金斯伯格谈罗伊案：将安全堕胎的权利，还给所有女性
今年早前，美国最高法院投票决定，拒绝阻止得克萨斯州最新实行的反堕胎法。该法案规定，禁止怀孕6周以上的妇女堕胎。同时，法案允许私人起诉任何被认为帮助患者堕胎的人，并且不会对涉及强奸或乱伦的案件进行例外处理。该法案也被认为是美国“最严”反堕胎法案。
在美国，堕胎合法化的历史并不长，围绕堕胎合法性和堕胎政策的争议从未停止。其中，罗伊诉韦德案一直是支持堕胎方援引的代表性案例。而金斯伯格对罗伊案的批评也被认为是她的宪法记录里最具争议的部分。事实上，金斯伯格并不反对罗伊案的判决结果，她批评的是罗伊案的判决理由。在金斯伯格看来，罗伊案的裁决根植于隐私权，而非女性的平等权，这使得女性很可能依旧无法拥有完全的身体自主权与选择权。她坚持认为，平等才是选择权最可靠的宪法基础。
从2019年美国阿拉巴马州通过HB314法案到近期得州反堕胎法的生效，我们如何理解美国社会围绕堕胎展开的文化、宗教与政治战争？我们又如何检视罗伊诉韦德案的成果与遗留问题？下文经出版社授权摘编自《金斯伯格访谈录：RBG 给未来世代的声音》的“罗伊案”一章，收录金斯伯格关于罗伊案诸多问题的思考与追问。较原文略有删减，小标题为编者所拟。
作者｜[美] 杰弗里·罗森
来源 | 文化客厅
《金斯伯格访谈录：RBG给未来世代的声音》，[美] 杰弗里·罗森著，李磊译，雅众文化 | 外语教学与研究出版社，2021年10月。
当鲁斯·巴德·金斯伯格被提名为最高法院大法官时，她的宪法记录里最具争议的部分就是她对罗伊诉韦德案中的法律推理所提出的批评。她认为罗伊案的裁决过于宽泛，未能使舆论赶上法院的脚步，而这一观点招致了一些女权主义团体的反对。金斯伯格辩称，如果最高法院在1973年只是推翻了该案中有争议的得克萨斯州的法律，并抵御住了将一种全国性框架强加于堕胎问题之上的诱惑，该案可能会引发较少的反弹，同时也能允许越来越多的州立法机构自行承认生育的选择权。
那些在20世纪90年代批评她的女权主义者并没有意识到，金斯伯格正在为生育选择权奠定一种更为坚实的宪法基础，即这一选择权植根于女性的平等权，而不是隐私权。金斯伯格拓展了她在20世纪70年代担任辩护律师时提出的论点，她坚持认为最好不要将限制堕胎理解为女性和男性医生之间的私人问题；不如说这些限制限定了女性定义自己人生选择的能力，对其强加了男性无须承载的重负，从而侵犯了宪法赋予女性的平等权利。金斯伯格坚称，如果罗伊诉韦德案的裁决是基于宪法的平等保护条款，而不是正当程序条款，那么它在宪法上会更具说服力。
纪录片《女大法官金斯伯格RBG》（2018）剧照。
事实证明金斯伯格的批评很有先见之明。1992年6月，最高法院在计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉凯西案中支持了罗伊案中的一项意见，该意见默认了对堕胎的限制的确同时关涉女性的平等权和隐私权，而这让自由派和保守派都深感意外。
几个月后，金斯伯格在纽约大学法学院发表了她那场名为《以司法之声言说》的麦迪逊演讲，克林顿总统向莫伊尼汉参议员提到的正是这次演讲，也是他对“女人们都反对她”表示忧虑的起因。在这次演讲中，金斯伯格称赞了安东尼·肯尼迪、桑德拉·戴·奥康纳和戴维·苏特这几位大法官，因为他们在凯西案中撰写的意见承认了女性“掌控（她的）生育期的能力”和她“平等地参与国家经济和社会生活……的能力”之间存在紧密的联系。金斯伯格特别指出，女性的平等权在罗伊案中是一个不那么突出的主题，该案中已经“加入了孕妇可自由履行医嘱的权利”，她表示这项裁决如果能更精准地聚焦于女性平等权，罗伊案的争议可能就不会那么大。
