曹正汉 | 产权的社会建构逻辑：从博弈论的观点评中国社会学家的产权研究
曹正汉，浙江大学公共管理学院政府管理系教授，博士生导师，主要研究地方分权与中国的治理体制。长期在中国的乡村、镇政府和县（市）政府进行田野调查，完成了一系列学术论文和著作，著有《观念如何塑造制度》《国家与市场关系的政治逻辑》等。往期推文参见：中国的集权与分权：“风险论”与历史证据、统治风险与地方分权：关于中国国家治理的三种理论及其比较。[图源：搜狐]
长期以来，“产权”问题一直被视为经济学的研究领域。随着研究的深入，社会学视角逐渐被纳入到产权研究中，强调社会规则、社会认知和社会结构等对产权界定和实施等有关方面的影响。而在中国这样的转型社会中，产权界定的非常态、非标准状态为社会学产权研究提供了绝佳的田野。许多社会学者以社会学人的独特视角与关怀，开辟出了一条有别于新制度经济学产权理论的研究路径。本专题即介绍有关中国产权问题的经典社会学研究。首先，本专题将推送两篇述评文章，为读者朋友勾勒中国产权社会学研究的轮廓。在这两篇文章中，作者曹正汉和渠敬东分别从博弈论和总体性解释框架的视角出发，对中国学术界多篇有关产权社会学的论文进行梳理，确立了产权研究中社会学视角的重要地位。接着，本专题将呈现一些从中国的实践中提炼出的有别于经济学的产权概念，例如“关系产权”“占有”“复合产权”和“追索权”。最后，本专题将推送一系列具有中国特色的产权问题的研究，包括集体产权、土地产权和企业产权问题。囿于专题篇幅，对于每个问题而言，本专题只能提供一到两篇经典研究。希望在未来能继续以专题组文的形式，为读者朋友更为细致地梳理各个问题的有关研究。而于本次专题而言，策划者只希望这个小专题能较为全面地为读者们呈现中国产权社会学研究概貌，帮助读者朋友们了解社会学产权研究区别于经济学产权研究的独特之处，以及处于转型中的中国社会为产权问题的思考做出的别样贡献。
一、导论
按照传统的学科分类，“产权”和“产权制度”不属于社会学的研究范围，而主要属于经济学。然而，近年来，中国社会学家以他们观察生活世界的独特视角，在研究中国社会的产权制度方面作出了引人注目的贡献，开辟出一条有别于经济学的学术传统，名之为“产权的社会视角”。所谓“产权的社会视角”，我的理解，其实有两个研究方向。一个方向是从中国的实践中提炼出有别于经济学的产权概念，并建立具有普遍意义的分析方法和理论假说。在这一方向上，刘世定（2003/1996）提出的“占有”概念，以及对占有制度三个维度的分析，周雪光（2005）提出的“关系产权”概念、关系产权理论，均具有开创性价值。另一个方向是具体考察产权的界定过程，理解行动者的动机和价值取向，以此来分析产权如何通过行动者的互动而自发地建构出来，并分析互动过程受到何种社会规范——或者说公平原则——的制约。我把这一个方向的研究文献概括为“产权的社会建构逻辑”，其代表性研究有申静与王汉生（2005）、折晓叶与陈婴婴（2005）、张静（2003，2005）、刘世定（2003）等。
本文的评述着重于中国社会学家在后一个方向上的研究。对评述的角度作如此选择，需要交代其中的原因。
第一个原因，我希望将社会学家的研究同经济学家的观点进行比较和对话，而在后一个研究方向上，双方正好有对话的共同基础。这种共同基础是，双方都接受同一个基本观点，即认为社会制度与社会秩序——包括产权制度和产权秩序——是经由众多个人的互动而自发形成的。在社会学中，这一观点可以表述为：制度起源于行动者之间的相互期待——即各方对对方行动的预期，当这种相互期待趋于一致并稳定下来时，各方的行动就因定型而“制度化”了；因此，制度的形成是以行动者的“共享观念”为基础，它界定了行为之制度化的场域，并据此控制和预测行动者的行为（Berger & Luckmann，1966：53-66）。在经济学中，自20世纪80年代开始，经济学家开始用博弈论方法论证上述观点，即用博弈模型揭示制度的社会建构逻辑。用博弈论解释制度，其基本思想是：制度是由众多个人在长期互动过程中自发建构出来的行为规则；当互动不断重复发生时，人们在过去行动的信息塑造了每个人对他人未来行为的预期；当每个人的预期与他人的实际行为趋于一致并稳定下来时，这个稳定的预期——即共同预期（或曰共享观念、共同信念等）——就会引导每个人形成稳定的行为模式，此时，“制度”也就产生了（肖特，2003）。显然，博弈论的思想与伯格和卢克曼（Berger & Luckmann，1966）等社会学家的思想是一致的。
