张扣扣该死么？| 东西方思维方式比较（4）
图｜Jacques-Louis David | The Death of Socrates
为报 22 年前的杀母之仇，张扣扣在除夕夜杀死了王家父子三人。律师的辩护空间有限，可以想见判决的结果。有些人怀疑是 22 年前命案不公的判决，导致这次报复性杀人，因而对张扣扣抱有同情，进而“废除死刑”的争论又一次摆在台面上来了。
“死刑该不该废除？”这个争论隔一段时间就会出现，上一次是“江歌案”，再往前是“呼格案”等等。国外也有类似的争论，2011 年挪威人布雷维克枪击参加夏令营的青少年，造成 70 多人死亡。由于挪威没有死刑，凶手最终被判 21 年。
从感情上讲，我无论如何也接受不了这样的判决。这么一个手上沾满鲜血的家伙，理应受到最大的惩罚。带有这种情感，我一定会问：死刑怎么能废除呢？
但事实上，当我们放眼全球，会发现很多国家都废除了死刑，就算没有废除死刑的国家，对死刑也越来越慎重（个别国家除外），中国也从原来的“从重从快从严”变为“少杀慎杀”；还有些国家虽然有保留死刑，但不执行，对罪犯“长关不杀”；美国也是有些州废除死刑，但有些州还保留着，等等。不管情感如何，你都会发现“废除死刑”仿佛是大势所趋。
这又是怎么回事呢？死刑到底该不该废呢？
其实无论中西，死刑古已有之，中国的神话传说当中就有，禹的父亲鲧由于治水不力而被舜杀掉，禹在会盟的时候杀掉迟到的诸侯，夏朝有大辟，商朝有炮烙，秦有车裂、坑……一直到清末还有凌迟。死刑的方法五花八门，层出不穷，叹为观止。“人类”在如何杀掉“同类”这件事上有非常丰富的想象力和创造力，东西方皆然。
“死刑该不该废除”在中国历史上从来都没有成为争论的话题。但是中国历史上却曾经废除、或部分废除过死刑，一次是唐玄宗，一次是宋朝士大夫免于死刑，但这都是皇帝的意志，不是大家争论的结果。
最近几十年，国内之所以出现这方面的争论，主要是对西方“废除死刑”的争论的反应。那么西方为什么有人要废除死刑呢？其理由各不相同，比如：要宽容啊，要给人机会啊，要人道啊，太残忍啊，可能会判错啊等等。如果仅仅以这些理由来反对死刑，好像都不很充分。
我们今天来分析一下，根植于西方逻辑理性的广阔的思维背景下，更深刻的反对死刑的理由是什么，这恰好切合了这个专题的主旨：东西方不同思维方式的比较。
在《“算命”，怎么算才有用》这篇文章中，我们分析了东西方对“自然”的不同看法。古希腊人认为“人”和“自然”是二分的，他们相信外在于人类的自然，存在着永恒的必然性。这种永恒的必然性就叫做“法”。比如后来的“Newton’s laws of motion”就是“牛顿运动定律”，在这里“law”被汉语翻译成“定律”或“法则”，其实就是“法”。
这种“法”的特点是：“不以人类意志为转移，放之四海皆准。”人类不可能去创制它、改变它，但是可以去发现它。“牛顿运动定律”不是牛顿为自然创立的“法”，而是牛顿在自然中发现的“法”。自然中的万物被这种“法”限定着，任何人不能违反它，它永恒常在；它可能不为人所知，等待人去发现。
有逻辑的古希腊人如果一旦相信这一点，马上就会推而广之：在人类社会当中存不存在这种“法”？或者说，如同规制着自然界的必然“法则”，人类社会当中有没有不是人类制定的，却能被人类发现的，从逻辑上必然约束着人类社会的“法则”？柏拉图和亚里士多德承认存在这种“法则”，这种“法则”后来在罗马时期被称作“自然法（Natural law）”。
与此相对应的，由人类立法者制定的具体法律，包括成文法与不成文法、制定法与习惯法、宪法与部门法等等，都叫做“实证法（Positive law）”，是可以改变和推翻，都是偶然的，从逻辑上都不必然地约束着所有人的行为。
索福克勒斯在其最伟大的戏剧之一《安提戈涅》中讲了一个故事：忒拜城的俄狄浦斯王（就是那个“弑父娶母”的家伙）刺瞎自己的双眼，流浪四方之后，新的国王克瑞翁接任。