金斯伯格在演讲中还批评了罗伊案中的那份“激动人心”的意见，她认为这份意见不够审慎。大法官们为整个国家制定了一套全面的法规，而不仅仅是推翻该案中存在争议的得克萨斯州的堕胎禁令（该禁令规定只有挽救生命的医疗程序才能破例），并与各州的立法机构展开对话。金斯伯格设问道：“假设最高法院就此打住，合理地宣布这一全国最具极端印记的法律违宪，而不是像在罗伊案中所做的那样进一步打造出一种全面覆盖该问题的制度或一整套规则来取代几乎所有在当时行之有效的州法，那么一个不那么包罗万象的罗伊案，一个仅仅推翻得克萨斯州的那条极端法律而不再向前迈进一步的罗伊案……就可能会有助于减少而不是加剧争议。”金斯伯格将激起了反堕胎运动并引发了立法反弹的罗伊案和她在20世纪70年代提起诉讼的那些性别案件进行了对比，法院在后一类案件中一开始就与州立法机构展开了对话，并引导它们缓慢地走向更自由的方向。“1970年后的大多数性别分类案和罗伊案的不同之处就在于，最高法院……通过一种带有温和印记的裁决顺应了变革的方向，这种裁决既不会过头也不会造成分歧，”她总结道，“另一方面，罗伊案则阻断了一个朝着变革方向前行的政治进程，因此我认为它延长了分歧，也推迟了问题得到稳定解决的时间。”
从金斯伯格自20世纪70年代以来接手的诉讼案中，我们可以找到她批评罗伊案的根源。在1972年的斯特拉克诉国防部长案中，金斯伯格首次明确表达了她的观点，即基于怀孕的“不利待遇”等同于性别歧视。金斯伯格挑战了一项要求空军的所有女性在怀孕后须立即退伍的规定，她指出这项规定等同于违宪的性别歧视，因为它对待怀孕的态度比对待其他影响男女两性的暂时性失能的态度要严厉得多。由于此案后来失去了实际意义，金斯伯格最终无法再说服最高法院采纳她的观点，但她已播下了一粒种子。
纪录片《女大法官金斯伯格RBG》（2018）剧照。
尽管金斯伯格批评了罗伊案的裁决，但她从未公开质疑隐私权本身的宪法基础。她在斯特拉克案的诉状中指出：“在生育和亲密的个人关系方面的个人隐私是一项权利，这一权利牢固地嵌入了这个国家的传统和最高法院的判例之中。”尽管金斯伯格对罗伊案中的那项过度裁决多有批评，但她对堕胎权的另一立场可能具有更广泛的影响力。1984年，她在北卡罗来纳大学的一次演讲中明确指出政府负有一项平权义务，即为贫困女性堕胎提供资助。她表示最高法院在1980年支持的一项名为《海德修正案》的联邦法律侵犯了贫困女性的平等权，因为该法律规定政府应为所有必要的医疗程序提供资助，只有堕胎除外。她总结道：“如果最高法院承认了一个女人在生育选择上的平等地位，那么大多数人可能会将这类公共援助案视为—借用史蒂文斯大法官的话来说就是—主权者违背了其‘公平治理的义务’的例子。”
金斯伯格的核心前提就是反堕胎法和针对孕妇的就业歧视一样，都是基于将女性视为看护者的“刻板假设”。今天，支持堕胎选择权的学者、辩护律师和其他公民，包括数百万的年轻女性都接受了她对平等而非隐私的强调，亦即平等才是选择权最可靠的宪法基础。
