着眼于大处：基金会主要法律风险之防范
撰文 ▏王慧 刘根
古罗马法谚曾言：“法律不管琐碎之事”。此言用以形容法律思维天生具有大的格局。本文尝试着眼于基金会所涉法律关系之“大处”，所涉法律风险之“大处”，将实务中相对重要的法律问题以及连带之法律风险进行梳理。
期待基金会从业人员抑或对慈善公益有兴趣的朋友通过此文感受法律着眼于大处的思维方式，着力于慈善公益中要处理的“大的”关系、“大的”问题、“大的”去处。
基金会在运营过程中涉及诸多事项连带诸多法律风险，相当一些细碎的风险即便发生对基金会并无大碍，损失亦有限。故对于法律风险防范，抓大放小，所得乃大。
王慧
北京大学法学学士、硕士，美国宾夕法尼亚大学法学硕士。北京市纵横律师所合伙人、律师。近年来为多家慈善公益机构提供法律服务。先后发表《中国慈善人格之困》、《请理解我为你选择沉默》、《从法律角度看股权捐赠》、《慈善机构可以卖东西吗》等专业文章。出版专业书籍《并非如此—慈善公益法律实务》。
刘根
毕业于华东政法大学国际法学院。北京市纵横律师所律师。主要执业领域为民商事诉讼和非营利组织合规。近年来为多家慈善公益机构提供法律服务。
基金会、慈善组织、社会组织、非营利组织
基金会、慈善组织、社会组织、非营利组织的概念外延是逐级扩大的，一般而言后者都能包含前者。这种表述尽管不够严谨，但是对于大家理解相关概念会比较直接。
具体而言：
（1）基金会一般为慈善组织，而慈善组织不一定是基金会
《慈善法》对慈善组织的定义：指依法成立、符合相关规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织，慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构（原民办非企业单位）等组织形式。《基金会管理条例》对基金会的定义：指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照条例的规定成立的非营利性法人。由上述两法对慈善组织和基金会的定义可以看出，尽管慈善组织和基金会都具有非营利性的属性，但基金会仅是慈善组织的组织形式之一，除基金会外，慈善组织还可以采取社会团体和社会服务机构等组织形式。申请设立基金会与申请认定成为慈善组织是两个不同的程序，因此仅从理论而言，如果设立基金会后不主动申请认定为慈善组织，那么会存在不属于慈善组织的基金会。经在中国社会组织公共服务平台检索，笔者发现在2016年《慈善法》颁布后新成立的基金会几乎全部为慈善组织，在2016年之前成立的基金会除个别少数外也均为慈善组织。《慈善法》并未强制要求基金会必须成为慈善组织，这或有可能与实践中主管部门要求有关。
（2）慈善组织是社会组织，但社会组织成为慈善组织需经过严格的认定程序
2011年3月1日开始施行的《社会组织评估管理办法》第二条规定：“本办法所称社会组织是指经各级人民政府民政部门登记注册的社会团体、基金会、民办非企业单位。”这与慈善组织的三种主要组织形式相同。笔者注意到在民政部后续制定的规定中，几乎没有再对“社会组织”一词进行过专门的定义，结合民政部门的管理实践可知，社会组织是基金会、社会团体和社会服务机构三种组织的统称。社会组织管理局是民政部专门管理这三种组织的内设机构。
值得一提的是，在民政部门过往发布的文件中，社会组织除上述三种组织外，有时还包括境外基金会的代表机构，如2010年施行的《社会组织登记档案管理办法》。但是2016年《境外非政府组织境内活动管理法》施行后，境外非政府组织的登记管理工作已由公安部门主管，所以目前来看，民政部门发布的有关社会组织的信息中，除非特殊事项或特别声明，社会组织应当仅指基金会、社会团体和社会服务机构三种组织。
上文已经提及，基金会成为慈善组织需经过认定程序，基金会、社会团体和社会服务机构成为慈善组织均需再经过认定程序。换言之，即使《慈善法》规定慈善组织可以采取此三种组织形式，但并非意味着此三种组织一经成立即为慈善组织。如其欲成为慈善组织，还需另行申请，符合相关条件才可被认定为慈善组织。在此意义上，三种组织形式并无区别。而基金会由于其组织形式专为公益目的而设计，因此实践中慈善组织较多为基金会。较多的社会团体和社会服务机构以服务于商业或学术等活动为宗旨，如商会和某某大学某某研究院，不一定以公益活动为宗旨，因此实践中相当一部分社会团体和社会服务机构并不是慈善组织，也不准备成为慈善组织。
（3）社会组织是非营利组织，但非营利组织不一定是社会组织
非营利组织最根本的特征为不以营利为目，主要体现在该组织的财产及孳息不用于向其创办者或其他控制人进行分配。基金会、社会团体和社会服务机构的管理规定[2]中均明确其非营利性，不允许理事等管理人员私分其财产，因此社会组织一定属于非营利组织。但非营利组织并不局限于此三种组织形式，在财政部和国家税务总局颁布的《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》（财税[2018]13号）第一条规定：“一、依据本通知认定的符合条件的非营利组织，必须同时满足以下条件：（一）依照国家有关法律法规设立或登记的事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构、宗教活动场所、宗教院校以及财政部、税务总局认定的其他非营利组织；……”，因此非营利组织除上述三种形式外，还包括宗教活动场所、宗教院校等组织。
