【先锋研究】对执行案件移送破产审查若干问题的研究
作者介绍：蒋先锋，男，籍贯云南省昭通市，现任江苏省常熟市人民法院民四庭副庭长，华东政法大学硕士研究生。
对执行案件移送破产审查若干问题的研究
一、引言
2015年民事诉讼法新的司法解释正式出台，其中在第153-156条就执行过程中执行法院依职权移送破产审查作出了规定。执行案件移送破产审查的概念和制度由此诞生。但由于配套制度和规范性文件的滞后和缺失，以及执行和破产审判的各自条线利益考量，执行案件移送破产审查制度的运行始终未能得到全面的落实，“执转破”案件未能因此出现大幅的增长。以某市为例，该市法院于2015年5月就执行案件移送破产审查出台了较为详尽的规范性文件，但实践中并未真正积极、切实、有效开展“执转破”工作，破产案件的来源几乎百分之百源于债权人或债务人的主动申请。
2016年全国两会期间，周强院长庄严承诺“用两到三年时间基本解决执行难”。各地法院以解决执行难为出发点和着力点，逐步有序开展探索和研究“执转破”的操作细则。2016年7月，江苏省高院出台《关于规范执行案件移送破产的若干规定》、2017年1月，最高院出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，初步实现了自上而下的“执转破”案件的“有法可依”。然而，纵观2016、2017年两个年度，“执转破”尚处于理论界的研讨和实务界规范性文件的出台两个层面，实践中执行案件移送破产审查的案例仍然未能得到有效的改观。
2018年系“基本解决执行难”的攻坚年，通过“执转破”化解执行积案提升到新的高度和倒计时日程表。以江苏吴江法院为例，该院不仅及时出台了“执转破”的一系列规范性文件，而且同步实现了“执转破”案件的几何性增长。同时，该院通过“执转破”简化审理方式尽力避免化解执行难的同时出现破产难的局面。
“世上无难事，只怕有心人”。高层的重视以及绩效的考量，“执转破”的推进已初见成效，短期内必将呈现势如破竹之势。但笔者认为，激情值得点赞，成效固然可喜，但斗志昂扬之余，作为法律人更应当保有理性思维，冷静思考和分析“执转破”规范和制度中应注意的事项，防患于未然，防止跑的太快，容易跌跟头。
二、不宜适用“执转破”的情形
江苏省高院出台的《关于规范执行案件移送破产的若干规定》以及最高院出台的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》均未就不宜移送破产审查的情形作出规定。那么，是否意味着只要被执行人主体适格、具备破产原因，执行法院均可无限制的移送破产审查呢？笔者不以为然，人民法院处于居中审理和裁判的地位，破产案件原则上应和普通诉讼案件的启动程序一样，即依申请启动而非依职权启动，而“执转破”显然是突破了依申请启动的原则，存在公权涉足私权领域的情形，理应慎之又慎的予以适用，避免产生新的不必要的不稳定因素和纠纷。笔者认为，被执行人如存在以下几种情形的，应予排除适用“执转破”制度。
1、被执行人可能存在破产原因，但在执行案件中均非主债务人；
被执行人不能清偿的到期债务明显包括担保债务，在同时存在资不抵债或明显缺乏清偿能力的情形下，显然具备破产原因。但如果执行法院拟移送破产审查的被执行人在已知执行案件中均非主债务人，仅为主债务人提供了保证担保或物保，即使存在暂时缺乏清偿能力的情形，也应具体问题具体分析，不宜直接移送破产审查。笔者认为，被执行人之所以在执行案件中均非主债务人，可能的原因在于被执行人尚处于正常经营中，并未结欠除担保债权人之外的其他债权人的债权或即使结欠，其商业信誉足以让债权人信任其还款能力。在担保债权人未主动申请破产的情形下，执行法院依职权贸然将该种情形的被执行人纳入破产程序，可能会将具备还款意愿和一定偿债能力的企业宣告死亡，不利于地方经济秩序的健康和持续发展，引发的职工和债权人不满可能带来社会秩序的不稳定。