此外，金斯伯格对最高法院会逐步削弱罗伊案之影响的预测也被证明是有理有据的。正如她在麦迪逊演讲中所说：“经验告诉我们，理论上的枝干如果成形过快，那就有可能会不稳固。”退潮的第一个迹象出现于2007年的冈萨雷斯诉卡哈特案，最高法院对该案作出了一项5比4票的裁决，肯尼迪大法官撰写的多数意见维持了联邦政府在2003年颁布的所谓“怀孕晚期堕胎”禁令。金斯伯格写下了一份言辞激烈的异议，称肯尼迪的裁决“令人震惊”，并特别批评了他的主张，即堕胎的女性可能最终会对自己的决定感到后悔，而且这是“不言而喻的”。金斯伯格写道：“这种思考方式反映了一些有关女性在家中地位的古老观念，而根据宪法，这些观念早已无法取信于人了。”她从未忘记肯尼迪的那一票；2011年，我在《新共和》上撰文称肯尼迪“在对限制堕胎和同性恋权利的法律进行投票时，站在了自由派一边”，她来信表示反对：“在同性恋权利方面，你的看法（迄今为止）可能是准确的，但冈萨雷斯诉卡哈特案和此前的斯坦伯格诉卡哈特案呢？在斯坦伯格诉卡哈特案中，肯尼迪在最高法院对废除各州的怀孕晚期堕胎禁令所作的5比4票的裁决中不是持异议吗？”尽管如此，金斯伯格也始终都在她能够发现共识的堕胎案中寻求共识。在2014年的麦卡伦诉科克利案中，她就加入了裁决意见，最高法院在当时一致推翻了马萨诸塞州在堕胎诊所周围设立35英尺（约10.7米）缓冲区的法律，理由是以这种方式限制反堕胎活动侵犯了抗议者的第一修正案权利。
在我们的对话中，我反复询问金斯伯格大法官是否认为罗伊案会被推翻。奥康纳大法官在2006年退休之后，金斯伯格多次表示自己很担心罗伊案会受到限制，那些生活在堕胎权本已受限的地区的贫困女性会受到最大的影响。但到了2018年，肯尼迪大法官退休后一个月，她跟我说她还是抱有半信半疑的希望—最高法院不会恣意推翻里程碑式的先例，罗伊案中保障怀孕早期生育选择权这一核心会得到保留。
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罗伊案可能被推翻吗？
杰弗里·罗森（以下简称“罗”）：罗伊诉韦德案会被推翻吗？
金斯伯格（以下简称“金”）：在凯西案中，最高法院本有机会将其推翻。有一种代表奥康纳大法官、肯尼迪大法官和苏特大法官的强烈意见认为罗伊诉韦德案自1973年以来已经成了这片土地上的法律，我们要尊重先例，罗伊诉韦德案不应被推翻。如果最高法院坚持这一立场，那么该案就不会被推翻，无论在位的是民主党总统还是共和党总统都无关紧要。
罗：如果罗伊案被推翻，后果会有多严重？
金：那对不富裕的女性来说就很不利了。如果我们想象一下最坏的情况，罗伊诉韦德案被推翻，也依旧会有很多州不会再走回头路。国会或州立法机构做什么并不重要，总还有其他的州会提供这种便利，只要承担得起费用，女人们就可以去做。只有付不起钱的女人才会受影响。
罗伊诉韦德案是在1973年作出的裁决。两代年轻女性在成长过程中都逐渐认识到她们可以掌控自己的生育能力，而且事实上也可以掌控自己的人生命运。我们再也不会回到过去的样子了。罗伊诉韦德案在那个时代并没有多少争议。这是一项7比2票的裁决，只有两人持异议。即便是罗伊诉韦德案还在进行之时，也已经有四个州的女性至少在怀孕早期有权在安全合法的情况下去堕胎，只要她们想这么做，而现在可远不止四个州了。这意味着任何有钱去旅行，乘飞机或火车前往可以堕胎的州的女性都不存在这种问题。任何有办法到另一个州去旅行的女性—你甚至不必去日本或古巴—都可以安全地堕胎。所以受影响的就是穷人—不管一个州立了什么法，不管最高法院怎么判—只有贫困女性会受苦，我认为如果人们能意识到这一点，那他们的态度或许会有所不同。