第二个原因以第一个原因为前提。由于在论述“产权的社会建构逻辑”上，社会学家与经济学家的基本观点是一致的，我就可以直接拿博弈论的研究结果为参照，来衡量中国社会学家的经验研究具有何种价值；同时，也可以依据中国社会学家的发现，来评判博弈论的结论是否可靠。我认为，这种比较对于发展社会学的产权理论来说，有直接的借鉴意义。
当然，我把评论角度限于第二个研究方向，并不意味着我在本文的评述中，将完全忽略中国社会学家在第一个方向上的研究。事实上，这两个方向的研究有着直接或间接的关联，评述后一个方向的研究不可能不涉及到前一个方向的文献，这是需要事先说明的一点。
二、产权的社会建构———博弈论的观点
让我从经济学家的博弈论观点说起。
经济学家论述产权制度的自发建构，通常从一个简单的博弈模型开始，简称“鹰-鸽”博弈（Hawk-DoveGame）（见图1）：
图1 “鹰—鸽”博弈
这个博弈的场景是，两个人（博弈参与者）同争一件物品，双方各有两种竞争策略：一种策略是“力争到底，决不妥协”，简称“鹰策略”；一种策略是“愿意妥协，不力争到底”，简称“鸽策略”。如果双方都选择“鹰策略”，则两败俱伤，各得-1的收益；如果双方都选择“鸽策略”，则平分这一件物品，各得0.5的收益；如果一方选择“鹰策略”，另一方选择”鸽策略”，则前者得到整个物品，收益为1，后者没有收益也没有损失。这个博弈的均衡解依赖于双方的预期，如果一方预期对方将选择“鹰策略”，那么他的最优选择就是“鸽策略”，反之，他的最优选择就是“鹰策略”。这意味着博弈有两个纯策略纳什均衡：（鹰，鸽）和（鸽，鹰）。问题在于，一方怎么知道另一方将采取哪一个策略？如果这个博弈只进行一次，而且双方没有其他信号来协调彼此的策略选择，我们无法推断博弈会出现哪一个均衡解，这件物品的归属是不确定的。
上述博弈概括了人类面临的一个普遍问题：每个人都希望得到稀缺物品，也希望避免两败俱伤，在这样的竞争中，会出现某种“产权界定规则”来协调彼此的竞争行为吗？博弈论回答这类问题，有两个不同的模型，一为“聚焦点”模型，一为演化博弈模型。
（一）“聚焦点”模型
在实际生活中，人们在进行上述博弈时，其策略选择依赖于具体场景中的某些暗示（cues），这些暗示存在于博弈本身之外，却能协调博弈参与者的行动，使博弈达成某个特定均衡。谢林（Schelling，1960）把这些暗示称作“聚焦点”（focal point），即博弈参与者在预期对方行为时，最容易想到的、最自然的、最显著的东西。博弈的聚焦点依赖于当下需要解决的协调问题，也依赖于博弈参与者的共同知识和文化背景。谢林发现，在具体的博弈情景中，人们通常有非凡的直觉，知道那些凸显的聚焦点是什么，即使这些聚焦点看起来相当奇特。
书影：萨格登（Sugden）《权利、合作与福利的经济学》
萨格登（Sugden，1989，1995，1998）运用谢林的聚焦点理论，进一步解释在上述博弈中，行为惯例（即产权界定规则）能够自发形成。萨格登认为，人类在解决上述问题上，有一个普遍起作用的机制，那就是，博弈参与者能够利用具体场景中的信号和他们的共享观念——即“聚焦点”，来协调他们的策略选择。因此，在“鹰—鸽”博弈中，会出现哪一个均衡，以及博弈会形成什么惯例，依赖于博弈参与者在具体场景和文化传统中所共同感知的“聚焦点”是什么。萨格登（Sugden，1989）举过一个著名例子用来说明上述观点。在英国一个海岸村庄，暴雨过后，泛滥的河水经常带来浮木，搁浅在河口海岛的沙滩上，引来村民竞相打捞木头。对于这些漂来的木头，该如何在村民中确定其归属呢？事实上，村庄形成了一项习俗：谁第一个登上岸，谁就有权收集这些木头，后上岸的人不得干涉。在这个博弈中，村民们利用了一个共同感知的信号——“第一个登上岸”——来界定浮木的产权：浮木的产权归“第一个登岸者”。为什么大家都认可第一个登岸者获得浮木？为什么没有形成第二个登岸者获得木头的习俗？萨格登认为，在这一项习俗的背后，有一个普遍接受的共享观念——“先到先得”，“先到先得”是此博弈的聚焦点。