2、被执行人资产去向不明且有隐匿、转移可能且仅有被执行人一方同意执行移送破产而有破产逃债可能的；
破产案件中管理人虽应依职权对债务人进行全面的清产核资，包括核查是否存在隐匿、转移、不当处置资产的情形。因此，如果被执行人存在资产隐匿、转移、不当处置的情形，债权人要求调查的积极性和动力应当是最足的。但如果执行程序中，执行法院通过对被执行人名下资产的调查，未能发现可供执行的财产，但有一定证据证明或合理怀疑或债权人提供线索反映被执行人曾经持有财产但去向不明，存在被执行人隐匿、转移财产的嫌疑。对于被执行人历史沿革、经营情况、资产情况，债权人较法院应有更多更直观的了解，债权人在此情形下尚且无主动申请被执行人破产的意愿和动力，说明债权人仍寄希望通过执行程序甚至刑事侦查手段处理。执行法院若仅征得被执行人的同意而将被执行人移送破产审查，易被债权人诟病为执行法院助力被执行人借破产逃废债，其中的风险和压力可见一斑。
3、被执行人涉及重大不稳定因素，地方党委政府明确不支持实施破产清算的；
破产案件属于系统性、综合性工程，不仅涉及多重复杂的法律关系，还涉及行政管理、财务审计、招商引资等全面的非法律事务，特别是面对职工安置、烂尾楼续建和业主权益维护等问题，仅仅依靠法院和管理人的职权和工作难以真正有效解决破产当中的诸多事务，必须借助地方党委的领导和政府的支持和协调方能妥善处理。如果未能得到地方党委政府的明确支持，即使进入破产程序，也难以应对和难以处理。此种情形下，若债权人尚未主动提起破产申请，执行法院不宜依职权移送破产审查，否则势必产生主动将不稳定的火星引燃引爆的不良后果。
4、企业法人涉嫌犯罪且对其财产有重大影响，相关刑事案件尚未作出生效裁判。
如果被执行人的主要财产为犯罪工具、赃款、赃物或非法集资类犯罪所得，而相关的刑事案件尚在侦查、提起公诉、审理阶段，如被执行人进入破产程序，因刑民交叉，不仅会对管理人的资产调查和确认工作产生影响，而且会对管理人对债权的申报和审核工作产生影响，一定程度上影响破产案件审理的效率。鉴于被执行人涉嫌犯罪的情形下，公安机关往往已对其名下财产采取查封、冻结、扣押措施，即使破产程序暂不予启动，债权人基于对公权力已介入的信任，也暂不会担心被执行人财产的隐匿和转移，其往往更倾向于等待刑事案件处理的结果而非急于将被执行人纳入破产程序。因此，执行法院如依职权将执行案件移送破产审查，即使对已在进行中的侦查、公诉和审理不会产生影响，也未必是债权人所期待和理解的。
三、移送破产审查应适用的破产程序
根据企业破产法的规定，破产程序可分为破产清算、重整和和解三个子程序。无论是江苏省高院关于“执转破”的规定还是最高院关于“执转破”的规定，都未明确移送破产审查的类型仅限于其中的一种程序还是三种程序均可适用。笔者认为，既然未作限定，意味着“执转破”的破既可以是破产清算，也可以是重整，也可以是和解。但是否妥当和合理，笔者不予认同。笔者认为，“执转破”应将所移送破产审查的程序限定为破产清算程序。理由如下：首先，即使被执行人有重整价值或和解意愿，执行转破产清算程序之后尚有转入重整和和解程序的途径，对是否重整和和解不会产生实体性和程序性的障碍；其次，执行移送破产程序系依职权而为，不能而且也无法作出被执行人是否具备重整价值的判断，移送重整缺乏应有的利害关系人参与的论证，何况企业破产法对重整程序有明确的时间要求，如贸然启动重整程序且重整失败，六至九个月程序的空转伤害的是全体债权人的利益；最后，和解程序的启动应由债务人提出且提交较为明确的和解协议草案，执行移送破产审查系依职权而为，移送和解不仅有违债务人的意思自治而且也存在诸多程序障碍。