需要特别提示的是，“非营利”并不等于非营利组织不得从事盈利性活动。法律并未明文禁止非营利组织从事盈利性活动，根据法无禁止即可为的原则，只要不违背其宗旨和其他法律法规，非营利组织是可以从事盈利性活动的。
小结：非营利组织像是一个大筐，里面装了好几种组织形式，包括但不限于基金会、社团、社会服务机构、宗教院校等等。其中由于基金会本身具有很强的公益性而通常被认定为慈善组织，社团和社会服务机构因为有一部分不具有商业性，故其中公益性强的也可以申请并被认定为慈善组织。
对于基金会而言，重要的不是搞清楚什么是非营利组织而是要搞清楚什么是“非营利性”，最主要体现在组织的财产及孳息不用于向其创办者或其他控制人、发起人进行分配。懂得了什么是非营利性，也就明白了基金会除捐赠外，收取特定类型的费用未必是违法的，需具体情况具体分析。只要有收费就是违反了“非营利性”，这个认识要纠正。
《慈善法》对慈善募捐的定义：指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动，包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。从此定义可以看出，《慈善法》只允许慈善组织进行慈善募捐，不允许其他组织和个人进行慈善募捐，且只有募集财产才属于慈善募捐。如果并非募集财产，则并不会构成募捐，更不会构成公开募捐。《慈善法》第四十一条进一步规定，只有取得公开募捐资格的慈善组织才可以进行面向公众的公开募捐。
公开募捐和定向募捐的主要区别在于是面向特定对象还是社会公众。此区别说起来简单，但实际上并不十分清楚。《慈善法》起草领导小组成员郑功成主编的《<中华人民共和国慈善法>解读与应用》一书中也提及，《慈善法》起草时曾有意见认为实践中往往无法准确判断募捐对象是否属于特定，因此建议删去此种区分。但立法者考虑到公开募捐涉及较大的公众利益，还是有必要进行特殊管理。
立法者没有能够对两种募捐方式作出更明确的界定，这需要执法部门在实践中根据个案的情况来进行具体判断。《慈善法》第二十八条第二款规定：“慈善组织开展定向募捐，应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行，并向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项。”由此可以看出，《慈善法》只明确规定基金会向自己的发起人和理事会成员进行募捐的，不属于公开募捐。然而事实上，除非是发起人和理事会成员财力特别雄厚的基金会，其他基金会都需要向外界进行募捐。
《慈善法》明确规定的公开募捐方式有三种：1. 在公共场所设置募捐箱；2.举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等；3.通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息。结合《慈善法》的此规定，笔者认为没有公开募捐资格的基金会至少可以从两方面避免违规进行公开募捐可能，一是尽量避免在公众场合举办任何形式的募捐活动，二是尽量避免采用网络、电视等可以大范围传播信息的媒介来散布募捐信息。当然，如果是通过某个群体内部使用的特定频率的广播或内网发布募捐信息，面向的对象是十分特定的，则不一定属于公开募捐。
案例：大胜公司欲发起一项“捐步”活动，其制作的小程序能够记录用户每日行走的步数，用户可将自己的步数“捐赠”给友爱基金会。大胜公司承诺全部用户“捐赠”的步数达到特定数量后，将会向友爱基金会捐赠特定数额的款项。友爱基金会担心此活动中用户的步数具有财产价值，基金会在此活动中向公众募集“步数”，涉嫌违规进行公开募捐。于是就此活动是否触及公募之违反向律师进行法律咨询。
在此案例中，笔者认为友爱基金会并不涉嫌无资格而开展公募活动。首先，友爱基金会不是“捐步”活动的发起方,没有直接向公众进行任何倡议，不是直接向公众募集“步数”的主体，更没有直接向公众募集财产,仅作为受捐赠方参与活动。其次，向公众募集的所谓“步数”，是智能设备记录设备持有人运动量的数值，此活动中“步数”的价值来源于大胜公司做出的承诺，本身无任何财产价值。根据《慈善法》的规定，慈善募捐是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。由此可知，募捐仅是指募集财产的活动，募集非财产“步数”本身不属于募捐行为之指向客体。最后，“捐步”活动本质上是一次附条件捐赠。对于友爱基金会而言，整个活动只有一次捐赠行为，捐赠者是特定的，即大胜公司。与一般捐赠行为所不同的是，在友爱基金会与捐赠人达成捐赠意向或者签署协议之时，捐赠金额并未明确，需根据双方约定条件的成就程度最终确定。“捐步”达到约定数量即是大胜公司为此次捐赠所附的条件。换言之，“捐步”活动中涉及的公众参与仅与捐赠中设定的成就条件相关。友爱基金会的募捐行为与公众参与无直接关系。