实际上，在许多类似于“鹰—鸽”博弈的场合，其产权界定规则的形成，都源于“先到先得”原则（first possession，也称先占原则）。例如，企业裁员，通常的做法是老员工留下，新员工离开——就业权的界定；两船相向而行，在一桥下相遇，桥孔窄只能依次通过，习惯的做法是，离桥较近者先通过，较远者靠岸等候——通行权的界定；公交车上的座位，先上车者先坐，后上者站着——座位使用权的界定；在科学研究上，先公布科学发现者，获得这项发现的专利权——知识产权的界定；二战后期，美苏军队确定欧洲政治版图，一方先进入某一地区，另一方就不进入——占领权的界定，等等。
萨格登的聚焦点理论说明，人们为了协调各自的竞争行为，需要尽快确立惯例（如产权界定规则），在所有潜在的惯例中，那些看上去最“自然”、最“显著”的惯例，也是最有可能快速确立和传播的惯例。这样的惯例往往通过类比的方式，从一个领域扩散到另一个领域。因此，萨格登认为，一个社会的诸多惯例和习俗不是杂乱无章、任意拼凑起来的，而是往往有“亲族”关系，它们可以追溯到共同的起源（Sugden，1989）。一个重要例证是，大多数与产权界定有关的惯例都起源于“先到先得”原则。
（二）演化博弈模型
在解决上述问题上，培顿·杨（Peton Young）提出了另外一个机制：即行为惯例可以通过先例的累积而建立起来（Young，1996）。他的观点是，当众多个人之间的互动不断重复发生时，因偶然的机会，一种特别的解决协调问题的方式出现了，这种行为方式比其他方式更引人注目，由此导致更多的人采用这种方式，直至这种特别的行为方式淘汰掉所有其他的行为方式。这种特别的行为方式逐渐成为该社会的行为惯例，并不是其自身具有什么内在优点——如更公平或更有效率，而是因为历史环境给了它最初的机遇，才使得它领先于其他互动方式。
培顿·杨通过建立演化博弈模型（Young & Foster，1990；Young，1993，1996，1998）论证上述观点。我们在此只举一个例子来说明他的观点。在亚洲各国历史上，土地耕作广泛采用分成租佃制。最常见的分成合约是五五分成，即土地的收获物在地主与佃农之间对半分（Bardhan，1984）。为什么五五分成是最常见的惯例？按照“聚焦点”理论，“对半分”最符合人们的公平观，或者说是最显而易见的一种分法，故它是地主与佃农谈判的“聚焦点”。培顿·杨则认为，这种解释过于武断，地主与佃农对生产的贡献不相同，各地的自然条件也很不一样，“对半分”是否是当事人认为最公平或最显而易见的分法，令人怀疑。他的解释是，在地主与佃农之间的博弈中，五五分成是随机稳定均衡，其他分成惯例——如25：75分成或75：25分成——则不是（Young，1996）。假设在一个村庄每年共有12对分成租佃谈判，在每次谈判时，当事人都有ε=0.1的概率偏离现行惯例，随机地提出其他的分成要求。如果现行惯例是50：50分成，按上述假设条件，培顿·杨证明，该村庄要脱离现行惯例，转到25：75分成或75：25分成惯例，需要6个当事人同时偏离现行惯例，其概率是ε6。反之，如果现行惯例是25：75分成或75：25分成，要转到50：50分成惯例，则只需4个当事人同时偏离现行惯例，其概率是ε4。显然，ε6比ε4小得多。所以，五五分成惯例比其他分成惯例具有更大的稳定性，因而更普遍、更常见，这才使得“对半分”构成当前博弈双方谈判的聚焦点（Young，1996）。
所以，培顿·杨认为，某些社会规范比其他社会规范更可能被观察到，不是因为这些规范更显著、或更自然、或更合乎道德伦理，而仅仅因为它们在长期内更稳定。我们甚至可以推断，那些长期稳定的互动方式（如五五分成、先到先得），由于它们内在的稳定性，其自身将获得某种道德力量。培顿·杨将“聚焦点”内生化的努力，无疑在理论上具有很大的诱惑力，但是，他建立的演化博弈模型有一个缺陷，那就是将某一个特定领域内的博弈与社会的文化传统及其他领域的社会制度割裂开，把特定领域的制度演化看成是这个领域内的孤立现象，故最终只能把制度演化的结果归结到无可言说的随机因素。显然，现实世界的互动行为和制度建构，不是在一个孤立的领域内独自进行，而是不可避免地受到文化传统和其他领域内的社会制度的影响。不过，虽然有这些局限，演化博弈模型还是在逻辑上推演出三个有意义的结论（Young，1993，1996）。