1977年，美国女性走上纽约街头，要求所有妇女享有安全、合法的堕胎权利。
罗：辩护律师们该如何确保贫困女性的生育选择权？立法机构可以信任吗？或者法院有必要保持警惕吗？
金：鉴于各州强加的这些限制，你还怎么能信任立法机构？想想得克萨斯州的立法，它会导致大多数诊所停业。法院也不可信。回想一下（冈萨雷斯诉）卡哈特案的裁决，它可以追溯到拒绝将医疗补助覆盖到堕胎的那两项裁决。我不认为这是个法院对阵立法机构的问题。我看这两者都在朝着错误的方向前进。这个问题需要那些关心贫困女性的人来解决。具有讽刺和悲剧意味的是，任何有钱的女人都可以到美国某地去安全地堕胎，但缺乏旅行经费或不得不上班的女人就做不到。没有多少选民会关心这种对贫困女性权利的限制。
罗：怎样才能创造出关心该权利的选民？
金：首先，人权组织的倡议举措可以引发巨大的反响。回到20世纪80年代，我曾在杜克大学发表演讲，当时并没有特别提到堕胎问题，我谈的主要是应该为女性提供平等的机会，让她们成为天赋才能允许她们成为的任何人，不要给她们设置人为的障碍。在提问环节，一名非洲裔美国男子评论道：“我们都知道你们这些纯白的女人在想什么。你们就是想杀掉黑人婴儿。”这就是非洲裔美国人社区中的一些人对这一选择权运动的看法。所以我认为如果民权组织能重点关注选择权的缺失对非洲裔美国女性的影响，那一定会有所助益的。
归根结底，人们必须自己组织起来。想想《怀孕歧视法案》吧。最高法院曾表示基于怀孕的歧视并不是基于性别的歧视，是一个联盟团体组织起来让《怀孕歧视法案》获得了通过。美国公民自由联盟是其核心参与者，但所有人都给予了支持。这必须始自人民。没有这种推动力，立法机构也不会有所行动。
罗：这还是那个问题的不同版本：最高法院在罗伊案中犯了什么错误，在其他案件中该如何规避类似的错误？
金：得克萨斯州的那项法律是全国最极端的。除非必须挽救女性的生命，否则不准女性堕胎。会不会毁了女性的健康并不重要，她们怀孕是因为残忍的强奸还是乱伦也无关紧要。所以这起案件提交到最高法院以后，最高法院可以简单地说，这太极端了。它完全不尊重女性的自由权，所以是违宪的，句号。伟大的宪法学家保罗·弗罗因德被问及对罗伊诉韦德案的裁决有何看法时，他说这就像一位（外）祖母为了给朋友留下深刻印象而炫耀外孙/孙子，于是问他：“你知道香蕉（banana）怎么拼写吗？”孩子回答说：“嗯，我知道开始怎么拼，但我就是不知道该停在哪儿。”
在罗伊诉韦德案所处的那个时代，这个问题已遍及各州的立法机构。有时拥护选择权的人们赢了，有时他们输了，但他们由此组织了起来，而且获得了政治经验。最高法院的这一裁决在霎时间使得这个国家的每一项类似的法律都直接违宪了，即使是最开明的法律都概莫能外。所以获胜的那些人说，“太棒了，我们做到了，我们彻底赢了。这是最高法院带给我们的胜利”。接着发生了什么？反对声此起彼伏，反对者不是一个州接一个州地为保留堕胎限制法而展开壕沟战，而是瞄准了一个明确的目标：非民选的最高法院大法官们。所以其论点就是能够作出这个裁决的应该是民选议员，而不是当时那九个老头儿。