非营利组织免税资格（以下简称“免税资格”）和公益性捐赠税前扣除资格（以下简称“抵税资格”）是对基金会运营发展最为重要的两种税收优惠资格。法律上没有对此二者进行明确定义，而是通过列举的方式明确符合“免税资格”和抵税资格之具体情形以及具体要求（详载于《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》等规定中）。
简要而言，关于非营利组织之免税，主要针对基金会等非营利组织本身，符合法律规定条件的基金会，捐赠收入可以免征所得税。关于公益性捐赠税前扣除，主要是针对捐赠人，若向具有公益性捐赠税前扣除资格的基金会捐赠财产的，则企业捐赠人在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除，超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除；个人捐赠人未超过纳税人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。此为相关税收优惠的基本规定，针对特定的地区或特定事项，税务机构可能会有特殊规定。例如，为了鼓励公众资助疫情防控工作，财政部和国家税务总局2020年2月6日发布了《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》，规定企业和个人通过（具有公益性捐赠税前扣除资格的）公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关，捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的现金和物品，或直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的物品的，允许在计算应纳税所得额时全额扣除。
免税资格和抵税资格主要有如下区别：
（1）优惠对象不同。免税资格的优惠对象是基金会自身，即取得免税资格的基金会所获得的捐赠收入、政府补助等可以免缴企业所得税。抵税资格的优惠对象是捐赠人，捐赠人可凭具有抵税资格的基金会开具的捐赠票据将捐赠支出按规定在计算应纳税所得额时予以扣除。
（2）获得方式不同。基金会欲取得免税资格，在符合条件后需根据级别向所在地税务主管机关提出申请。而抵税资格的申请报告和相关材料的环节已被取消，由财政、税务、民政等部门结合基金会登记注册、公益活动情况联合确认，并以公告形式发布名单。
（3）获得条件不同。基金会取得免税资格的核心条件是，工作人员平均工资薪金水平不超过税务登记所在地的地市级（含地市级）以上地区的同行业同类组织平均工资水平的两倍，以及对取得的应纳税收入及其有关的成本、费用、损失应与免税收入及其有关的成本、费用、损失分别核算等。基金会取得抵税资格核心条件是具有非营利组织免税资格、近年内未受到行政处罚、各项支付符合相关比例要求、社会组织评估等级在3A以上（含3A）等。
实践中，常有企业家或者知名人士在基金会下设立一个专项基金。设立之初，他们会认为自己设立的就是自己的基金会，但实际运营后却发现总有一些“不自由”。这其中最大的原因是设立者没有搞清楚专项基金和基金会在法律上之区别。
基金会系一种法定类型的社会组织主体，具有独立的法人资格。而专项基金系在相关法律主体内部设立的具有特定目的之内部组织。相对于其他项目，专项基金相对稳定化且具有一定自主性、和专项基金设立者关联密切，但专项基金没有独立的对外主体资格，不能以独立的名义对外签署合同。专项基金并非只有基金会才可下设，其他主体亦可以根据需要将特殊项目称为“专项基金”并按照“专项基金”予以对待或管理。
笔者认为基金会的专项基金本质上是捐赠人与基金会就捐赠款使用问题的一系列约定。什么情况下可以考虑设立专项基金呢？对于一般捐赠款而言，如果捐赠人只是简单指定用于某人或某地，或者只是单次捐赠，无需设立专项基金。如果捐赠人的目标具有助益相关群体或事情之持续性，同时自身具有管理捐赠款使用之意愿，这种状态下就可以考虑设立专项基金并将一系列募款并捐赠安排称为专项基金。例如，下设于红十字基金会的嫣然基金，以资助唇腭裂为目的助益人群及相关捐赠具有可持续性，愿意用一个团队深入安排募集款项以及捐赠等事项，这种状态下就适合设立专项基金。
实践中发起人考虑设立专项基金而非设立基金会，主要原因是什么呢？设立基金会必须遵循国家法律规定，满足若干条件后向有关部门申请才可设立。而专项基金的设立无需经过政府部门行政审批，由各个主体根据情况自行决定设立，故专项基金之设立较基金会便捷很多，门槛相对也低。因此，尽管专项基金不具有法律上独立主体资格，亦受制于所属基金会的管理规范，但实践中专项基金仍是对慈善有恒心或长远打算之企业家、社会知名人士等之所爱。
实践中，总有人问“个人在朋友圈或相关平台求助可以吗？”“此行为是否有违反法律进行公开募捐之嫌？”