四、执行法院和破产法院在“执转破”衔接中应注意的事项
执行法院在执行过程中如发现被执行人具有破产原因，拟将破产案件移送破产审查，无论从法理还是从情理上都应当在“执转破”程序中做好衔接工作，便于破产程序启动后破产法院和管理人相关工作的有序快速开展。破产法院对执行法院移送破产审查的案件立案受理后，因受理产生了诸如中止执行、保全解除等若干法律效力，执行法院和破产法院仍然应当做好相应的衔接工作。笔者认为，执行法院、破产法院可从以下几方面做好“执转破”的衔接工作。
1、及时告知被执行人，明确其公司法、破产法中的义务和责任
执行法院拟决定将执行案件移送破产审查，如系征得被执行人同意的或能联系上被执行人的，应及时向被执行人告知进入破产程序后应当履行的破产法规定的义务以及不履行的法律后果。同时，鉴于执行法院将执行案件移送破产审查至破产受理尚有一定期间，为防范被执行人在破产审查期进行资产转移、债务个别清偿、应收款私自收取等行为，执行法院应提示被执行人在破产审查期间如有上述行为，一旦受理破产可能面临的法律风险和责任。
2、及时从被执行人处控制印章、证照
执行法院拟决定将执行案件移送破产审查，如能取得和被执行人的联系，或通过对被执行人住所地的查封，及时实现对被执行人印章（公章、财务专用章、合同专用章、法定代表人章等）、证照（统一信用证等）的控制，一是便于破产受理后有印章需要之处，二是防止被执行人在破产审查期间随意使用公章新增债务、新增担保，加大破产案件审理难度。
3、及时对被执行人的财务和合同资料予以控制
执行法院拟决定将执行案件移送破产审查，如能取得和被执行人的联系，或通过对被执行人住所地的查封，及时对被执行人的财务资料和合同资料予以控制，防止被执行人或第三人将上述资料变造、毁损、转移，影响破产受理后的财务审计、债权审核、应收款催收等工作甚至导致无法开展财务审计、应收款催收等工作。
4、可临时聘请人员对被执行人的资产采取看护措施
执行法院决定将执行案件移送破产审查，被执行人往往已具备破产原因，大部分情况被执行人已停止生产经营甚至人去楼空。如果被执行人的生产经营场所系其自有资产，且尚有可移动的设备、存货类资产，未防范被执行人的资产因无人看护和保管导致的遗失，执行法院可与被执行人所在地辖区政府协调处理，安排安保人员对被执行人的资产采取临时安保措施，保全被执行人资产，保障债权人利益不受损害。
5、破产受理后执行法院和破产法院的配合事项
执行法院将执行案件移送破产审查后，破产法院一旦予以裁定受理，将即时产生执行中止、保全解除、利息停计、债权依法申报审核的若干法律后果和效力。鉴于“执转破”系依职权而为之，执行法院收到破产法院裁定受理的法律文书后，应主动通知申请执行人，告知被执行人进入破产程序的事实以及执行案件的处理方式、依法申报债权的渠道，便于债权人及时主张权利。同时，涉及债务人作为被执行人或被告的案件受理法院，立案部门如获悉被执行人已进入破产程序的情况，对于涉被执行人的强制执行申请应告知受理情况和依法申报债权的渠道，对于涉被执行人的诉讼请求也应告知被执行已进入破产程序以及可通过依法申报债权主张权利。
五、不宜机械使用执行程序中形成的第三方材料
执行案件移送破产审查，执行法院应将执行程序中通过“点对点”、“总对总”等查控措施获知的被执行人资产状况以及委托第三方中介机构作出的评估报告、审计报告等材料一并向破产法院移交，以备破产法院审理之需。那么，破产法院将执行法院移送的上述材料移交管理人之后，管理人是否可以不再重复开展调查、评估、审计等工作了呢？笔者不以为然。
1、资产查控资料应再次核实和进一步调查