这一法律曾处于一种变动不居的状态。有很多州，包括我的家乡纽约州过去都允许女性在怀孕早期进行安全堕胎，没有任何问题。有四个州都持这种立场；还有些州需要提供理由才允许堕胎—比如女性的健康、被强奸、乱伦。所以这一法律处在一种变化的状态。我认为这种变化如果能持续下去会更有益。最高法院本应废除最极端的法律，然后各州自会对此作出反应。最高法院通常不会大步迈进，而是逐步前行。对这种谨慎的运作方式来说，罗伊诉韦德案就是一次戏剧性的例外。
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罗伊案的判决理由存在哪些问题？
罗：你批评当时的最高法院，是因为他们在罗伊案中抢在了舆论的前头。
金：最高法院是一个回应性机构。你要对提交到最高法院的争议作出回应。罗伊诉韦德案，我应该说得很明确了—我认为其结果是绝对正确的。得克萨斯州的那条法律是全国最极端的；最高法院本可以（只）对摆在它面前的案件作出裁决，这是最高法院惯常的运作方式。它本应裁定得克萨斯州的那条法律违宪，没有必要宣布全国所有涉及堕胎的法律都违宪，甚至那些极为开明的法律也在所难免。这不是法院惯常的运作方式。它不该迈大步。
我知道现在有很多人都认为我对这一案件的判断是错误的。我知道在罗伊案之前很久就有一场声势极壮的生命权运动；在罗伊案之后，这场运动还在继续。但他们现在有了一个罗伊案之前并不存在的目标。
我批评的另一个方面是：如果你读一读罗伊诉韦德案的意见，你就会得出这么一个印象，这主要是一起有关医生权利的案件—医生有权采取他认为病人需要的诊疗方式。你还会产生这么一个印象，这当中有一名医生和一个小女人——绝不会只有一个女人的形象。总是一个女人在咨询她的医生。我对于选择权本应如何发展的想法无关乎隐私概念，也无关乎医生的权利概念，而仅关乎一个女人掌控自身命运的权利，让她能在一种没有老大哥式的国家告诉她什么能做什么不能做的情况下作出选择。
1973年罗伊诉韦德案的裁决过程中，人们对个人隐私权的范围展开辩论。
罗：这是你对性别平等的法学所作的巨大贡献。你认为最高法院有朝一日会不会最终承认堕胎权是一个涉及性别歧视的问题？
金：嗯，我想这一主题在凯西案的裁决中已有所反映。最高法院本有机会推翻罗伊诉韦德案，但它表示：“不，几代人在成长过程中已经明白—姑娘们在成长过程中已经明白—如果她们需要，她们就可以去做。”凯西案的裁决灌输了这样一种健康的观念，那就是堕胎必须取决于女人的选择。
罗：你在冈萨雷斯诉卡哈特案中提出的异议批评最高法院背离了凯西案中已获承认的平等原则。
金：那是一个怀孕晚期堕胎案。我对最高法院的态度感到担忧的原因是他们并没有把这个女人视为真正的成年人。意见中说这个女人在有生之年会对自己的选择感到后悔。这完全不是最高法院应该想到或说出的话。成年女性能够决定自己的生活方向，而且一点都不亚于男性。所以，是的，我认为最高法院在卡哈特案中表现得太过分了。这是一种新形式的“老大哥必须确保女人免受自身软弱和幼稚误判的伤害”。
罗：你反对多数意见中的那种家长式论调，即想象女人需要获得免受自身选择伤害的保障，也就是说她们可能会对自己的选择感到后悔，会在重新考虑后改变主意。
金：是的，他们认为必须确保女人免受自己误判的伤害，假以时日，她们会明白自己犯了一个可怕的错误。但成年人都会犯错。她们都是成年人。她们有权自己作出判断。