根据《慈善法》规定，公开募捐是指具有公开募捐资格的慈善组织向公众公开募集财产的行为，只有慈善组织能够进行。个人求助是指个体因自身或家人生活困难、重症疾病等向社会大众公开求助的行为。两者在结果上都是从公众获得了一定的财产，但本质上具有不同的性质。公开募捐是慈善组织基金会基于自己的宗旨，为了促进公共利益而募集财产。而个人救助所获的财产仅用于帮助其个人家庭度过难关，不具有公益性。正因为个人救助不具有公益性，因此不属于公开募捐，亦无需受相关法律法规对公开募捐之限制。需要提示的是，个人求助者亦需要对其发布信息真实性负责，如若编造虚假信息进行求助，则可能构成诈骗类的违法犯罪。
基金会运营所涉大的内容：募捐和捐赠
基金会最核心的业务是开展募捐和捐赠活动。通常这两个方面所涉的法律风险也最大，结合实务经验，以下法律风险实务中尤其值得注意：
《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第一条第（一）款规定：“……基金会接受捐赠应当确保公益性。附加对捐赠人构成利益回报条件的赠与和不符合公益性目的的赠与，不应确认为公益捐赠，不得开具捐赠票据。”慈善捐赠具有公益性和无偿性。如果基金会在与捐赠人签订捐赠协议时，捐赠人要求基金会同时给予其一定利益回报，那么这种捐赠就不属于公益捐赠。
案例：美丽服装厂向友爱基金捐赠款项时，要求基金会承诺冬季向贫困户捐赠棉袄等服装时，必须采购该服装企业生产的棉袄。在这个案例中，美丽服装厂的捐赠显然是附条件的。
案例：光明基金会2018年为了开展救助服务向大胜公司购买了一批货物。因经费不足，光明基金会一直未向大胜公司支付货款10万元。为了帮助光明基金会度过财务难关，大胜公司CEO向光明公司提出，以个人名义向光明基金会捐款20万元，但其中10万元必须用于光明基金会对大胜公司的欠款。
光明基金会收到捐款后，必须将款项用于归还大胜公司，显然对大胜公司来说是一种利益的优先实现。大胜公司的CEO与大胜公司之间具备利害关系，大胜公司的受益某种程度上也是大胜公司CEO的受益，因此大胜公司CEO的这笔捐款所附条件对其自身显然是一种利益回报。如果光明基金会接受这样的条件，属于向捐赠人承诺利益回报，违背了捐赠的公益性。大胜公司的CEO纵然一番好心，但仍涉及违规。此案便属于典型的好心没成好事。
《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第二条第（四）款规定基金会不得直接为企业做宣传。实践中，出于信息披露或答谢等原因，基金会需要在多种场合提及捐赠企业的名称或显示其商标，捐赠企业会因此通过基金会的慈善活动而获得一定的曝光度。笔者在此提示的是，此种曝光是伴随着慈善活动进行而发生的，但为捐赠企业提高曝光率并非基金会在捐赠协议中向捐赠企业承担的义务。因此，结合律师实践经验，“不得直接”倾向理解为基金会不得在非慈善活动所必须之情形下主动为企业做宣传，更要避免对捐赠企业所涉产品进行任何宣传或对捐赠企业之品牌进行具有市场推广性、赞誉性之表述。
案例：友爱基金会欲举办一场慈善活动，找到大胜公司捐赠举办慈善活动所需的成本费用。在起草捐赠协议时，基金会的工作人员基于日常的生活经验直接将大胜公司称之为“赞助商”或“冠名商”。在慈善活动中，友爱基金会表示感谢大胜公司的捐赠，称赞大胜公司主动承担社会责任，其所生产的产品是良心产品。
基金会应当避免在捐赠协议和宣传文案中使用类似于商业合同的表述。“赞助商”或“冠名商”是商业广告合同中对广告主的称呼，广告主向节目举办方支付广告费用以换取品牌或产品在节目中的曝光。如上所述，提高曝光并非基金会在捐赠协议中的义务，此点与商业广告合同有本质的不同。使用“赞助商”之类的商业合同字眼，容易让人怀疑捐赠的公益性。
《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第二条第（四）款明令禁止基金会直接宣传、促销、销售企业的产品，为企业及其产品提供信誉或者质量担保。据此，基金会还应当注意在此类慈善活动中把握感谢捐赠企业的“程度”。上面案例中，友爱基金会称赞大胜公司主动承担社会责任，其所生产的产品是良心产品实质是构成对捐赠企业产品的是质量评价，甚至有一定保证成分，故这种宣传方式具有较大的法律风险。
实践中，我们接触到一些大型企业在进行慈善公益活动时负责部门是市场部。从某种意义上而言，企业从事慈善活动本身就是企业的一种宣传手段，也是另一种市场营销。依照常理，基金会在慈善活动中一定要提及捐赠企业的名称、品牌。那么，感谢捐赠企业与为捐赠企业做宣传二者之间的法律界限在哪里？笔者认为，基金会通过各种形式感谢企业的捐赠行为本身是没有问题的，但是应避免感谢的语言和方式转化成对捐赠企业品牌可信度和产品质量的赞美。
实务中，在基金会主办线下的慈善活动中，应避免直接为企业提供当场销售产品之便利。在基金会开设线上慈善活动链接中，应避免直接为企业的店铺提供跳转链接。
