重要性。黄宗羲的法理论从儒家出发，却别开生面地建立了一种法治理论。儒家如何实现法治?对于法治的这一儒家版本，需要认识到它既具有某种普遍性，又基于儒家思想底座而有着诸多特别之处。黄宗羲的法治理论呈现了两个方面的普遍性：第一，法治在概念上具有普遍性。法治在概念上不同于法律，意味着法律应当具有某些好的品质。在黄宗羲那里，法律不仅在内容上基于儒家“天下理念”而具有普遍规定性，而且具有一种超然的地位，它在实现儒家政治理想中有着根本重要性。法律也意味着对权力的约束乃至性质上的限定。这些法律上的好的品质使一种儒家法治概念成为可能，也构成了与现代法治概念进行比较分析的基础。第二，法治在地位和角色上具有普遍性。黄宗羲的法理论及其内在思想逻辑充分地说明了，不论在何种社会、何种文化、何种政治模式中，法治都应当发挥根本性的作用。与西方政治哲学相比，儒家政治哲学所要达致的是共同善的目标而非对个人利益的强调。尽管出发点不同，但法治在其中的角色都是一样的，可谓异曲同工，殊途同归。这种对法治地位的强调和共同承认，对于当今多元文化和社会来说尤为重要，而这正是黄宗羲的儒家版本的法治理论之意义所在。儒家法治的普遍性面向，构成了其与现代法治进行比较和对话的基础。儒家法治呈现的共同特征，一方面说明，法治不一定只是外来观念，而完全可能是自身思想逻辑的必然产物；另一方面表明，法治的某些基本内涵不能随着特定文化和社会的不同而变化。然而，我们也不能忽视儒家法治的特殊之处，更不能简单地将其与现代法治进行比附。实际上，作为一种儒家版本的法治理论，它有着自身的独特关注和问题意识，甚至也会遇到其特有的难题和困境，有待更为细致深入地考察、反思并发展。第一，德治和法治的复杂关系构成了儒家法治的特有问题。儒家追求“天下利害”的政治哲学，构成了理解德治和法治之关系的前提。一方面，正是这一共同善的目标预设了“德治”和“法治”两种因素同时存在的必要性。大体可以说，德治意在扬善，法治可以防恶。但另一方面，这两种因素并非简单并立，其中，法治是更具关键性的因素。因为在黄宗羲那里，德治需要通过法治而起作用，要实现善的理想，法治是其必要前提。由此，法治构成了贤能之治的框架，保证贤能之治能够真正地朝向“天下为公”的目的，而不是相反。实际上，在黄宗羲那里，法治和德治在根本上并不是两个对立的概念，甚至在很大程度上可以说是深度融合在一起的。法作为一种“天下之法”，意味着一种实质性而非形式性的法理论。在这一意义上，法和德的因素在儒家视野下很难被截然区分开来。第二，既然德治和法治纠缠不休，那么儒家法治的特有难题就是，如何能够确保法治既与儒家德性政治相协调，又不至于使法治被德治所吸收而沦为工具性的地位?在黄宗羲那里，一方面，法作为“天下之法”而与德性因素深度融合；但另一方面，对于“天下之法”的确立，他又诉诸一个独立的制度，而不是依凭统治者个人的道德判断。正是在这一点上，黄宗羲的讨论已经超越了儒家思想所能触及的边界，试图在政制的意义上保证“法”的根本地位。黄宗羲指出：“天子之所是未必是，天子之所非未必非，天子亦遂不敢自为非是，而公其是非于学校。”“是”“非”在这里并不是道德意义上的好坏对错，而是与儒家政治哲学“天下利害”的基本预设联系在一起。显然，黄宗羲认识到，什么是“天下公利”，什么不是“天下公利”，即关于共同善的目标是什么，并非一个无需探讨的问题。相反，它是儒家政治哲学要解决的一个前提性问题。黄宗羲又进一步把什么是共同善的问题，变成了由“谁”来决定的问题。黄宗羲的基本思路，是把对于天下利害的是非判断完全摒弃于君臣治理体系之外，而把这一重大的职能赋予学校。学校在此不仅承担着传统“养士”的教育功能，更具有了“公其是非”的基本政制意义。由此，在黄宗羲的基本制度架构中，上到中央层面的天子、朝廷，下到郡县、乡野，各级政治治理体系都有“学校体系”与之并立，从而形成了一个“君臣”治理体系与“学校”体系并行的整体政治格局。在这一并行格局中，很显然，“政”自“君臣”治理体系而出，而“正当”之规则乃至“是非”之公议则出自“学校”体系。正如狄百瑞所指出的，黄宗羲关于学校的讨论已经有了儒家宪制的意义。正是这种独具儒家特色的宪制安排，确保了法作为“天下之法”的根本性地位，在与“德”深度融合的同时，不至于被“德治”所吸收。当然，黄宗羲赋予“学校”此种宪制意义，带有极强的儒家理想主义色彩，且论述过于简单。但其理论意义不可低估，值得在理论上进一步加以阐发。
黄宗羲的思想，在明末清初之际对于当时的统治者而言无异于异端邪说，即便对于儒家来说，他也是一个孤独的迷失者，其理论突破没有引起足够重视。在《明夷待访录》中，黄宗羲期待“吾虽老矣，如箕子之见访，或庶几焉”。既然其观点不容于当时的统治者，由此，他更期待的应该是一种思想上的寻访，并寄望于儒家能够走出黎明前的“至暗时刻”。就当下而言，中国思想乃至于制度仍然处于传统与现代的纠结当中，我们试图走向现代，却绕不开传统。由此，黄宗羲就儒家如何走出根本的“治乱困境”所提供的理论方案仍然具有重要的思想价值。与对传统司空见惯的外部性批判相比，黄宗羲对儒家思想的内部反思更让人清晰地看到我们所来何自、所困因何，其法理论尽管源出于儒家的思想底座，却具有某种普遍性意义。对于当下中国来说，有必要重新发现黄宗羲。
《法制与社会发展》2020年第5期目录摘要
本刊近期法律文化研究文章：
黄源盛 | 晚清民国的社会变迁与法文化重构
屠 凯 | 发现儒家法理：方法与范畴
张中秋 | 中国传统法本体研究
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