第一个结论是，在一个紧密联系的社会内部，制度的演化具有“局部趋同效应”（local conformity effect）。所谓“局部趋同效应”，是指如果社会中所有人都有机会相互来往，每个人的信息虽不完全但也相当充分，同时他们采取随机性行为的可能性很低，那么，大多数人在大多数时期将遵循相同的行为规则。当然，这并不是说，在任何时候，我们这个世界在行为规则上都处于稳定的均衡状态；而是说，在一个相互交往的群体内部，大多数时候人们的行为规则都接近于统一和稳定。第二个结论是，在彼此没有来往的社会中，如太平洋上相隔遥远的各个群岛，即使他们的初始条件相同，在经历相当长的一段时期之后，制度的演化将表现出“整体多样化”（the global diversity），也就是这些社会有可能形成不同的行为规则。第三个结论是，从长期来看，制度演化具有“时断时续的均衡效应”（punctuate dequilibrium effect）。这就是说，一种行为规则一旦在一个社会建立起来了，它就趋向于长期延续下去；与此同时，随机性干扰也时常发生，并逐渐破坏这种规则，社会将因此向新的规则转型；而新的规则一旦形成，同样将顽强地趋向于长期延续。
三、产权的社会建构逻辑：中国社会学家的研究
中国社会学家对当代中国产权制度的研究主要是围绕两个问题。第一个问题，集体产权是一种什么样的产权制度？换句话说，在集体所有制中，当事人的权利是依据什么原则、按什么逻辑界定的？第二个问题，当集体所有制解体之时，产权是如何明晰到个人的？我以这两个问题为主线，讨论中国社会学家的研究文献。
（一）集体产权的社会建构——形成社会性合约的诸项原则
对于中国社会曾经广泛流行的集体所有制，经济学家的研究着重在揭示其产权界定上的模糊性（李稻葵，1997），而社会学家的研究却展示出事物的另一面——虽然当事人的权利在法律上是模糊的，却在事实上有着相对清晰的界定。最早指出这一点的是倪志伟（Victor Nee），他认为乡镇企业其实是非正式的私有制，经营者通过人际关系网络的保护在事实上获得了产权（Nee，1992；Nee & Su，1996）。近年来，中国社会学家的发现是，所谓“集体产权”，其实是社区内一份隐性的、非正式的“社会性合约”，这类合约主要不是依据法律来达成，而是各方当事人依据广泛认同的公平原则，在互动中自发建构出来的（折晓叶、陈婴婴，2005；申静、王汉生，2005）。
这种“社会性合约”之达成，所依据的公平原则主要有生存原则、“划地为界”原则、成员均等原则、谁投资谁受益原则。
1. 生存原则
“生存原则”是村民对集体土地所持有的最基本原则。特别是当政府行使它对集体土地的法定权利时，如在人民公社时期征粮时，及在当前征地时，这项原则为政府的权利边界划出了一条道德底线。所谓“生存原则”，刘世定（2003）依据村庄调查给出了准确说明：“不论法学家、经济学家怎样理解土地集体所有制的涵义，在我们调查的案例中，村民们对这个制度的基本理解是：人人有权依靠土地生存。”因此，在集体土地的“社会性合约”中，隐含着村民主张的最主要的一项权利——生存权，这项权利因其他各方无法否定，故也得到其他各方的认同。
1998年，安徽凤阳小岗村的第一份土地承包合同。[图源：xinhuanet.com]
有两个有力证据能够证明村民对集体土地确实持有生存权。一个证据是政府向村民征地，在支付给村民的补偿款中有一项“劳安费”——即村民劳动力安置费，这项费用是政府要求村民放弃在土地上的生存权，为此不得不对村民做出的货币补偿。这一点也可以从劳安费的使用上得到印证。劳安费的使用分两块，一块用于为村民购买养老保险，余下部分才直接付给村民。由于劳安费是村民让渡在土地上的生存权之“价格”，故其定价过程不可能由政府单方面说了算，村民作为议价的一方，经常以“要吃饭”为理由，与政府讨价还价，在这一过程中，充满着威胁、对抗、谈判和妥协（申静、王汉生，2005；周其仁，2004）。