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围绕堕胎政策的争议
罗：在麦卡伦诉科克利案中，涉及第一修正案和堕胎诊所的意见似乎是一致的，但你也指出这类看似意见一致的案件中有一些实际上潜藏着深层的分歧。跟我们讲讲这个案子吧。
金：该案的起因是马萨诸塞州想对付堕胎诊所前的示威者。当地立法机构通过了一项法律，说我们要在诊所周围设立一个35英尺的缓冲区，无关人等不能越过那条线。该案中发起诉讼的是一群自称为劝告者的女性，她们说，我们没有投掷石块，我们也没有大喊大叫，我们就是想在那些女人走进诊所之前和她们谈一谈，告诉她们还有其他选择。但我们没法接近她们，因为有这个35英尺的缓冲区。最高法院曾作出一项关键裁决，即当言论会危及他人之时，州政府可以限制该言论。因此，对于喧闹的示威者来说，马萨诸塞州可以对她们采取措施，以保护想要进入诊所的人。但马萨诸塞州做得过了火，因为录像显示某些诊所前从未见过一个示威者。大多数示威者去的是波士顿的诊所，而时间大多是在周六。所以最高法院裁定，是的，你可以制定一些限制性规定来保护那些进入诊所的人，但你不能做得太过分，以至于像本案中原告这样的人都受其所限。最高法院作出的指示是，马萨诸塞州，重新考虑一下你们的法律，想想还有什么限制更少的办法，没必要没日没夜地在每个地方都设置一个35英尺的缓冲区。
最高法院对第一步—你能针对那些企图阻碍人们进入诊所的人制定这些法律吗？—就存在强烈的分歧。最高法院说，是的，你可以。最高法院在这个问题上产生过分歧，这是非常重要的，因为当立法机构通过了一项法律来保护诊所大门时，只要他们做得合理，只要他们做得不过分，那就没问题。这是该案的要旨所在。
纪录片《女大法官金斯伯格RBG》（2018）剧照。
-安东尼·肯尼迪大法官被布雷特·卡瓦诺大法官接替之后，我在一次采访中再次向金斯伯格大法官问到她是否认为罗伊诉韦德案会被推翻。-
罗：我们上次谈话是在一年前，你当时对罗伊案不会被推翻还抱有半信半疑的希望。
金：我还是这么看。我抱有希望的一个原因是，想想老酋长（威廉·伦奎斯特）吧。当我们面对“米兰达案应该被推翻吗？”这个问题时，他挽救了这个案例，尽管我都不知道他对这个案例批评了多少次。如果你拿伦奎斯特支持《家庭和医疗休假法案》的裁决来比较一下，你肯定想不到这是一个曾坐在70年代审判席上的大法官。罗伯茨就曾经做过伦奎斯特的法官助理。
罗：你认为卡瓦诺大法官会像肯尼迪那样投票吗？
金：在一些会引发争议的问题上可能不会。
罗：所以这都取决于首席大法官，现在他就是最高法院的中心，很多事情都要由他来定。
金：卡瓦诺做过肯尼迪的法官助理，我想那应该是我进入最高法院的第一年。
罗：你对那些新的旨在挑战罗伊案的核心并宣称生命是从受孕那一刻开始的胎儿生命法怎么看？
金：有些州禁止在医生可以听到胎儿心跳时进行堕胎。这个时间可能是6周左右，有些女人甚至都不知道自己怀孕了。但这归根结底还是一回事。即使在最坏的情况下，罗伊案被推翻了，任何一个有钱的女人也能到美国的某个地方安全地堕胎；也会有一些核心州永远都不会再回到那种不安全的陋巷堕胎的时期。所以只有贫困女性别无选择，有钱的女人则可以自行决定。这作为国家政策还有意义吗？