当然，笔者需要在此荡开一笔说明的是，实践中有基金会出于合作便利之考虑，应企业的要求而提供了线下卖货之便利抑或是附上了跳转链接，之后也并未有人举报，没有人来查，没有出现法律风险，这种情况其实也不少见。阅读至此，或许有读者不禁暗自调侃法律人草木皆兵，掌握法律后反倒行事过于呆板、教条。而笔者想强调的是，所谓风险防范，其本质就是防范“万一”之发生。风险也许永远不会被触发，但决策者须有心理准备并预判：一旦风险发生，基金会损失是什么？这些损失是否是基金会可以承受的。如果经过平衡，认为基金会提供商业宣传之获益比其所带来的损失风险更有吸引力，那么铤而走险就是有备而为，或者说这是决策者的选择。作为律师，提示风险不代表一定是对当事人的选择进行干预，事实上律师也不可能阻挡任何当事人之行为。受人之所托而为之计深远，律师提示风险更大的意义是知会当事人“从法律角度来看，此事件的发展是否还有不被期望之走向。若有，此风险重否？可解否？何解？”，以便当事人在有准备之情形下做出权衡和选择。
案例：大胜公司欲向友爱基金会进行捐赠，提出的捐赠方案是：大胜公司基于友爱基金会的理念设计一款新的产品，由友爱基金会承担生产成本，大胜公司可免费为友爱基金会提供销售场地，所得收益包括利润归基金会所有。
在此案例中，大胜公司希望捐赠的是该产品的销售利润，但是大胜公司向友爱基金会提出的捐赠方案法律性质有些复杂和模糊。如果友爱基金会采用此种方式与大胜公司进行合作，至少违反了一点法律规定：基金会不得直接促销、销售企业的产品。同时还负担了产品最终无法全部销售出去的成本损失风险。笔者建议友爱基金会将捐赠方案改为：大胜公司自行承担该产品的生产成本，并自行销售，大胜公司在捐赠协议中承诺，每销售出1件产品就向友爱基金会捐赠X元。此方案较原方案的优点在于，简化了法律性质并减少了友爱基金会的付出成本。友爱基金会无需考虑该产品的成本和销售，只需和大胜公司确认该产品的最终销量后，按照捐赠合同的约定收取捐赠款，法律上属于一次简单的附条件捐赠。
基金会是以促进社会公益为宗旨而设立的主体，不以营利为目的，主要从事公益活动。如上文所述，不以营利为目的主要体现在基金会不向理事、管理人员分配财产，但并不意味着基金会不得进行任何盈利的商业性活动。中国法律亦未明文禁止基金会从事商业活动，《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第二条第（一）款中要求基金会应当严格区分交换交易收入和捐赠收入。通过出售物资、提供服务、授权使用或转让资产包括无形资产等交换交易取得的收入，应当记入商品销售收入、提供服务收入等相关会计科目，不得计入捐赠收入，不得开具公益事业捐赠票据。
案例：慈心基金会是一家具有公开募捐资格，可以在网络公益平台上发起募捐，慈心基金会经常以捐赠金额满XX元送礼物的方式，吸引更多的民众参与捐赠。
如上文所述，慈善捐赠应当确保公益性。慈心基金会期望通过多种方式吸引公众捐款值得鼓励，但是当双方互有往来时，应当把握慈善捐赠和货物买卖之间的区别。首先，慈心基金会赠送的礼物应当是纪念意义大于实用价值的物品，例如与基金会关联性较强的挂历、文化衫等。其次，起送赠品的最低捐赠金额应当明显高于该赠送物品的市场价值或至少是制作成本，否则无法突出捐赠的性质，进而被视为变相销售。例如，一本制作成本10元挂历，若起送捐赠金额为20元，可能与市场中同等类型的挂历相差无几，捐赠20元获赠的挂历与花20元购买的挂历没有明显的区别，显然，这20元体现的公益性严重不足。这种捐赠很容易被视为是变相地卖挂历，而非募款后给予的小纪念。如果基金会的行为涉嫌名为募捐实为销售商品，则违背了捐赠的公益性和无偿性。
案例：中仁基金会以传播中国传统文化为宗旨，大胜公司希望中仁基金会能够为其设计、策划一场以中国传统文化为主题的公司年会活动。中仁基金会认为自己是一家慈善基金会，无法与大胜公司签订商业性质的服务合同，只能以签订捐赠协议的方式向大胜公司收取费用。结果中仁基金会签署了一个附条件的捐赠，条件就是中仁基金会给捐款方大胜公司提供年会策划。
中仁基金会的行为反倒是搬石头砸脚了。中仁完全可以与大胜公司为此活动大大方方地签订一个纯商业性质的服务合同并收取服务报酬。若中仁基金会签订附条件捐赠协议，反倒有违“严格区分捐赠收入和交易收入以及捐赠不得附利益回报”规定之嫌。此外，根据《企业所得税法实施条例》第八十五条的规定，非营利组织从事营利性活动取得的收入需要缴纳企业所得税。假如中仁基金会具有免税资格，其捐赠收入无需缴纳企业所得税，通过捐赠之名收取服务收入还涉嫌偷税漏税。
上面案例还需要注意的是，中仁基金会以传播中国传统文化为宗旨，为企业策划以中华文化为主题的活动亦是传播中国文化的一种方式，没有超出中仁基金会的宗旨和业务范围。法律没有完全禁止基金会从事商业行为，但不代表基金会可以随意从事商业行为。基金会应当将大部分精力都投入到慈善活动中，在需要从事一些商业行为时，亦需要符合其章程规定的宗旨和业务范围。