俄狄浦斯的一个儿子为保卫城邦而战死，克瑞翁为其举办了豪华葬礼；而俄狄浦斯的另一个儿子却出卖城邦成为叛徒，克瑞翁下令处死他，并且宣布禁令，不许为他收尸，违反禁令者杀无赦。俄狄浦斯的女儿安提戈涅却违反禁令，为哥哥收尸。安提戈涅被抓住后带到克瑞翁的面前——
克瑞翁：你真敢违背法令吗？
安提戈涅：我敢！……我不认为一个凡人下的一道命令就能废除神定的不成文的永恒法律，这些法律既不属于今天也不属于昨天，而是永恒地存在着。没有人能够确知它们的生成之时。因此我不畏惧任何人的狂傲……
亚里士多德在《修辞学》中引用了这个情节，并引用了恩培多克勒的话：“有一条贯穿万物的法则，它一直伸过虚无缥缈的天空和无边无际的大地。”亚里士多德因此建议在成文法与理相悖的情况下，应当“诉诸普世的法律，并坚持它所主张的更大的公平和正义”。
这就成为西方后世“自然法”思想的源头。这种思想经过中世纪基督教神学家传承下来，托马斯·阿奎那认为“自然法”是神造的，而“实证法”是人造的：“自然法只不过是理性造物所参与其间的永恒法而已”。这种思想又传给洛克，最终影响到康德：
“自然权利取决于先天的纯粹理性原则；实证权利或法定权利则出于立法者的意志。……固有权利乃是每个人天生就享有的那种权利，它独立于所有经验性的司法行为。后天获得的权利乃是以此司法行为为基础的那种权利。”
与康德同时代的托马斯·杰斐逊把这种思想写进《独立宣言》：
“我们认为以下真理不言自明：人人生而平等。造物者赋予他们若干不可剥夺的权利：生命权、自由权和追求幸福的权利。”
在这里，使用“真理”“造物者”“不可剥夺”等词汇，就意味着这其实就是“自然法”。
美国不把自己的建国时间定在 1783 年独立战争胜利的时间，也不是 1787 年《宪法》签署的时间，也不是 1789 年华盛顿当总统的时间，而是 1776 年 7 月 4 日《独立宣言》签署的时间，美国的国庆日定在每年的 7 月 4 日“独立日”。
美国人认为美国不诞生于“实证法”——《宪法》的签署，而诞生于“自然法”——《独立宣言》的签署，因为“自然法”高于“实证法”。
阿奎那和洛克都认为“自然法”既是“实证法”的渊源，也是“实证法”的判定准则。如果《宪法》有违《独立宣言》，那么《宪法》是可以被修改或推翻的；而《独立宣言》，按照安提戈涅以降的西方思想传统来说，是“不属于今天也不属于昨天，而是永恒地存在着”。
美国《宪法》在 1787 年被签署后，大家总是觉得没有体现出《独立宣言》所要求的原则，所以在 1791 年修正了《宪法》，制定了 10 条修正案，也叫“权利法案”，这 10 条修正案被认为体现了“自然法”的原则，几乎都是用“国会不得制定何种法律”这种字眼来表达的。
其中第一条修正案有关言论自由，第二条修正案就是不得禁枪，所以大家就知道了在美国禁枪几乎不可能，因为在美国国父眼里，“携带武器”几乎是“自然法”的原则。在法庭上引用宪法第五修正案，就可以什么都不说。警察在逮捕嫌犯时如果没有告知第五修正案，嫌犯可能会因此脱罪，所以大家就很熟悉美国警匪片中警察的说辞：“你有权保持沉默……”
200 多年来，美国《宪法》经过了几十次的修正，有些修正又修正了上一次的修正，但《独立宣言》却没有发生变化。
好了，我们现在准备好了，下面来分析一下西方“反对死刑”的观点究竟是什么：
“生命权”是“自然法”所赋予的，所以作为反映“立法者”意志的“实证法”是“不能”制定剥夺人“生命权”的法律的。
这里的“不能”不是实然的、描述性的；而是应然的、规范性的：
不是现在没有杀人犯，而是人不应该杀人；不是现在不存在死刑，而是死刑不应该存在。
那么结论就是：死刑应该被废除。（写下这个结论不代表我同意这个结论，只是说按照逻辑的思维方式，以西方的某些传统，是可以推出这个结论的，这个结论的前提在于：“生命权”是“自然法”赋予人类的。）