另一个证据是，村庄或乡镇创办集体企业，占用村庄土地，在此种情况下，无须用货币交换村民在土地上的生存权，只需安排村民到企业就业，村民就可以接受。此时，村民在土地上的生存权转换为企业就业权。因此，当这类企业转制时，村民的主要要求是保障他们的就业权，因为这是他们用土地上的生存权换来的，是“明确”属于自己的东西（折晓叶、陈婴婴，2005）。
2. “划地为界”原则
“划地为界”原则是划定社区之间（如村庄之间）的产权边界之基本原则。张佩国曾指出：“村庄边界有两种意义，一为地理方位，一为产权观念。乡间的村界意识兼有这两种意义”（张佩国，2000：181-182）。申静、王汉生（2005）的研究进一步发现，即使村庄的土地已被征用，土地的原来边界并未在村民心中消失，它仍然是划定某些经济权利——如在已填平的土地上拣废铁的权利——的基本依据。所以，她们认为，“划地为界是整个乡村社会具有普适性的基本原则，在村民看来，以此来界定集体财产的边界是天经地义的”（申静、王汉生，2005）。
3. 成员均等原则
“成员均等原则”是围绕社区集体财产，划分社区内部成员之间的权利关系时普遍遵循的一项基本原则。这一项原则的具体涵义依集体资产的性质而有所变化。对于村庄的集体土地而言，成员均等原则是“人人有份，机会均等”，即每一个村民都有权得到一份归属自己耕作和收获的土地。对于村办企业而言，成员均等原则要区分普通村民与参与创业的村民。前者的成员资格是由村籍界定的，其均等权主要是具有同等的机会进入企业就业，以及同等享受由企业提供的村庄集体福利；后者的成员资格还要加上企业共同创业人身份，故在企业改制时，其成员均等权还体现在有资格获得企业股份（折晓叶、陈婴婴，2005）。
4. 谁投资谁受益原则
“谁投资谁受益原则”主要体现在乡镇企业的“社会性合约”之中。乡镇企业是社区能人、社区集体、社区成员合作的产物，社区成员提供土地使用权和廉价劳动力，社区集体提供办企业的合法资格，并承担企业经营风险，社区能人则提供他们的企业家能力，并付出远高于社区成员的辛劳和压力。社区成员因提供土地使用权和廉价劳动力，在企业中获得了就业权；社区集体因提供办企业的资格和承担风险，获得了以社区集体福利的形式分享部分收益的权利。问题在于，社区能人作为企业创办人和经营者，他们在企业中的权利该如何界定？
折晓叶、陈婴婴（2005）发现，此类产权界定遵循“谁投资谁受益”原则。具体来说，社区能人因投入他的企业家能力，不仅在社区内外获得较高声望，还在企业的“社会性合约”中获得了对企业的控制权，用村民的话说就是“谁办的厂谁说了算”。这种权利在社区内部是公认的，而且自始至终都界定清楚。折晓叶、陈婴婴的调查提供了生动证据：
“厂是某某办的”，“某某的厂”，这在村里是一个通行的说法，不仅是规模较大的鞋厂，其他小厂也是这样认定的。这些说法的实际意义是，办厂人对厂具有村里人界定的非正式的控制权：“谁办的厂谁说了算”，其他人不可以插手，即便是作为名义所有权代表的村政组织，也不可随便干预。正因为有这个规则，才有人在一无所有、前途不明的情况下为集体办厂。（折晓叶、陈婴婴，2005）
创办人对企业的非正式控制权还可以转换成正式的控股权，此即在转制中“由经营者持大股”。“由经营者持大股”是在政策放开之后“谁投资谁受益原则”的自然延伸，当然，其前提是保证在原企业的“社会性合约”中，各方权利不因改制而悬空，即在企业工作的社区成员的就业权能得到保障，以及企业承担的社区集体福利有所保障。
“谁投资谁受益原则”不仅适用于界定创办人的企业家能力的产权，也适用于界定投资人的财务资本的产权，即使是“带红帽子”的假集体企业，企业的所有权在法律上归属集体组织，但投资人的产权在事实上仍有相当保障。如刘世定的调查显示：
“比如，玉环县委在1988年的一份政策性文件中这样规定：私人出资的股份企业，如自愿申请，允许挂集体牌子，对内仍保持股份性质不变，任何单位和个人不得借‘集体’之名平调财产”（刘世定，2003/1998）。
玉环县1988年的集体所有工厂。[图源：yhbtv.com]
到了20世纪90年代，乡镇企业改制之时，这类企业摘“红帽子”，投资人的产权一般都能得到法律的正式认可。