基金会的宗旨和公益活动的业务范围是基金会的章程中最首要的内容，是基金会的发起人在设立基金会时的“初心”和目标，也是发起人对基金会财产用途向公众做出的承诺。因此，基金会从成立到清算，都应当始终围绕着在章程中写下的宗旨和业务范围来进行活动。根据《基金会管理条例》第四十二条第一款的规定，基金会未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的，登记机关可给予警告、责令停止活动、甚至是撤销登记等处罚。然而事实上，有相当一部分人都认为基金会的宗旨和业务范围只是写在章程中的几句空话套话，不以为有多重要。或者说，相当一部分基金会工作人员只是笼统的觉得自己的工作是做慈善、做好事，只要没有昧着良心贪污基金会的财产，做什么好事并没有区别。尤其是当基金会的高级管理人员过度注重于扩大基金会的规模和影响力时，就会忽视对基金会底层员工强调基金会的“初心”，导致基金会在不经意间违反了法律应符合章程宗旨运营的规定。
基金会应当向工作人员经常强调基金会的宗旨和业务范围，不仅有利于基金会规避法律风险，亦有助于基金会凝聚力量，更好的发展。另外，基金会若不想在日后的活动中受到很大局限，则基金会在设立之初就应当将基金会的宗旨和范围确定的相对宽泛。例如某学校的教育发展基金会的主要目的为资助校内的校园建设和教学研究，但其亦考虑到学校日后可通过基金会对校外进行援助，故在宗旨和业务范围中加入了扶贫等公益活动。在此需要提示的是，实践中民政部门为了规范基金会专业化运营，通常会限制基金会盲目或者不当地扩大宗旨和业务范围，因此若基金会欲设定较为宽泛的宗旨和业务范围，应当在设立前与主管部门做好沟通工作。
案例：2020年1月的“吴花燕事件”中，中华少年儿童慈善救助基金会为吴花燕募款100余万元，直至吴花燕去世却仅向其拨付了2万元，引起了公众极大的质疑和讨伐。民政部介入调查后，并未认定儿慈会在此项目的款项使用上有任何不当，而是指出儿慈会的宗旨和业务范围是救助困难儿童，吴花燕已经超过18岁，为吴花燕募捐不符合儿慈会的宗旨和业务范围，故民政部责令儿慈会进行改正。
开展慈善活动除应当符合宗旨和业务范围外，根据《慈善法》第五十五条的规定，基金会亦应当按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。基金会确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当报民政部门备案；确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的，应当征得捐赠人同意。
募捐方案特指基金会在公开募捐活动前制定的，按照相关规定在民政部门登记过的募捐方案。在实践中，基金会大多在网络上开展公开募捐活动，除了会在民政部指定的平台（“慈善中国”）上备案募捐方案外，还会在腾讯公益平台、支付宝公益平台等网络募捐平台上进行公布。由于后者直接传递给公众等原因，后者往往比前者内容更详细和具体，因此基金会确有需要变更募捐方案规定的捐赠财产用途时，除了需要在民政部统一平台上备案，也要网络募捐平台上及时公示。从避免繁琐操作上考虑，基金会在最初制定募捐方案时，可以根据预期可能发生的变化，提前在方案中注明在特殊情况下，基金会可以视具体情形直接变更募捐资金的用途，但无论如何，财产的最终用途，都需要及时通过相关平台向公众和有关部门公示。
案例：和平市仁爱基金会为向本地医院捐赠医疗物资而发起一个公募项目，短时间内就募集了较大的金额。在该基金会分批采购医疗物资的过程中，由于政府的大力投入，和平市医院的物资储备已经十分充足，如果该基金会继续按照原计划捐赠物资，就会造成物资堆积无法充分利用等问题，甚至还会为医院带来物资保管储存等问题，该项目的执行进入停滞状态。为了避免这种情况，仁爱基金会可以在募捐方案中预先规定如果接受物资捐赠一方物资已经实现充足，基金会可以将物资向全国有需要地区及相关单位进行捐赠，这样基金会就无需再向民政部门备案。
公募基金会须在民政部指定的平台发布募捐信息
如今利用互联网发布募捐信息向公众募捐已经成为基金会进行公开募捐最为常用且最为有效的方式。网络是一个巨大的信息传播渠道，由于其非实体性等多种原因，使得虚假信息在网络上的传播极为容易。为了避免公众被虚假的募捐信息诈骗，以及出于规范基金会的公募行为的目的，《慈善法》和《慈善组织公开募捐管理办法》只允许具有公开募捐资格的慈善组织在民政部统一或指定的慈善信息平台以及以慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。目前，民政部指定了两批共20个互联网募捐信息平台，包括我们最为熟悉的腾讯公益平台和支付宝公益平台等。公募基金会还可以在自己的官方网站、微博、微信等平台上发布募捐信息。除此之外，公募基金会不得在其他的网络平台上发布募捐信息，例如在网络上发布的关于基金会的媒体采访报道中等。
2018年6月，深圳市爱佑未来慈善基金会因“同一天生日的网络募捐活动”被深圳市民政局予以行政处罚，被处罚的事由除了受赠人的姓名、生日日期存在错误外，还因为通过“分贝筹”的微信公众号发布募捐信息，而此平台并非民政部指定的互联网募捐信息平台。
因此，公募基金会在使用互联网发布募捐信息时，应当时刻注意信息发布平台的资质问题。如欲尽可能使用更多的渠道来扩大募捐信息的传播范围，可以通过在上述有资质的互联网募捐信息平台上发布募捐信息后，在其他平台上简单介绍募捐项目并附上该项目在上述平台链接，便于捐赠人可直接点击链接跳转到有资质的募捐信息平台，完成捐赠，以避免法律风险。