用阿奎那和洛克的思想来说，就是，任何人不能僭越到神的位置来处决另一个人。
再换句话说，认为一个人该不该死是一个问题，但谁有权利杀死一个人是另一个问题。
我也觉得杀死江歌的凶手该死，但是我有没有权利杀死那个凶手呢？按照《独立宣言》所声称的“自然法”，我没有这个权利。
不是说我把这个权利让渡给“公权力”了，而是从一开始我压根就没有这项权利，我不能让渡我没有的权利。哪怕 3 亿美国人都认为凶手该死，但是 3 亿个零还是零。
“实证法”反应了立法者的意志，这种意志可能随时发生变化，所以“实证法”会随时被立法者修改或推翻。但是，西方通过“自然法”这种形式，限定了立法者的立法边界，把立法者装进了笼子里，而这个笼子不是任何其他人类立法者所打造的，而是诉诸“自然”。
如果没有这种边界的限定，让立法者可以凭借自己的意志制定任何法律，这比让几个凶手活着更可怕：
在朝鲜，金正恩觉得你该死，那你就死了；
在寡头统治时，几个人在小黑屋一商量，觉得你该死，那你就死了；
德国法西斯觉得犹太人该死，600 万犹太人就死了；
那么民主呢？也很可怕，没有立法边界的民主可能会成为多数人的暴政，雅典法庭以简单多数通过，就判处其最伟大的公民苏格拉底死刑；
在极端情况下，没有边界的民主，可能会出现 51% 的人同意，就杀死另外 49% 的人；
……
苏格拉底的弟子柏拉图因此一辈子厌恶雅典民主，而把希望寄托到掌握真理的“哲人王”身上，期待着能打造出一个“理想国”。而“新自由主义”鼻祖之一哈耶克则认为，任何人类都不可能掌握真理，所以，所有试图打造“理想国”的企图，都最终会导致人间地狱。
你可能会说，我只要遵纪守法、不去杀人，死刑又轮不到我，所以我犯不着去主张“废除死刑”啊。但是当立法者没有边界的话，你怎么保证死刑就轮不到你呢？
在古埃及，你是犹太人的长子，你就该杀；
在秦朝，你要是胡亥的兄弟，你就该杀；
在 1572 年的巴黎，你要是新教胡格诺派，你就该杀；
在 1600 年，你要是敢说地球绕着太阳转，你就该杀；
现在某些地方，要是非法性行为，会被石头砸死；
100 年前，广东还有“浸猪笼”（抱歉，这是私刑）；
甚至，在北齐，跟你没关系，只要皇帝高洋喝了点酒，你就该杀；
……
讨论到此告一段落，我们就知道了，其实在西方主张“废除死刑”的观点当中，是有这么一种观点的：
死刑应当被废除，并不是因为罪犯值得同情、或者出于什么人道主义，而是因为我要保护我自己的权利不被立法者侵犯，因而要给立法者的立法设定一个必要的边界。相对于那些凶手，没有边界的立法者更为可怕。
但问题到此还远远没有结束：
有的人不承认有“自然法”；有的人认为“自然法”和“实证法”同一；还有的人认为“自然法”中不应该包括“生命权”等等，争论的问题五花八门。
更重要的问题是: 就算我们认同“自然法”让我没有杀人的权利，但这不代表我没有杀人的意愿和杀人的能力。人与自然物的最大区别就是，自然物受到“法”的必然制约；但是人有所谓的“自由”。
这已经是另外一个问题了，“自由”与“法”的关系极其紧密，以后会讨论。
慢着，你光讲了西方，你还没有拿中国来比较啊，中国的思维方式如何在“法”上反映出来的？有留言让我多写写希腊，但这篇文章太长了，而且也挺烧脑，中国的问题留待以后写。
其实比较“东西方法律”是这个专题稍后要讨论的，我们讨论过东西方的思维方式反映在对“社会”、“自然”的看法不同，本来应该接着讨论“经济”“政治”“哲学”等等，但是有这么一个“张扣扣”案，我就把“法律”提前了，就算蹭个热点，请大家海涵。下一篇文章还是按逻辑来，说说东西方的“经济”比较。
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