“玉环县政府在‘进一步完善乡镇集体企业产权制度改革的若干意见’中提出：‘对那些完全由个人投资、乡镇不承担责任的“红帽子”企业，资产应划归投资人所有’。私人投资者并未因一度具有集体资产的法律外衣，而在明晰产权的过程中被界定为集体财产，其原因正在于社会认知发挥着作用”（刘世定，2003/1998）。
（二）产权如何明晰到个人？——社会性合约的明晰化
通过上述公平原则，集体产权在法律上看似模糊，实则各当事人的权利有着相对清晰的界定。所以，申静、王汉生（2005）说：“以‘共同占有’为特征的集体产权，在集体成员间绝非是模糊的，实际上他们基于对某种原则的共识而形成的权利分配格局，总是异常清晰的。”
不过，由于当事人的权利是以非正式的原则为依据，这种权利难以拿到法庭上去证实和获得支持，也无法通过转让而退出，因而缺乏长期稳定的基础，留下了继续建构与解构的空间。如按照“谁投资谁受益原则”，企业创办人拥有非正式的企业控制权，但是，在他不愿意经营企业的时候，他能否将控制权卖给其他人？在他年事已高的时候，能否将控制权转让给他的儿子？这些问题不解决，一家乡镇企业的寿命很难超过创办人的自然生命。再如村民在集体土地上的成员权，如果这一项权利必须参加集体劳动才能实现，那么我们可以预见，集体劳动中的偷懒现象不可避免，这意味着每个人的成员权都在缩水。而且，如果一位村民要离开村庄到城里打工，他在土地上的成员权能转让给别人吗？如果不能，这将制约着他到村庄之外去建立新的生活。这些问题说明，如果仅以非正式的方式、依据非正式的公平原则，来隐含地界定集体资产中的个人权利，从长远来看，降低了每一方的福利水平。这些问题的解决之道，就是将集体资产的产权以正式的方式明晰到个人，这就是乡镇企业改制和集体土地家庭承包。
折晓叶、陈婴婴（2005）的研究表明，乡镇企业改制的基本逻辑，都是将原有集体产权中隐含的个人权利以正式方式明晰到当事人，也即将非正式的社会性合约转换成正式合约。例如，在乡镇企业改制上，企业创办人的控制权一般都转换成了正式的控股权；各方承诺保障社区成员的就业权，或者将就业权折成现金补偿——所谓“买断工龄”；社区集体对企业的福利要求权一般转换成部分股权，或者一次性给予现金补偿。只要各方当事人在社会性合约中的权利能落到实处，改制不会遇到大的阻力。在集体土地的家庭承包上，也大致如此。村民在集体土地上的生存权和成员权，一般都合并转换成按人口平均的土地耕作权和收益权。
在集体产权明晰到个人的过程中，社会学家还发现，当事人的“强力”——如人数的多寡、声音的大小、暴力的强弱——也发挥着不可忽视的作用（张静，2003；刘世定，2003；申静、王汉生，2005；折晓叶、陈婴婴，2005）。“强力”发挥作用的一个原因是，“社会性合约”所依据的各项公平原则，其适用范围并非泾渭分明，其中多有重叠和含糊之处。因此，若要依据公平原则明晰各自的权利边界，则需要各方在具体情况下达成妥协。显然，妥协的结果如何，依赖于当事人的谈判策略和力量对比。如“谁投资谁受益原则”，虽然在原则上各方都能接受，但是，对于何种行为与投入才能算“投资”，各方可能存有争议，在争议中力量对比决定了妥协方案（张静，2005）。再如“生存原则”，这是政府无法否认的，但是，关于什么是生存的底线，不容易在事前达成共识，需要在政府与村民之间谈判解决。因此，在征地过程中，“劳安费”的补偿标准就成为政府与村民谈判的焦点，村民上访、“堵政府”、向政府要饭吃是村民常见的谈判手段（申静、王汉生，2005）。
（三）产权纠纷的裁决——规则不确定基础上的产权秩序
产权的社会建构还发生在不同主体之间的产权纠纷之中。在这一方面，特别是与集体土地有关的纠纷，张静（2003）揭示了一个重要现象：即裁决纠纷的规则是不确定的、不统一的，一件纠纷适合于何种规则，取决于纠纷双方的利益主张和力量对比。也就是说，当纠纷发生时，人们是根据当前利益和自身力量对规则进行选择，而不是根据事前确定的规则衡量利益是否正当。
如前文所述，当集体产权解体之时，产权要按正式方式明晰到个人，此时因公平原则之间的重叠与含糊就可能引发争议，依据何种公平原则，如何解释公平原则，就成为当事人的“强力”可以发挥影响的空间。除此之外，产权纠纷还有更加多种多样的情形，争议各方提出权利主张时，不仅援用某个公平原则，也可以援用国家法律与政策、当事人的合同、集体的决定等，因而纠纷裁决的“规则不确定”现象也更加生动、复杂（张静，2003，2005）。