捐赠人向基金会进行捐赠时，除了捐赠货币，也可以捐赠实物等财产。基金会可以将货币直接用于资助受益人或购买救助物资。但实践中存在一种状况，即捐赠人捐赠的实物由于种种原因暂无法直接用于基金会的项目执行，或基金会在相关项目执行完毕后，依然剩余部分实物物资。为了解决此类问题，《慈善法》第五十三条第二款作出了规定：“捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的，慈善组织可以依法拍卖或者变卖，所得收入扣除必要费用后，应当全部用于慈善目的。”
需要注意的是，捐赠人对其所捐赠用品的用途有明确指定时，基金会应当积极直接将所受捐赠物资投入到指定的受益对象或指定的事项中去。在确有客观情况导致投放无法及时实现时，由于捐赠人对其捐赠物资的处分做出了明确的指定，因此应当尊重捐赠人的意思，使其知晓物资投放所面临的障碍。征得其同意后，再依照《慈善法》的规定将该捐赠物资变现后再依照捐赠人的意思投入到指定的事项中去。另外，基金会在变卖无法直接使用的实物时，应当参照公允的市场价格对外出售，不得“贱卖”物资以变相侵害基金会的慈善财产。
案例：有媒体报道，武汉疫情爆发后，山东寿光向当地菜农平价收购数百吨蔬菜捐给了武汉，武汉市相关组织将会在武汉市几家大型超市内低价出售这批蔬菜。该消息一出即引起网友们的广泛的讨论。部分网友们认为，既然是寿光方面无偿捐赠给武汉的蔬菜，相关组织就不应当向市民出售从而牟利；也有网友认为此举有效避免物资浪费，同时也利于资源按需流动。
笔者认为武汉市相关组织在超市内低价出售蔬菜的做法可能具有一定的合理性，原因有三：首先，蔬菜属于不易长期储存的物品，需要在短期内分发到市民手中，否则容易变质。其次，武汉封城后依然有一千万左右的居民，这一千万人并非人人都对这批蔬菜有需求。最后，在短时间内大规模的向有需求市民的分发这批蔬菜，需要一个成熟、有效的渠道，能够避免浪费和侵吞。大型商业超市的运转体系有足够的能力处理如此大规模的蔬菜，且采用低价出售蔬菜的形式，既能够避免无需求的人随意领取或过度领取而造成浪费，又能够兼顾此批蔬菜的公益性。事实上，从后续的报道可知，武汉市商务局组织在组织相关超市销售蔬菜后，安排将所获款项全部上缴红十字会。但由于当地红十字会主要接受物资捐赠，所以最终决定，捐赠给慈善总会，专项用于疫情防治。[3]此举也就相当于讲该批受赠物资完无偿地投入到武汉人民及相关抗疫事项上，而寿光政府在之后的回应中并未表示对此协调安排不予认可。[4]因此武汉相关组织低价出售蔬菜的做法具有一定的合理性，应当认为是在《慈善法》允许的范围内灵活变通的处置此批捐赠物资。
在理事和监事的选任上，《基金会管理条例》第二十条、第二十二条对亲属关系作出了一定的限制：（1）用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的1/3；其他基金会，具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。（2）理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事。这是家族企业设计理基金或子女为纪念父母而设立基金会时需要重点留意的内容。
《慈善法》第十四条：慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。
《基金会管理条例》第二十三条：基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。
慈善领域法律法规并未对“关联关系”意义进行特殊的说明，实务中通常参考公司法对“关联关系”的定义：
《公司法》第二百一十六条第四款规定：关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
据此慈善领域法律法规所规定的关联关系在基金会实务中多被理解为：基金会的发起人、主要捐赠人以及理事等管理人员与其直接或间接控制的其他社会组织或企业之间的关系，以及可能导致基金会利益转移的其他关系。
慈善领域法律法规并未直接禁止基金会的相关人员进行关联交易，但对此作出了严格的要求：首先，基金会在决策与相关联对方交易或合作等问题时，与相关对方有关联关系的理事不得参与决策的表决；其次，基金会的理事、监事及其近亲属本身不得与基金会有任何交易行为。再次，基金会发生关联交易后，应当及时向社会披露有关交易情况。最后，也是民政部门特别关注的关联交易应具有合理性，即不涉及《慈善法》第十四条等所涉及的利用关联关系损害基金会利益。
那么基金会的相关人员不得利用其关联关系损害基金会的利益，应如何理解。目前相关法律法规并未明确判断利用关联关系损害基金会的利益的具体标准。根据实践中的经验，我们认为主管部门在判断这一点时采取的主要标准是同类对比。即基金会于关联关系主体进行交易的价格是否与市场价格差距较大。民商法中，与市场价格差距30%以上可以视为不合理转让，基金会可以参考此标准，但应当高于此标准。