执行法院通过查控系统所查询到的被执行人名下的不动产、股权、银行账户信息虽具有全面性和权威性，但执行法院移送的资产查控明细情况可能存在查询时间与移送时间已间隔一段期间，存在变动的可能性，尤其是银行账户信息，实践已充分证明，执行程序中查询到的账户明细、债务人财务资料反映的账户明细往往存在与实际不符的情形。同时，管理人依法负有对债务人名下资产的调查义务，理应通过向不动产登记中心、车辆管理所、市场监督管理局、人民银行等机构详细查询债务人名下的不动产、车辆、对外投资、银行账户等信息。
2、评估报告应有选择的直接使用
评估机构受执行法院委托出具的评估报告往往对评估资产财务的评估价值类型采用市场法，与破产程序中尤其是清算程序中采用的价值类型即快速变现法不一致。另外，执行程序中形成的评估报告所评估的资产范围与管理人尽职调查获知的资产范围可能存在不一致，如直接使用该评估报告并以此为依据制作变价方案并进行变现，一旦实际交接的资产少于评估报告的评估范围，管理人可能承担相应的履职责任，而交接过程中发现资产实际多余评估报告的评估范围，管理人将徒增重新评估、变现的工作量，不利于破产程序的推进效率。再者，执行程序中形成的评估报告如在破产程序中直接使用，可能存在变现是该评估报告已过有效期不宜使用的情形。综上，笔者认为，执行程序中形成的评估报告能否在破产程序中直接使用，管理人应充分考虑上述因素慎重决策。
3、审计报告应排除使用
破产程序中，管理人应全面接管债务人的财务资料并委托财务审计，形成审计报告。其中应包含的固定资产、应收款、应付款等范围、金额在破产程序中都存在很大的变数。而执行程序中执行法院难以有效对被执行人的财务资料进行全面接管，所委托出具的审计报告中各项目也不同于破产程序中出具的审计报告全面和准确。同时，破产程序中对债务人进行财务审计的目的与执行程序中进行审计的侧重点和目的截然不同，审计的结论自然也不会难以形成统一。因此，笔者认为，如果执行程序中委托审计机构对被执行人进行审计并出具了相应的审计报告，在破产程序中可参考和借鉴，但不宜直接使用而不予另行审计。
六、 对执转破简化审的几点意见
司法实践中，“执转破“案件涉及大量无产或少产可破、债权债务关系较为简单的债务人企业。对该类企业进行的破产清产核资程序或可采取简化审理的方式，通过缩短周期、简化会议召开方式等提高审理效率。但对于在第一次债权人会议召开前经管理人调查破产财产不足以支付破产费用的，是否可以直接终结破产程序而不用再行召开债权人会议，笔者认为值得商榷，应予以慎重。理由如下：
1、根据企业破产法的规定，债权人会议对管理人编制的债权表进行核查。即使破产案件属于无产可破或其他可以适用简易审理的情形，管理人也应当依法对申报的债权进行审核和确认，特别是未经生效文书确定的债权，可通过破产程序予以确定其债权性质和金额，便于相关债权人破产程序终结后依法追究清算义务人的法律责任。
2、通过召开现场第一次债权人会议，管理人以现场陈述和送交会议资料的形式向与会债权人详细披露对债务人的接管、资产调查、债权审查、责任和风险评析等情况，债权人如有疑问也可在会议间隙期间当面与管理人工作人员进行沟通，有助于及时的化解和疏导债权人的疑虑和情绪，避免债权人的诟病。
3、破产案件如系无产可破或其他可以适用简易审理的情形，管理人拟以财产不足以支付破产费用为由不召开债权人会议、直接宣告破产和终结破产程序。但债务人企业可能存在需要通过诉讼追收抽逃出资和应收款的情形，不排除经过现场的通告和披露，有债权人或其他利害关系人愿意垫付管理人报酬和履职期间的破产费用，便于管理人继续开展清产核资工作。
笔者认为，可以预见，“执转破”案件必将出现井喷之势，相关的规范和制度理应更加合理和慎重。同时，“执转破”不能单单成为化解执行积案的手段和方法，还应统筹考虑化解执行积案的同时会不会产生破产难和破产积案的后果。
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