张静（2003）对规则不确定现象的解释是，在中国社会，由于政治领域与法律领域没有分立，导致规则的制定过程（即立法）与规则的实施过程（即司法）无法分开，任何一方当事人都可以凭借政治力量进入规则的实施过程，按照自己的利益选择规则和解释规则；而仲裁者也不是根据统一的法律规则衡量各方主张的正当性，而是寻找多数同意的、或不会引起大范围异议的裁决规则和裁决结果。因此，在纠纷发生时，“谁好做工作就说服谁”，“要紧的不是有没有理，而是有没有人”。张静将这种纠纷裁决机制称为“利益政治模式”，以区别于法治社会的“法律衡量模式”（张静，2003）。“利益政治模式”说明了当代中国社会的一个基本特征：在权利与利益的界定上，中国社会还没有形成稳定的、统一的规则，规则经常因人、因情景、因力量而变通或替代。
四、评论与思考
就认识中国社会的产权制度而言，中国社会学家的研究有两项主要贡献：第一，揭示了在乡村集体资产的产权界定过程中，各方当事人的权利是依据何种公平原则来界定的；第二，揭示了在中国社会，产权界定规则是多元的、不确定的，当事人往往依靠自己的“强力”来选择规则和主张权利，只是“强力”的使用也需要凭借某种公平原则，而这样的公平原则也是多元化的。前一项贡献修正了经济学家的一个模糊认识——即认为“集体产权是模糊的”，因而有助于我们认识“集体产权”的建构逻辑，也有助于认识集体所有制的改革逻辑。后一项贡献则对演化博弈论的第一个结论——制度演化的“局部趋同效应”——提出挑战。按照“局部趋同效应”，在中国这样一个紧密联系的社会内部，产权制度在长期来看固然会发生演变，但在每一个时期，产权界定规则将趋向于统一和稳定。这一结论显然没有得到中国社会学家的经验研究的支持，而且与他们的经验研究结果相矛盾。
不过，上述贡献也有局限之处。下面我以前述博弈论的观点为参照，对此展开讨论。就中国社会学家的第一项贡献而言，主要的局限之处是没有将逻辑推演到底。让我从社会学家所揭示的公平原则——生存原则、成员均等原则、划地为界原则、谁投资谁受益原则——入手，我要问的一个问题是：我们能够将这些公平原则推演到更基本的原则上吗？我认为，这是可以的，至少在逻辑上值得一试。例如，“划地为界”原则和“谁投资谁受益”原则看似没有共同之处，但都包含“先到先得”的涵义，因此，两者很可能都源自更基本的“先到先得”原则。此外，生存原则虽然不能归结为“先到先得”，但这一项原则之所以有约束力，显然与下面的事实有关：每个人的策略选择都有一条底线，当一个人的生存受到威胁时，他将选择“鹰策略”，即与对方抗争到底，这就迫使对方做出让步，选择“鸽策略”。这就是说，生存原则的规范力量源于每个人身上都蕴含的某种“强力”。至于成员均等原则，表面看来似乎只能解释为中国人的均平思想和集体生存的伦理观念，但说它是“先到先得”原则的一个特例，也未尝不可。例如，我们可以这样设想，对一项集体财产（如集体土地）而言，社区（如村庄）作为整体，是这项财产的占有者；但对于每一位社区成员来说，如果他们参与占有财产的行动很难区分出先后，就只能认为大家是同时参与占有，就像他们同时发现了一块无主土地，或者同时发现了一块宝石，在这种情况下，按“先到先得”原则，应由社区成员均等分享这项财产的使用权与收益权。我们这样设想的一个证据是，村庄在分配征地款时，如果能找到大家认可的区分时间先后的标准，那么，征地款的分配就将有所差别，而不是完全按照均等原则。例如，几乎在所有村庄，刚从外地迁入的新村民所得征地款明显少于老村民，甚至在北方一些移民较多的村庄，迁入满30年才能获得全额征地款。
因此，我的看法是，社会学家揭示的上述四项公平原则，可以进一步归结为两个更基本的产权界定因素：其一是“先到先得”原则，其二是行动者的“强力”。这两个因素既有联系，也有区别。“先到先得”原则要有“强力”作支持，否则，先占者未必先得。当然，“强力”不仅指当事人直接伤害对方的能力，也包括社会规范和法律建立起来之后，当事人能够援用的第三方力量。反过来看，当一方的“强力”足够大时，也可以推翻以前的“先到先得”，建立新一轮的“先到先得”。从“打土豪，分田地”，到“打江山”，改朝换代，都是例证。这就是说，我们可以分别从两个角度研究一个社会的产权起源和产权制度的演化：一个角度是从“先到先得”原则入手，探讨这一项原则如何发展成多种多样的产权制度；一个角度是从“强力”入手，探讨各方在“强力”的博弈过程中，产权界定的社会规范和法律是如何建立起来的。