案例：友爱基金会欲从理事张三控股的永恒公司低价采购一批救灾物资，在理事会就此次采购进行决策时，理事张三投出弃权票。
友爱基金会从永恒公司低价采购救灾物资，友爱基金会是受益方，理事张三不属于利用关联关系损害基金会的利益。虽然理事张三主动投出弃权票，友爱基金会理事会的此次决策依然具有瑕疵。基金会管理条例规定，基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策。不得参与决策是指理事张三在此次决策中完全没有投票权，并非指基金会应当将理事张三的投票视为弃权票。在计算此次理事会的总票数时，无需将理事张三的投票权计入。
基金会在两个维度上不得选择利害关系人作为受益人。
一是《慈善法》第五十八条的规定：“慈善组织确定慈善受益人，应当坚持公开、公平、公正的原则，不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人。”前全国人大法工委主任李适时和前民政部部长李立国共同主编的《中华人民共和国慈善法释义》中对此处“慈善组织的管理人员”解释是包括慈善组织权力机构和监督机构的所有人员，慈善组织执行机构及其组成部门、分支机构、代表机构的主要负责人员以及组织章程规定的其他人员。就基金会而言，包括理事会全体成员、监事、秘书处、财务管理、项目管理各部门、各分支机构、代表机构、专项基金的负责人。此书对“利害关系人”解释为，包括近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）、慈善组织的发起人、主要捐赠人、慈善组织管理人员主要来源单位、慈善组织对外投资的被投资方、正在与慈善组织管理人员发生重大交易的交易方以及一切与慈善组织管理人员存在重大利益关联或会对慈善组织管理人员产生重大影响的个人和组织。由于现实生活中的情况千变万化，无法预先提前列举两个人之间因何而产生利害关系，因此需要基金会结合上述解释在实践中灵活把握。
二是《慈善法》第四十条第一款规定：“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。”关于“捐赠人的利害关系人”可参照上述对“基金会管理人员的利害关系人”解释。
案例：仁爱医院是一家私营医院，被政府指定为抗击疫情的定点治疗医院，大胜公司是仁爱医院的股东成立的另一家公司，在社会各界号召向医院捐助医疗用品时，大胜公司亦向当地红十字会捐赠了数箱医疗用品，但定向捐赠给仁爱医院。
仁爱医院与大胜公司具有相同的股东，双方之间具有利害关系。虽然仁爱医院被政府指定为抗击疫情的定点治疗医院，但并没有改变其私营医院的性质，其股东依然可以从医院的经营中受益，股东通过大胜公司为自己拥有的仁爱医院捐赠医疗用品，并不满足捐赠的公益性，当地红十字会应当拒绝大胜公司定向捐赠的要求。
多年以来，笔者审核合同、设计项目方案、解决争端纠纷，皆会将注意力凝聚在三个主要维度，即人、关系、利益点。人，对于合同而言即为签署主体；对于项目而言即为参加人；对于纠纷而言即为当事人。关系，即人与人（包括机构）之间的法律关系。利益点，即通过法律关系表现出来的人与人之间的利益分别是什么，能否实现平衡。在笔者看来，不仅法律之事，世间一切纷繁皆不离此三个维度：人、关系、利益点。此三维度是法律工作着力之“大处”，亦是社会种种事情着力之“大处”。
此文既尝试把实践中相对成熟的大处一一展现，也希望通过这些展现让大家体会着眼于大处的思维方式，让读者体悟：人、关系、利益点如何相互咬合，如何相互平衡。
法律思维的构建永远重要于对法律规定的了解。因为法律规定是会变的，同时也会在不同的合同中、不同的事情中有完全不同的样子。故对于任何慈善公益从业者，了解基础法律概念和关系后更重要的是感受法律着眼于大处的思维方式并建立起灵敏的法律感觉。
疫情期间，得有空闲，拟就此文。愿法律助力公益；愿公益助力人间。END
[1] 2017年颁布的《民法总则》增设了“非营利法人”这一概念，明确除了基金会、社会团、社会服务机构外，还包括事业单位。
[2] 《基金会管理条例》《登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》
[3] 参见新浪财经2020年01月30日：“寿光捐献蔬菜被卖？武汉红会：未参与售卖” http://finance.sina.com.cn/wm/2020-01-30/doc-iimxyqvy9138337.shtml，2020年5月13日访问。
[4] 参见腾讯新闻2020年1月30日：“武汉红会称未收到寿光菜，寿光：武汉商超出售后钱交红会“，文中称山东省寿光市委宣传部工作人员表示：“捐赠完的事情不是很清楚，做好我们该做的就好”。https://wxn.qq.com/cmsid/20200130A09T4Q00，2020年5月13日访问。
（本文图片均由受访者提供）
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