从第一个角度研究产权制度，在法学和经济学中形成了系统文献（Epstein，1979，1986；Barzel，1968；Berger，1985；Rose，1985；Haddock，1986；Lueck，1995，1998，2003）。这些研究指出，在东西方社会，“先占”都是取得财产权的最重要方式。如在人类历史上，土地就是通过先占逐渐转化为所有权。在英国普通法、传统非洲法系和伊斯兰法系中，对土地的先占行为决定了土地的原始所有权；在美国，通过先占原则和政府转让，确立了土地私有权（Lueck，1998）。从第二个角度研究产权，主要是经济学家（Umbeck，1981，1985；Alston et al.，1999）。乌姆贝克通过研究加利福尼亚金矿的产权界定过程，论证了一个著名命题：强力界定产权（Might makes rights）（Umbeck，1981）。当然，“强力界定产权”并不意味着社会规范和法律不会建立起来，而是说，当事人通过强力造成先占事实，然后通过联合建立保护先占事实的社区规范，再通过游说谋求将社区规范变成法律。
从上述分析中，我想说明一个观点：我们现在看到的、具有中国特色的产权制度，也许是起源于人类社会共同的一些基本因素——如“先到先得”原则和当事人的“强力”，这些共同的基本因素，加上在中国这块土地上存在的特殊的约束条件，才造成了中国特色的产权制度。从这个观点来看，认识中国特殊的产权制度，需要做两件事：一是用人类社会在产权制度上共有的基本因素，来理解中国特色的产权制度；二是揭示在何种约束条件下，这些人类社会共有的基本因素才演化出中国特色的产权制度，并且指出其演化逻辑是什么。我之所以强调解释逻辑要从“人类社会共同的基本因素”出发，原因是只有做到这一步，我们才能将中国的产权制度与其他国家的产权制度进行比较，才能看出是什么原因——或者说何种约束条件——造成了中国的“特殊性”。正是由于持有这种观点，我才认为，将中国的产权制度推演到具有中国特色的公平原则，虽然说是学术研究上的进步，但在逻辑上还没有走到底。
现在来讨论中国社会学家做出的第二项贡献，即为我们揭示了当代中国产权制度的一个基本特征——规则的不确定现象。我已在上文指出，这一项贡献对演化博弈论的“局部趋同效应”提出了挑战。不过，这一项贡献的局限之处是，这一挑战在经验事实上还不够坚实。若要使挑战建立在坚实的经验研究之上，则必须论证在中国社会，产权制度的“规则不确定”现象不是当代才有的短期现象，而是延续了相当长时期的“常态现象”。如果只是当代中国的一个短期现象，我们可以说，这是转型时期的过渡现象，它仍可能按照“局部趋同效应”来演变。只有论证了“规则不确定”现象是中国社会的常态，我们才有足够的理由怀疑“局部趋同效应”是否成立。在这一方面，中国社会学家的研究工作还未真正展开。
如果要论证“规则不确定”现象是中国社会的常态现象，日本法律史学者对中国明清时期的法律制度之研究（滋贺秀三，1984，1998a，1998b；寺田浩明，1995，1998，2004）也许有直接帮助。他们的研究也揭示出，中国明清时期的“法”，包括国家成文法和民间习惯，同样在实践中具有“规则不确定”的特征。他们认为，导致“规则不确定”的直接原因是，中国的司法审判本质上不属于西洋意义上的司法活动，而属于行政活动，即是作为行政活动之一环的司法，对社会秩序进行管理和调节；更深层的原因是中国人关于法律与审判的观念，这种观念与西洋人关于法的观念格格不入，它不强调法律规则的绝对化，而强调法律应随当事人的具体情景，并依照普通人心中的“情理”来作适当变通，以求得对每一个案件都能找到最合适的、个别的解决方案。这些论述与中国社会学家提出的一个基本观点——权利的界定遵循着“社会情理合法性”——有相似之处，但却不在一个逻辑层面上。因此，深入认识中国社会的“规则不确定”现象，与日本学者进行对话和比较，既有基础，也实属必要。